Haftung auf Schadensersatz statt der Leistung bei
berechtigter Verweigerung der Nacherfüllung nach § 439 III BGB
(Kaufvertrag); Haftungsausfüllung: analoge Anwendung von § 251 II S. 1 BGB
BGH, Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 275/12 - KG LG
Berlin
Fundstelle:
NJW 2015, 468
BGHZ 200, 350
Amtl. Leitsatz:
a) Stellen sich die zur Mängelbeseitigung
erforderlichen Kosten als unverhältnismäßig dar, so kann der Käufer von dem
Verkäufer nur Ersatz des mangelbedingten Minderwerts der Sache verlangen.
b) Ob die Kosten unverhältnismäßig sind, ist aufgrund einer umfassenden
Würdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der in § 439
Abs. 3 BGB genannten Kriterien festzustellen.
c) Bei Grundstückskaufverträgen kann als erster Anhaltspunkt davon
ausgegangen werden, dass die Kosten der Mängelbeseitigung unverhältnismäßig
sind, wenn sie entweder den Verkehrswert des Grundstücks in mangelfreiem
Zustand oder 200% des mangelbedingten Minderwerts übersteigen.
d) Für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit der Kosten kommt es auf den
Beginn der Mängelbeseitigung durch den Käufer an. Stellt sich während deren
Ausführung heraus, dass die Kosten höher als erwartet sind, steht dies einer
Ersatzpflicht nur entgegen, wenn ein wirtschaftlich denkender Käufer die
Arbeiten auch unter Berücksichtigung der bereits angefallenen Kosten nicht
fortführen würde bzw. fortgeführt hätte.
Zentrale Probleme:
Eine unglaublich gehaltvolle Entscheidung zum
Kaufrecht (sowie auch zum Prozessrecht), die in ihrem Kern die Aussagen, die
BGH NJW 2013, 370 zum
Werkvertragsrecht getroffen hat, auf das Kaufrecht überträgt (was angesichts
der identischen Strukturen beider Gebiete nicht überraschend ist, s. dazu
schon die Anm. zu BGH NJW 2013,
370):
Ausgangspunkt ist, dass der Käufer im Wege des Schadensersatzes statt der
Leistung entweder die Wertdifferenz zwischen dem mangelhaften und dem
geschuldeten mangelfreien Gegenstand oder aber die Mängelbeseitigungskosten
verlangen kann (die er übrigens nicht für die Mängelbeseitigung verwenden
muss. Anderes gilt hier nur beim Vorschussanspruch aus § 637 III BGB im
Werkvertragsrecht, s. dazu
BGH
NJW 2010, 1192 und
BGH NJW 2010,
1195).
Es geht dann um zwei Kernfragen: Ist ein Anspruch auf Schadensersatz statt
der Leistung auch dann gegeben, wenn der Verkäufer die Nacherfüllung wegen
Unverhältnismäßigkeit gem. § 439 III BGB verweigern kann? Kann in diesem
Fall Schadensersatz statt der Leistung in Höhe der Mängelbeseitigungskosten
verlangt werden? Der BGH bejaht die erste Frage und greift dabei u.a. auf §
440 BGB zurück, wo der Fall der (berechtigten) Verweigerung der
Nacherfüllung nach § 439 III BGB als eine Fall genannt wird, in welchem die
Fristsetzung entbehrlich ist. Bei der zweiten Frage greift er entscheidend
auf die Aussagen des VII. Senats zum Werkvertragsrecht zurück: Das
Verweigerungsrecht des Verkäufers wegen unverhältnismäßiger
Nacherfüllungsaufwendungen wäre, so der Senat, vollkommen entwertet, wenn
dann im Wege des Schadensersatzes doch die gesamten
Nacherfüllungsaufwendungen (in Geld) zu ersetzen wären. Darin, dass dies im
Gegensatz zur Nacherfüllung Vertretenmüssen voraussetzt, sei kein
entscheidender Wertungsunterschied zu sehen. Daher wendet wer § 251 II BGB
auf den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung an: Er besteht dann
nur in der Höhe der Wertminderung, nicht in Höhe der Kosten der
Mängelbeseitigung. Die Maßstäbe sind konsequenter Weise mit denjenigen in §
439 III BGB identisch. Diese werden dann näher dargelegt. Sie sind eine
Frage des Einzelfalls, bestimmte prozentuale Grenzen können allenfalls als
Faustregel dienen. Die nur analoge Anwendung von § 251 II BGB ergibt sich
daraus, dass der Verkäufer im Wege des Schadensersatzes statt
der Leistung ja nicht die "Herstellung", sondern den für die
Herstellung erforderlichen Geldbetrag schuldet. S. dazu auch den
Besprechungsaufsatz von Gutzeit NJW 2015, 445.
