Bereicherungsanspruch
nach § 813 BGB gegen die finanzierende Bank beim Einwendungsdurchgriff gem.
§ 359 BGB (§ 9 Abs. 3 S. 1 VerbrKrG) im Falle der Nichtigkeit eines
finanzierten Kaufvertrages über eine Immobilie
BGH, Urteil vom 4. Dezember
2007 - XI ZR 227/06
Fundstelle:
NJW 2008, 845
BGHZ 174, 334
Amtl. Leitsatz:
a) Steht bei einem
verbundenen Geschäft (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) wegen anfänglicher Nichtigkeit
des Kaufvertrages dem Verbraucher das Recht zu, die Kaufpreiszahlung zu
verweigern, so führt das wegen der Regelung des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG
dazu, dass auch dem Anspruch des Kreditgebers aus dem Finanzierungskredit
von Anfang an eine dauernde Einrede i.S. von § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB
entgegensteht.
b) Die trotz dieser Einrede auf den Kredit geleisteten Zahlungen kann der
Verbraucher gemäß § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
vom Kreditgeber zurückverlangen. Für eine analoge Anwendung von § 9 Abs. 2
Satz 4 VerbrKrG zur Begründung eines Rückforderungsdurchgriffs ist mangels
Regelungslücke kein Raum (Abweichung von BGHZ 156, 46, 54 ff.).
Zentrale Probleme:
Der Fall spielt noch unter der Geltung des VerbrKrG, ist
aber nach der Integration der Regelungen des VerbrKrG in das BGB von
gleichbleibender Relevanz (und auch deshalb zu Recht für BGHZ vorgesehen).
Im Mittelpunkt stehen die bereicherungsrechtlichen Folgen des jetzt in §§
358, 359 BGB geregelten Einwendungsdurchgriffs. Im Zusammenhang mit einem
der vielen Fälle des Immobilienstrukturvertriebs, in welchen häufig der
Kaufvertrag über eine Immobilie letztlich wegen Mängeln der Vertretungsmacht
unwirksam ist (s. dazu die Anm. zu BGH
NJW 2007, 1584
sowie BGH v. 14.6.2004 - II ZR 407/02
und
BGH v. 14.6.2004 -
II ZR 393/02), stellte sich die Frage, ob der
Käufer, der zugleich Kreditnehmer der den Kauf finanzierenden Bank war, bei
Nichtigkeit des Kaufvertrages von der Bank die geleisteten Kreditraten
zurückverlangen kann (der Darlehnsvertrag war hier, wirksam zustandegekommen,
weil er - anders als in BGH
NJW 2007, 1584 -
nicht im Wege der Stellvertretung geschlossen wurde. Wäre das der Fall
gewesen, hätte der Verbraucher einen Anspruch aus § 812 I 1 Alt. 1, d.h.
Leistungskondiktion, s. dazu die Anm. zu BGH
XI ZR 56/06, WM 2007, 731). Im Falle eines Widerrufs ergibt sich das aus
dem jetzt in § 358 IV S. 3 BGB geregelten Widerrufsdurchgriff, wenn - was
auch die Fall war - Kaufvertrag und Finanzierungsgeschäft "verbundene
Verträge" i.S.v. § 358 III BGB sind. Ist der Kaufvertrag jedoch unwirksam,
stellt sich die Frage des Widerrufs nicht. In einem solchen Fall kann der
Verbraucher/Käufer aber dem Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens gem. §
359 BGB (früher: § 9 Abs. 3 Satz 1
VerbrKrG) aber die Einwendung des Nichtbestehens der Kaufpreisforderung
entgegenhalten (Einwendungsdurchgriff). Da dies eine dauernde
(peremptorische) Einrede ist, besteht ein Rückforderungsanspruch nach § 813
Abs. 1 S. 1 BGB. Dieser (herrschenden) Literaturansicht schließt sich der
BGH jetzt an. Eine Analogie zu § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs.
4 S. 3 BGB), der im Fall des Widerrufs ein Rückforderungsrecht gegen den
Darlehensgeber gibt, ist mangels Regelungslücke weder notwendig noch
möglich.
Offen läßt der Senat die spannende Frage, ob und aus welchem rechtlichen
Aspekt die beklagte Bang im Gegenzug zumindest Herausgabe des finanzierten
Gegenstandes verlangen kann.
Nebenbei wird hier noch die bisherige Rspr. und hM
bestätigt, welche in teleologischer Reduktion von § 167 Abs. 2 BGB
unwiderrufliche Vollmachten zum Abschluß formgebundender Geschäfte der Form
des Hauptgeschäfts unterstellt.
©sl 2008
Tatbestand:
1 Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines Darlehensvertrages,
der der Finanzierung des Erwerbs eines ideellen Anteils an einer
Eigentumswohnung diente.
2 Anlässlich des Besuchs des Untervermittlers B. in ihrer Wohnung
unterzeichnete die Klägerin am 13. Mai 1997 einen "Reservierungsschein und
Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages und Vollmacht" der I. GmbH
(künftig: I. ). Darin machte sie der Treuhänderin, der M.
Steuerberatungsgesellschaft mbH, ein Angebot zum Abschluss eines
Treuhandvertrages zum Erwerb eines ideellen Anteils von 2/29 an einer noch
zu errichtenden Wohnung in H. und erteilte ihr eine unwiderrufliche
umfassende Vollmacht. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und erklärte
unter dem 21. Mai 1997 für die Klägerin und weitere Treugeber die Annahme
des Angebots der Bauträgergesellschaft auf Abschluss eines Kaufvertrages
über die benannte Wohnung.
3 Zu den Verträgen, die B. der Klägerin vermittelte, gehörte auch ein Kredit
der Beklagten zur Finanzierung des ideellen Wohnungsanteils, der durch einen
neu abzuschließenden Bausparvertrag getilgt werden sollte. Zwischen der
Beklagten und der I. bestand ein schriftlicher Rahmenvertrag, der die
Zusammenarbeit der Vertragsparteien bei der Gewährung von Krediten der
Beklagten an von der I. geworbene Anleger unter Berücksichtigung des § 9
Abs. 3 VerbrKrG regelte. Die Klägerin unterzeichnete am 13. Mai 1997
Formulare betreffend den Finanzierungskredit und den Bausparvertrag. Auf
einem Kreditvertragsformular der Beklagten, das bereits sämtliche
Kreditkonditionen enthielt, stellte die Klägerin dann unter dem 28. Mai 1997
in Gegenwart eines für die I. tätigen Vermittlers den Antrag auf
Abschluss des Finanzierungskredits, den die Beklagte annahm. Die
Nettokreditsumme betrug 15.000 DM, der effektive Jahreszins 11,627%. Die
Zahlung der aufgelaufenen Zinsen und die Tilgung sollten am 15. Juni 2000 in
einer Summe erfolgen und zwar durch Zuteilung des Bausparvertrages.
Entsprechend einer von der Klägerin unterzeichneten Zahlungsanweisung floss
die Darlehensvaluta in Höhe von 10.500 DM an die mittlerweile insolvente
Treuhandgesellschaft zur Bezahlung des Erwerbspreises. Mit den weiteren
4.500 DM sparte die Klägerin den Bausparvertrag an. Nach Zuteilung des
Bausparvertrages wurde der Kredit der Beklagten vollständig getilgt. Die
Eigentumswohnung, an der die Klägerin einen ideellen Anteil erwerben wollte,
wurde vom Bauträger an einen Dritten veräußert.
4 Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Rückzahlung der auf das
Darlehen erbrachten Leistung. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von
8.773,54 € zuzüglich Zinsen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die
Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht
zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren
weiter.
Entscheidungsgründe:
5 Die Revision ist nicht begründet.
I.