©sl 2014
Tatbestand:
1 Mit notariellem Vertrag vom 29. März
2004 kauften die Klägerin und Dr. V. von den Beklagten ein mit einem
Mietshaus bebautes
Grundstück zu einem Preis von 260.000 €. In dem Kaufvertrag garantierten die
Verkäufer, dass der Dachstuhl des Vorderhauses und des Seitenflügels nicht
von Holzbock befallen ist und die Beseitigung eines durch ein
holzschutztechnisches Gutachten festgestellten Anobienbefalls einen
Kostenaufwand von höchstens 2.500 € brutto erfordert. Im Übrigen wurde ein
Ausschluss der Haftung für Sachmängel vereinbart. Nach der Übergabe des
Grundstücks stellte sich heraus, dass der Dachbereich mit echtem Hausschwamm
befallen war.
2 Dr. V. an den die Klägerin ihre Ansprüche abgetreten hatte, nahm die
Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch, woraufhin zunächst
deren Schadensersatzpflicht dem Grunde nach festgestellt wurde. In dem
Betragsverfahren wurden die Beklagten durch Teilurteil vom 28. Juni 2007 zur
Zahlung von 89.129,86 € (85.231,67 € Sanierungskosten auf Gutachtenbasis für
Holzbauteile Dachgeschoss, Balkenanlagen und Dachverband; 3.898,19 €
Sachverständigenkosten) verurteilt. Ferner wurde festgestellt, dass die
Beklagten verpflichtet sind, Dr. V. auch den weitergehenden Schaden zu
ersetzen, der darauf zurückzuführen ist, dass das Haus mit echtem
Hausschwamm befallen ist und deshalb Sanierungsarbeiten durchgeführt werden
müssen. Mit Schlussurteil vom 23. April 2009 wurden die Beklagten zur
Zahlung weiterer 45.000 € als Ausgleich des nach der Schwammsanierung
verbleibenden merkantilen Minderwerts verurteilt. Alle vorgenannten Urteile
sind rechtskräftig.
3 Dr. V. trat seine Ansprüche an die Klägerin ab, die die Beklagten auf
Zahlung von weitergehendem Schadensersatz in Anspruch nimmt. Im Rahmen der
Schwammbeseitigungsmaßnahmen seien weitere Sanierungskosten in Höhe von
499.728,86 € angefallen bzw. noch zu erwarten (Sanierung von Wohnungen und
Fassade, Mietausfall, Auslagerungs- und Sachverständigenkosten; Umsatzsteuer
für die zwischenzeitlich durchgeführte Sanierung der Holzbauteile). Diese
hätten die Beklagten ebenso zu ersetzen wie vorgerichtliche Anwaltskosten in
Höhe von 5.371,66 €.