6 Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
7 Der Klägerin stehe der zuerkannte Anspruch aus §§ 812 Abs. 1, 813 Abs. 1
BGB i.V mit § 9 Abs. 1, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG analog zu. Der sehr weit
reichende Treuhandvertrag und die ebensolche Vollmacht seien wegen Verstoßes
gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB) mit der Folge, dass auch der von
der Treuhänderin geschlossene Kaufvertrag unwirksam sei. Für eine
Rechtsscheinhaftung sei kein Raum, weil die Vollmacht nicht vorgelegen habe
und eine solche Vorlage von der Beklagten auch nicht behauptet worden sei.
8 Es liege ein verbundenes Geschäft i.S von § 9 Abs. 1 VerbrKrG in der bis
zum 30. September 2000 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) vor. Der
Vertrieb sei im Besitz von Vertragsformularen der Beklagten gewesen. Der von
der Klägerin unterzeichnete Kreditvertrag sei der Beklagten durch die I.
übersandt worden. Die Rahmenvereinbarung mit der I. Gruppe habe die Beklagte
nicht in Frage gestellt. Wenn der Kreditantrag und der Reservierungsschein
der Klägerin nicht zeitgleich vorgelegt worden seien, sei das nicht
wesentlich.
9 Angesichts des Verbundes von Darlehen und finanziertem Erwerbsgeschäft
könne die Klägerin die Einwendungen aus dem Kaufvertrag der Beklagten
entgegenhalten (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG), mithin auch dessen Nichtigkeit. Der
Einwendungsdurchgriff, der die Verbraucher nur zur Verweigerung künftiger
Leistungen berechtige, laufe hier zwar ins Leere, weil der Darlehensvertrag
zwischen den Parteien längst abgewickelt sei. Der Klägerin stehe aber ein
Rückforderungsanspruch aus § 813 BGB zu. Der Wortlaut der Vorschrift erfasse
auch bereits abgewickelte Vertragsverhältnisse. Auch in der Sache selbst
erscheine eine Beschränkung des Rückforderungsanspruchs auf das noch nicht
abgewickelte Darlehen nicht geboten, wenn - wie hier - die Abwicklung nur
deswegen erfolgt sei, weil - wie von vorneherein vorgesehen - neben dem
Darlehen noch ein Bausparvertrag geschlossen und zur Tilgung verwendet
worden sei. In einem solchen Fall liege eine Parallele zu dem vom
Gesetzgeber nicht geschützten Selbstzahler fern.
10 Ansprüche der Klägerin seien noch nicht verjährt. Bereicherungsrechtliche
Ansprüche auf Rückzahlung rechtsgrundlos erbrachter Zinsen unterlägen der
Verjährungsfrist des § 195 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden
Fassung (nachfolgend: a.F.). Der Anwendung des § 197 BGB a.F. stehe
insbesondere die Vorschrift des § 11 Abs. 3 Satz 3 VerbrKrG a.F. entgegen.
11 Die Klägerin müsse sich Steuervorteile nicht im Wege der
Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Auf Bereicherungsansprüche seien die
Grundsätze zum Vorteilsausgleich nicht anwendbar. Dass Steuerersparnisse
durch die Klägerin erzielt worden wären, sei ohnehin nicht ersichtlich. Ob
die Beklagte die Abtretung der vermutlich wertlosen Anteile der Klägerin an
der Eigentumswohnung verlangen könne, bedürfe keiner Entscheidung, weil die
Beklagte einen solchen Anspruch nicht geltend gemacht habe.
II.
12 Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
13 1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf
Rückzahlung von 8.773,54 € gemäß § 812 Abs. 1 BGB i.V. mit § 813 Abs. 1 BGB
zutreffend bejaht.
14 a) Zu Recht hat das Berufungsgericht den Kaufvertrag über den Anteil an
der Eigentumswohnung als nichtig angesehen, weil die Treuhänderin die
Klägerin bei Abschluss des Kaufvertrages nicht wirksam vertreten hat.
15 aa) Rechtsfehlerfrei und in Übereinstimmung mit der ständigen
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Berufungsgericht - von der
Revision nicht angegriffen - ausgeführt, dass die der Treuhänderin erteilte
umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig
ist (vgl. u.a. Senatsurteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648,
1649, Tz. 17, m.w.Nachw.).
16 bb) Die nichtige Vollmacht ist auch nicht nach Rechtsscheingrundsätzen
gemäß §§ 171, 172 BGB als wirksam anzusehen. Die von der Klägerin erteilte
privatschriftliche Vollmacht hat bei Abschluss des Kaufvertrages nicht - wie
erforderlich (st.Rspr., vgl. nur
Senatsurteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, WM 2007, 639, 640, Tz. 11,
m.w.Nachw., zur Veröffentlichung in BGHZ 171, 1 vorgesehen) -
vorgelegen. Das Berufungsgericht hat mit Tatbestandswirkung für das
Revisionsverfahren bindend (§§ 559, 314 ZPO) festgestellt, dass die
Vollmacht bei Abschluss des Kaufvertrages nicht vorlag und das Vorliegen der
Vollmacht von der Beklagten auch nicht behauptet wurde. Die Feststellungen
zur Vollmachtsvorlage beziehen sich entgegen der Ansicht der Revision nicht
auf den Abschluss des Darlehensvertrages. Auf diesen hat sich das
Berufungsgericht nur im Zusammenhang mit dem von ihm zitierten Senatsurteil
vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75) bezogen. Die Rüge der
Revision, die Feststellungen seien unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG
getroffen worden, hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet
(§ 564 Satz 1 ZPO).
17 Überdies griffe § 173 BGB selbst dann nicht ein, wenn
die Vollmacht bei Abschluss des Kaufvertrages vorgelegen hätte. Die
Verkäuferin der Eigentumswohnung hätte die Nichtigkeit der
privatschriftlichen Erwerbsvollmacht nämlich kennen müssen. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf eine unwiderrufliche Vollmacht
zum Erwerb einer Immobilie zu ihrer Wirksamkeit notarieller Form (BGH,
Urteil vom 22. April 1967 - V ZR 164/63, WM 1967, 1039, 1040).
18 cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Klägerin den Kaufvertrag
nicht genehmigt. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass die
Beklagte selbst vorgetragen hat, dass eine Genehmigung nicht erteilt worden
ist. Die Verweigerung der Genehmigung durch die Klägerin ist entgegen der
Ansicht der Revision auch nicht wegen der in § 5 des Treuhandvertrages
vereinbarten Verpflichtung der Klägerin zur Genehmigungserteilung
treuwidrig, da der Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG
insgesamt nichtig ist.
19 b) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht ausgeführt, dass die
Klägerin die Unwirksamkeit des Kaufvertrages gemäß § 9 Abs. 1, 3 Satz 1 und
Abs. 4 VerbrKrG a.F. auch ihrer Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag
entgegenhalten kann.
20 aa) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen eines verbundenen
Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG a.F. zu Recht bejaht.
21 (1) Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG a.F. wird die wirtschaftliche Einheit
zwischen dem Kreditvertrag und dem finanzierten Geschäft unwiderleglich
vermutet, wenn der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluss
des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers oder des von diesem
eingeschalteten Vermittlers bedient. Von einer solchen Mitwirkung ist
auszugehen, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des
Kreditnehmers zustande kommt, sondern weil der Vertriebsbeauftragte des
Verkäufers dem Interessenten zugleich mit dem Kaufvertrag einen Kreditantrag
des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich dem Verkäufer gegenüber
zur Finanzierung bereit erklärt hatte (st.Rspr., vgl. u.a. Senatsurteile
BGHZ 167, 252, 257, Tz. 14 und vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007,
1456, 1458, Tz. 19, m.w.Nachw.).
22 (2) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bestand eine
Rahmenvereinbarung der Beklagten mit der I. Gruppe, zu der auch die
Verkäuferin der Eigentumswohnung gehörte. In dieser Vereinbarung hatte sich
die Beklagte im Voraus zur Finanzierung der Kaufpreise potentieller Käufer
von Wohneigentumsanteilen bereit erklärt und die Zusammenarbeit mit der I.
unter ausdrücklicher Berücksichtigung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG detailliert
geregelt. Die Beklagte ist danach bei Abschluss der Vereinbarung selbst
davon ausgegangen, der Kreditvertrag und der finanzierte Kaufvertrag
bildeten ein verbundenes Geschäft.