4 Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Deren Berufung
hat das Kammergericht zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen
Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen sie ihren
Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
5 Das Berufungsgericht führt zur Begründung aus, dass sich die Rechtskraft
des Feststellungsurteils im Vorprozess auf die Klägerin als
Rechtsnachfolgerin von Dr. V. erstrecke. Die von der Klägerin zur Kausalität
und zur Höhe der Sanierungskosten vorgetragenen Tatsachen hätten die
Beklagten zwar bestritten, das Bestreiten sei jedoch unerheblich, da
angesichts der eingereichten Gutachten, Kostenschätzungen, Mietverträge,
Kostenangebote und Rechnungen ein einfaches Bestreiten nicht ausreiche. Es
sei auch unerheblich, dass die von der Klägerin verlangten Sanierungskosten
zum überwiegenden Teil wegen der erforderlichen Sanierung des Gebäudes
ohnehin anfallen würden. Es handele sich um einen Fall der Doppelkausalität,
bei welchem ein Schaden durch zwei Ursachen hervorgerufen werde, welche
beide im Rechtssinne kausal seien. Auch ein Abzug „neu für alt" sei nicht
vorzunehmen, da durch die Schwammsanierung keine Werterhöhung eintrete.
Schließlich sei die Ersatzpflicht der Beklagten nicht unter dem
Gesichtspunkt der Zumutbarkeit beschränkt. Der Zeitwert des bebauten
Grundstücks mit Schwammbefall liege bei 507.202 €, ohne Schwammbefall bei
mindestens 600.000 €. Die Beklagten seien bisher nur zu
Schadensersatzzahlungen von insgesamt 639.230,38 € verurteilt worden. Dies
liege ca. 6 % über dem anzunehmenden Verkehrswert und sei hinzunehmen. Die
von dem Bundesgerichtshof bezüglich der Regulierung von Kfz-Schäden
entwickelte Begrenzung, wonach die Wiederherstellungskosten die der
Ersatzbeschaffung um bis zu 30% übersteigen dürfen, gelte auch hier.
II.
6 Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
7 1. Zutreffend ist allerdings, dass die Verpflichtung der Beklagten
zur Zahlung von Schadensersatz nach § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1
Satz 1 BGB über den bisher zugesprochenen Betrag hinaus wegen des
rechtskräftigen Teilurteils vom 28. Juni 2007 feststeht. Danach haben sie
den weiteren Schaden zu ersetzen, welcher darauf zurückzuführen ist, dass
das Objekt mit echtem Hausschwamm befallen ist und deshalb
Sanierungsarbeiten durchgeführt werden müssen. Die Rechtskraft
dieses Urteils, das Dr. V. gegen die Beklagten erstritten hat, wirkt gemäß §
325 Abs. 1 ZPO auch zugunsten der Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar
1983 - III ZR 184/81, NJW 1983, 2032).
8 2. Das Berufungsgericht behandelt jedoch rechtsfehlerhaft die von der
Klägerin zur Schadenshöhe vorgetragenen Tatsachen als unstreitig.
9 a) Dieser Gesichtspunkt unterliegt gemäß § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO der
Prüfung des Senats, obwohl insoweit keine Revisionsrüge erhoben worden ist.
Überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an ein wirksames
Bestreiten und behandelt es deswegen einen Vortrag fehlerhaft als
unstreitig, liegt ein materiell-rechtlicher Fehler vor, der von Amts wegen
zu berücksichtigen ist (Stein/Jonas/Jacobs, ZPO, 22. Aufl., § 557 Rn. 30;
Musielak/Ball, ZPO, 10. Aufl. § 557 Rn. 18; vgl. auch BGH, Urteil vom 10.
Oktober 1994 - II ZR 95/93, NJW 1995, 130, 131).
10 b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts waren die Beklagten
nicht gehalten, den Vortrag der Klägerin zur Höhe des Schadens substantiiert
zu bestreiten.
11 aa) Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat sich eine Partei allerdings
grundsätzlich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Sie
darf sich also, wenn der Gegner seiner Erklärungslast nachgekommen ist,
nicht mit einem bloßen Bestreiten begnügen, sondern muss erläutern, von
welchem Sachverhalt sie ausgeht (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30.