23 Entgegen der Ansicht der Revision kann die wirtschaftliche Einheit der
beiden Verträge hier nicht deshalb in Zweifel gezogen werden, weil das
Kreditvertragsformular der Beklagten der Klägerin nicht zugleich mit dem
Reservierungsschein vorgelegt worden sei. Nach den aufgrund der Aussage des
Zeugen B. getroffenen Feststellungen des Landgerichts hat B. beide Formulare
der Klägerin im selben Besprechungstermin vorgelegt. Auf diese
Feststellungen hat das Berufungsgericht verwiesen. Dass der Kreditvertrag,
der nicht aufgrund eigener Initiative der Klägerin zustande gekommen ist,
von ihr erst später unterzeichnet worden ist, ist nicht von Bedeutung.
24 bb) Da der Kaufvertrag nichtig ist und ein verbundenes Geschäft
vorliegt, konnte die Klägerin von Anfang an und auf Dauer die Zahlungen auf
das Darlehen verweigern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F.
[Anm.: jetzt § 359 S. 1 BGB]). Dieses
Leistungsverweigerungsrecht läuft allerdings, wie das Berufungsgericht
zutreffend ausgeführt hat, ins Leere, weil die Klägerin ihre Verpflichtungen
aus dem Darlehensvertrag seit Zuteilung des Bausparvertrages bereits
vollständig erfüllt hat.
25 c) Das Berufungsgericht hat aber zu Recht entschieden, dass die Klägerin
wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages infolge des Einwendungsdurchgriffs
auch die Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen von der
Beklagten verlangen kann. Es ist allerdings in Rechtsprechung und Literatur
streitig, ob und unter welchen Voraussetzungen im Falle der Nichtigkeit des
finanzierten Kaufvertrages ein Rückforderungsanspruch des Verbrauchers gegen
den Kreditgeber gegeben ist.
26 aa) Teilweise wird davon ausgegangen, die Regelung des § 9 Abs. 3
VerbrKrG a.F. regele die Rechte des Verbrauchers gegen den Kreditgeber
abschließend; die Rückabwicklung habe sich innerhalb der jeweiligen
Leistungsbeziehungen zu vollziehen (vgl. OLG Frankfurt WM 2002, 1275,
1279; OLG Stuttgart ZIP 2002, 1885, 1890; Staudinger/ Kessal-Wulf, BGB
Bearb. 2004 § 359 Rdn. 31, 34).
27 bb) Überwiegend wird jedoch davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber
die Frage des Rückforderungsdurchgriffs nicht abschließend geregelt, sondern
ihre Beantwortung Rechtsprechung und Lehre überlassen habe, wobei allerdings
unterschiedliche Ansichten über die rechtliche Herleitung eines
Rückforderungsdurchgriffs vertreten werden.
28 (1) Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat einen
Rückforderungsdurchgriff aus einer entsprechenden Anwendung von § 9 Abs. 2
Satz 4 VerbrKrG a.F. hergeleitet (BGHZ 156, 46, 54 ff.). Soweit er den
Rückforderungsdurchgriff auch auf außerhalb der verbundenen Geschäfte
stehende Dritte erweitert hatte (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR
411/02, WM 2005, 843, 845 f.), ist diese Rechtsprechung im Einvernehmen mit
dem II. Zivilsenat durch den erkennenden Senat mittlerweile aufgegeben
worden (vgl. Senatsurteile BGHZ 167, 239, 250, Tz. 28 und vom 5. Juni 2007 -
XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368, Tz. 12, jeweils m.w.Nachw.).
29 (2) Die ganz herrschende Auffassung in der Instanzrechtsprechung und
in der Literatur leitet im Falle anfänglicher Nichtigkeit des finanzierten
Geschäftes einen Rückforderungsanspruch aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB her
(OLG Stuttgart WM 2001, 1667, 1675; OLG Dresden WM 2001, 136, 139; OLG
Koblenz WM 2002, 2456, 2460; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 BGB Rdn. 4;
MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 BGB Rdn. 66; Soergel/Häuser, BGB 12.
Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 121; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7;
Bülow/Artz, VerbrKrR 6. Aufl. § 495 BGB Rdn. 358; Emmerich, in: Graf v.
Westphalen/ Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 169; jeweils
m.w.Nachw.).
30 cc) Der erkennende Senat, der die Frage, ob und inwieweit ein
Rückforderungsdurchgriff möglich ist, bisher offen gelassen hat (vgl.
Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 210/99, WM 2000, 1687, 1689 und vom
5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368, Tz. 12, m.w.Nachw.),
schließt sich der letztgenannten Meinung an. Der Senat teilt die
Auffassung des II. Zivilsenats und der überwiegenden Meinung in
Instanzrechtsprechung und Literatur, dass § 9 Abs. 3 VerbrKrG a.F. keine
abschließende Regelung durch den Gesetzgeber des Verbraucherkreditgesetzes
ist, durch den ein Rückforderungsdurchgriff generell ausgeschlossen werden
sollte, sondern dass die Frage der Rückforderung bei dem
verbundgeschäftlichen Dreiecksverhältnis bewusst Rechtsprechung und Lehre
überlassen worden ist (BGHZ 156, 46, 55, m.w.Nachw.). Er ist jedoch in
Abweichung von der Ansicht des II. Zivilsenats und in Übereinstimmung mit
der überwiegenden Meinung in der Instanzrechtsprechung und der Literatur der
Auffassung, dass eine Analogie zu § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. nicht
in Betracht kommt. Es kann insoweit auf die allgemeine zivilrechtliche
Regelung des § 813 BGB zurückgegriffen werden, die unmittelbar anwendbar ist
(OLG Dresden WM 2001, 136, 139). Ein Bedürfnis für eine Analogie zu §
9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. besteht mangels einer Regelungslücke nicht.
31 Gemäß § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB kann das zum Zwecke der Erfüllung einer
Verbindlichkeit Geleistete auch dann zurückgefordert werden, wenn dem
Anspruch eine Einrede entgegenstand, durch welche die Geltendmachung des
Anspruchs dauernd ausgeschlossen war. Steht dem Käufer wegen der Nichtigkeit
des Kaufvertrages das Recht zu, die Kaufpreiszahlung auf Dauer zu
verweigern, so kann er dies nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. auch dem
Anspruch des Kreditgebers entgegenhalten. Die rechtshindernde Einwendung aus
dem Vertragsverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer stellt sich durch die
nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. eröffnete Möglichkeit zur
Geltendmachung dieser Einwendung im Verhältnis des Kreditnehmers zum
Kreditgeber als von Anfang bestehende dauernde Einrede dar (OLG Dresden
WM 2001, 136, 139; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 BGB Rdn. 66;
Bülow/Artz, VerbrKrR 6. Aufl. § 495 BGB Rdn. 358; Erman/Saenger, BGB 11.
Aufl. § 359 Rdn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7). Das
auf das Darlehen Geleistete kann daher vom Kreditnehmer nach § 813 Abs. 1
Satz 1 BGB zurückverlangt werden. Dem kann, anders als ein Teil der
Literatur meint (Reinicke/Tiedtke, ZIP 1992, 217, 224), nicht
entgegengehalten werden, der wirksam geschlossene Darlehensvertrag sei als
Rechtsgrund i.S. von § 812 BGB anzusehen. Wie sich aus § 813 Abs. 1 Satz 1
BGB ergibt, kann eine Forderung, der eine dauernde Einrede entgegensteht,
grundsätzlich kein Rechtsgrund sein (Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 9
VerbrKrG Rdn. 121).
32 Der erkennende Senat kann die Rechtsfrage, wie geschehen, entscheiden,
ohne den Großen Senat für Zivilsachen nach § 132 GVG anrufen zu müssen, weil
er von der Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs BGHZ 156,
46, 54 ff. nur in der Begründung, nicht aber im Ergebnis abweicht.