Aufl., § 138 Rn. 8a). Der Umfang der erforderlichen Substantiierung
richtet sich dabei nach dem Vortrag der darlegungsbelasteten Partei
(BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - III ZR 146/10, NJW 2011, 1509 Rn. 20;
Urteil vom 15. Juni 2000 - I ZR 55/98, NJW-RR 2000, 1635, 1638; Urteil vom
3. Februar 1999 - VIII ZR 14/98, NJW 1999, 1404 f. jeweils mwN). Je
detaillierter dieser ist, desto höher ist die Erklärungslast gemäß § 138
Abs. 2 ZPO. Ob ein einfaches Bestreiten als Erklärung gemäß § 138 Abs. 2 ZPO
ausreicht oder ob ein substantiiertes Bestreiten erforderlich ist, hängt
somit von dem Vortrag der Gegenseite ab (Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., §
138 Rn. 8a).
12 Etwas anderes gilt hingegen dann, wenn eine Partei einen Vortrag
mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO bestreiten kann. Nach dieser
Vorschrift ist die Erklärung einer Partei mit Nichtwissen über Tatsachen
zulässig, die weder eigene Handlungen noch Gegenstand ihrer eigenen
Wahrnehmung gewesen sind. Weitere Voraussetzung ist, dass die Partei für die
jeweiligen Tatsachen nicht darlegungs- und beweisbelastet ist (BGH, Urteil
vom 2. Juli 2009 - III ZR 333/08, NJW-RR 2009, 1666 Rn. 14 mwN). Die
Zulässigkeit einer solchen Erklärung schließt die Verpflichtung der Partei
zu substantiiertem Bestreiten aus (BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 -
III ZR 111/87, NJW-RR 1989, 41, 43). Dies gilt unabhängig von der
Substantiierung des gegnerischen Vortrags. Auch ein detaillierter Vortrag,
der sich etwa auf ein Privatgutachten oder andere Unterlagen stützt, kann -
wenn die Voraussetzungen des § 138 Abs. 4 ZPO vorliegen - mit bloßem
Nichtwissen bestritten werden. Eine Pflicht, eigene Ermittlungen
anzustellen, um im Einzelnen auf den gegnerischen Vortrag eingehen zu
können, besteht nicht. Ebenso darf ein Vortrag, welcher plausibel und
naheliegend erscheint, mit Nichtwissen bestritten werden, ohne dass die
bestreitende Partei Anhaltspunkte dafür aufzeigen muss, dass der Vortrag
falsch sein könnte (BGH, Urteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 314/07, NJW 2009,
2894 Rn. 23; Urteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 327/07, RdE 2010, 384 Rn.
20; anders nur bei einem rechtsmissbräuchlichen Bestreiten „ins Blaue
hinein", vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 2000 - I ZR 55/98, NJW-RR 2000, 1635,
1638). Eine Grenze besteht nur insoweit, als für das Gericht und den Gegner
der Umfang des Bestreitens erkennbar sein muss (BGH, Urteil vom 11. Juli
1972 - VI ZR 21/71, VersR 1972, 945, 948; vgl. auch Senat, Urteil vom 18.
Juli 2003 - V ZR 275/02, WM 2004, 193, 195 mwN).