33 3. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der
Rückforderungsanspruch der Klägerin nicht gemäß § 197 BGB a.F. verjährt ist.
Auch der bereicherungsrechtliche Anspruch auf Rückzahlung rechtsgrundlos
erbrachter Zinsen und Tilgungsleistungen unterliegt grundsätzlich der
regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn sie in einer Summe am Ende der
Vertragslaufzeit zu zahlen sind. Nur wenn die ungerechtfertigten Zinsen und
Tilgungsleistungen periodisch fällig und dementsprechend bezahlt werden,
entsteht mit jeder Zahlung ein sofort fälliger und damit ein regelmäßig
zeitlich wiederkehrender Bereicherungsanspruch, welcher der kurzen
Verjährung des § 197 BGB a.F. unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 22. Februar
2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732, Tz. 20). Werden Darlehenssumme und
Zinsen - wie hier - in einem Betrag gezahlt, verbleibt es bei der
regelmäßigen Verjährungsfrist. Diese beträgt nach § 195 BGB n.F. drei Jahre
und ist erst vom 1. Januar 2002 an zu berechnen (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1,
Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Die Verjährung ist daher durch die im Dezember 2004
erhobene Klage gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F.).
34 4. Soweit das Berufungsgericht die Anrechnung von Steuervorteilen
verneint hat, hält das den Angriffen der Revision ebenfalls stand. Das
Berufungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass eine Anrechnung nach den
schadensersatzrechtlichen Grundsätzen der Vorteilsausgleichung im Rahmen des
Bereicherungsausgleichs grundsätzlich keine Anwendung findet (vgl. Senat
BGHZ 152, 307, 315 f.). Der Senat hat zwar bei der Rückabwicklung nach § 3
HWiG infolge eines Widerrufs nach § 1 HWiG die Grundsätze der
Vorteilsausgleichung ausnahmsweise für anwendbar erklärt (Urteil vom 24.
April 2007 - XI ZR 17/06, WM 2007, 1173, 1175, Tz. 28, zur Veröffentlichung
in BGHZ 172, 147 vorgesehen). Eine Übertragung dieser
Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Fall erscheint fraglich,
bedarf aber keiner Entscheidung. Denn das Berufungsgericht hat für das
Revisionsverfahren bindend (§§ 559, 314 ZPO) festgestellt, dass
Steuervorteile der Klägerin nicht ersichtlich sind. Der Senat hat die
hiergegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision geprüft und nicht für
durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
35 5. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die
Beklagte zu Recht nicht lediglich Zug-um-Zug gegen Abtretung eines ideellen
Anteils von 2/29 an der an einen Dritten veräußerten Eigentumswohnung
verurteilt; die Abtretung des Anteils ist von der Beklagten schon nicht
geltend gemacht worden. Auch die von der Beklagten erstmals in der
Revisionsinstanz geforderte Abtretung eines Anspruchs der Klägerin gegen die
Verkäuferin auf Rückzahlung des Kaufpreises musste das Berufungsgericht
nicht von Amts wegen berücksichtigen.
36 a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Darlehensgeber selbst
bei Nichtigkeit des Kauf- und des Darlehensvertrages auf
bereicherungsrechtlicher Grundlage keinen Anspruch auf Übertragung der
finanzierten Eigentumswohnung gegen den Darlehensnehmer, weil dieser das
Eigentum vom Verkäufer erhalten hat, nicht vom Darlehensgeber, und die
Eigentumswohnung auch nicht als Nutzung oder Surrogat der Darlehensvaluta im
Sinne von § 818 BGB anzusehen ist (Senatsurteil
vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 733, Tz. 32-37, m.w.Nachw.).
Die Regelungen des verbundenen Geschäfts ändern nichts daran, dass zwei
Verträge vorliegen, die nach Wirksamkeit und Rechtsfolgen grundsätzlich
getrennt zu beurteilen sind.
37 Daraus folgt für den Fall, dass der Kreditgeber nach § 813 Abs. 1 Satz 1
BGB i.V. mit § 9 Abs. 1 und 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. wegen der Nichtigkeit des
Kaufvertrages die auf das Darlehen geleisteten Zahlungen an den Kreditnehmer
zurückzahlen muss, nicht ohne weiteres, dass von einem
bereicherungsrechtlichen Anspruch des Kreditgebers auf Abtretung des
Anspruchs des Verbrauchers auf Rückzahlung des Kaufpreises oder auf
Übertragung des finanzierten Gegenstandes auszugehen ist, der im Wege der
bereicherungsrechtlichen Saldierung von Amts wegen zu berücksichtigen wäre.
38 b) Zu der Frage, wie die Rückabwicklung des nichtigen finanzierten
Geschäfts bei Eingreifen des § 813 BGB im Verhältnis zum Kreditgeber bei
einem wirksamen Darlehensvertrag erfolgt, werden in der Literatur
unterschiedliche Lösungsansätze vertreten.
39 aa) In Bezug auf den Bereicherungsanspruch des Kreditnehmers und Käufers
gegen den Verkäufer auf Rückgewähr des Kaufpreises wird teilweise die
Ansicht vertreten, die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage nach §
313 BGB griffen ein. Diese führten dazu, dass auch der Darlehensvertrag nach
Bereicherungsgrundsätzen abzuwickeln sei. Der Anspruch des Kreditgebers
beschränke sich aber auf die Kondiktion der Kondiktion, das heißt, der
Kreditgeber könne die Abtretung des Rückforderungsanspruchs des
Kreditnehmers gegen den Verkäufer in Höhe der ausgezahlten Darlehensvaluta
verlangen (vgl. Erman/ Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 BGB Rdn. 4;
Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7). Teilweise wird die Ansicht
vertreten, wegen des Vorteils, den § 813 BGB i.V. mit § 9 Abs. 3 Satz 1
VerbrKrG a.F. dem Verbraucher gewähre, sei dieser entsprechend den
Grundsätzen des Vorteilsausgleichs verpflichtet, dem Kreditgeber seinen
Kondiktionsanspruch gegen den Verkäufer abzutreten; der Kreditgeber könne
die Rückzahlung der Darlehensraten von der Abtretung des Anspruchs des
Kreditnehmers gegen den Verkäufer abhängig machen (MünchKommBGB/Habersack,
5. Aufl. § 359 Rdn. 66 f.). Teilweise wird die Ansicht vertreten, die
Verpflichtung des Verbrauchers zur Abtretung seines Kondiktionsanspruchs
gegen den Verkäufer sei eine aus § 242 BGB resultierende Nebenpflicht aus
dem nach wie vor wirksamen Kreditvertrag (Emmerich, in: Graf v. Westphalen/Emmerich/v.
Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 170; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. §
9 VerbrKrG Rdn. 122).
40 Der Senat muss diese Streitfrage nicht abschließend entscheiden, da nach
allen Lösungsansätzen der Kreditgeber aktiv sein Recht ausüben muss. Dass
die Beklagte die Abtretung eines Kondiktionsanspruchs der Klägerin gegen die
Verkäuferin verlangt hat, trägt auch die Revision nicht vor.
41 bb) In Bezug auf den Anspruch auf Herausgabe des finanzierten
Gegenstandes wird ausgehend von den oben genannten unterschiedlichen
Ansatzpunkten überwiegend die Meinung vertreten, dass ein solcher Anspruch
gegeben ist, wenn der Kreditgeber Sicherungseigentum an dem Gegenstand hat
(vgl. MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 Rdn. 67; Erman/Saenger, BGB 11.
Aufl. § 359 BGB Rdn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7;
Emmerich, in: Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. §
9 Rdn. 171). Ob dieser Ansicht zu folgen ist, bedarf bereits deswegen keiner
Entscheidung, weil sich weder aus dem Kreditvertrag ergibt noch von der
Revision geltend gemacht wird, dass die Beklagte Sicherungseigentümerin des
"Teil-Teileigentums" der Klägerin ist.
III. 42 Nach alledem war die Revision zurückzuweisen.
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