13 bb) Nach diesen Grundsätzen durften die Beklagten den
klägerischen Vortrag zur Kausalität und zur Höhe der Sanierungskosten gemäß
§ 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreiten. Der derzeitige Zustand
des veräußerten Mietshauses, die aufgrund des Schwammbefalls bereits
durchgeführten und noch erforderlichen Arbeiten sowie die behaupteten
Mietausfälle, Einlagerungskosten sowie Gutachter- und Architektenkosten
unterliegen nicht der eigenen Wahrnehmung der Beklagten. Dies gilt auch für
die in den von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten wiedergegebenen
Tatsachen. Es besteht keine Verpflichtung der Beklagten, sich mit den
Privatgutachten auseinanderzusetzen und deren Fehlerhaftigkeit aufzuzeigen
(vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 314/07, NJW 2009, 2894 Rn. 23;
vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 327/07, RdE 2010, 384 Rn. 20). Dass der Umfang
ihres Bestreitens unklar geblieben wäre, hat das Berufungsgericht gerade
nicht festgestellt. Im Gegenteil ergibt sich aus dem Berufungsurteil, dass
die Beklagten umfassend die Erforderlichkeit der von der Klägerin
behaupteten Arbeiten aufgrund des Schwammbefalls ebenso bestritten haben wie
die hierfür anzusetzenden Beseitigungskosten. Weiterhin haben sie auch die
geltend gemachten Folgeschäden in Abrede gestellt.
14 3. Rechtsfehlerhaft geht das Berufungsgericht zudem davon aus, dass eine
ohnehin erforderliche Sanierung des erworbenen Grundstücks für den Umfang
der Ersatzpflicht der Beklagten ohne Bedeutung ist.
15 a) Hinsichtlich der als Mangelfolgeschäden geltend gemachten
Mietausfälle und der Auslagerungskosten kann es insoweit schon an der
Kausalität der mangelhaften Leistung für die entstandenen und noch
entstehenden Kosten fehlen. Nach allgemeinen Grundsätzen ist es
Sache der Klägerin darzulegen und zu beweisen, dass diese Kosten durch den
Schwammbefall bedingt sind und nicht - wie von den Beklagten behauptet -
bereits im Rahmen der parallel erfolgenden Komplettsanierung des Gebäudes
anfallen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt hier
eine Korrektur der sine-qua-non-Formel unter dem Gesichtspunkt der
Doppelkausalität nicht in Betracht.
16 aa) Eine Doppelkausalität wird angenommen, wenn zwei Umstände
einen Schaden verursachen und jeder für sich allein ausgereicht hätte, den
ganzen Schaden zu verursachen. Dann sind beide Umstände als ursächlich zu
behandeln (Senat, Urteil vom 7. Mai 2004 - V ZR 77/03, NJW 2004,
2526, 2528; BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 - VIII ZR 339/11, NJW 2013,
2018 Rn. 27 mwN). Dafür ist nicht erforderlich, dass die Schädigung
durch zwei verschiedene Personen erfolgt. Es genügt, wenn eine Person zwei
Ursachen setzt, welche jede für sich den vollen Schaden herbeigeführt hätte
(Senat, Urteil vom 7. Mai 2004 - V ZR 77/03, NJW 2004, 2526, 2528;
BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 - VIII ZR 339/11, NJW 2013, 2018 Rn. 27).
Auch steht der Annahme einer Doppelkausalität nicht entgegen, dass
sich der Geschädigte das Verhalten des einen Schädigers im Verhältnis zum
anderen Schädiger als eigenes anrechnen lassen muss (BGH, Urteil
vom 20. Februar 2013 - VIII ZR 339/11, NJW 2013, 2018 Rn. 26 f.). In
all diesen Fällen besteht ein Bedürfnis für eine wertungsmäßige Korrektur
der Äquivalenztheorie, um zu verhindern, dass von zwei schädigenden
Ereignissen letztlich keines zu einer Haftung führt.
17 bb) Anders liegt es jedoch, bei dem Verhältnis einer von außen
gesetzten möglichen Schadensursache und einer eigenen Handlung des
Geschädigten. Hier geht es nicht darum, dass die Anwendung
der Äquivalenztheorie auf zwei mögliche Schadensursachen zu einer
sachwidrigen Verneinung jeglicher Haftung führen würde. Vielmehr muss in
diesen Fällen unter Anwendung des im Ansatz subjektbezogenen
Schadensbegriffs (vgl. Senat, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR
29/96, NJW 1998, 302, 304; BGH, Urteil vom 15. Oktober 1991 - VI ZR 314/90,
BGHZ 115, 364, 369) festgestellt werden, inwieweit sich eine
schädigende Handlung bei dem Geschädigten überhaupt nachteilig ausgewirkt
hat. Einer wertenden Korrektur der Äquivalenztheorie bedarf es hier
nicht.
18 cc) War die Komplettsanierung des gekauften Mietshauses ohnehin
erforderlich und von den Käufern geplant, beruhen die damit verbundenen
Kosten nicht auf einem weiteren schädigenden Ereignis, welches neben die
mangelhafte Leistung der Beklagten tritt. Indem die Klägerin die
Schwammsanierungsar-beiten im Rahmen dieser Arbeiten ausführen ließ und
damit weitere Mietausfälle sowie Ein- und Auslagerungskosten vermied,
genügte sie lediglich ihrer Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2
Satz 1 BGB.
19 b) Im Übrigen übersieht das Berufungsgericht, dass die Ersatzpflicht der
Beklagten entfallen kann, wenn die Klägerin durch diese eigene Aufwendungen
ersparen würde.
20 aa) Sofern die zur Behebung des Mangels erforderlichen Arbeiten
von den Käufern auch bei einer mangelfreien Leistung durchgeführt worden
wären, ist dies unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung zu
berücksichtigen. Nach dem schadensrechtlichen Bereicherungsverbot soll der
Geschädigte nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende
Ereignis stünde (BGH, Urteil vom 28. Juni
2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83 Rn. 18 mwN; vgl. Senat, Urteil vom 25.
Januar 2013 - V ZR 118/11, NJW-RR 2013, 825 Rn. 11). Im Kaufrecht
führt dies dazu, dass der Käufer einer mangelhaften Sache grundsätzlich
nicht besser stehen darf, als er bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung
stünde (Senat, Urteil vom 25. Januar 2013 - V ZR 118/11, NJW-RR
2013, 825 Rn. 13, 16). Schadensmindernd zu berücksichtigen sind jedoch nur
solche Vorteile, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des
Ersatzanspruchs übereinstimmt, so dass sie dem Geschädigten zumutbar ist und
den Schädiger nicht unbillig entlastet. Vor- und Nachteile müssen
bei wertender Betrachtung gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein
(Senat, Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79, 80; BGH,
Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173,
83 Rn. 18 mwN). Diese Voraussetzungen liegen regelmäßig vor,
soweit der Geschädigte durch die Schadensbeseitigung eigene Aufwendungen
erspart (Staudinger/Schiemann, BGB [2005], § 249 Rn. 168;
Bamberger/Roth/Schubert, BGB, 3. Aufl., § 249 Rn. 137 mwN; Pa-landt/Grüneberg,
BGB, 73. Aufl., vor 249 Rn. 93; Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl.,
S. 503 f.).
21 bb) Im vorliegenden Fall führt die Beseitigung des Schwammbefalls nach
den Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, dass auch Sanierungsarbeiten
durchgeführt werden, welche ohnehin geplant waren. Die dadurch
ersparten eigenen Aufwendungen muss sich die Klägerin von den
Mängelbeseitigungskosten, welche den gesamten zur Mängelbeseitigung
erforderlichen Betrag umfassen, abziehen lassen. Der Vorteilsausgleich
beruht auf dem Gedanken von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und erfordert eine
wertende Betrachtung (BGH,
Versäumnisurteil vom 1. August 2013 - VII ZR 75/11, NJW 2013, 3297, Rn. 22,
BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BGHZ
173, 83 Rn. 18 mwN). Für die Klägerin wäre es ein unverdienter
Vorteil, wenn sie die ohnehin vorgesehenen Sanierungsarbeiten teilweise auf
Kosten der Beklagten durchführen könnte.
22 cc) Die Darlegungs- und Beweislast für ersparte Aufwendungen der
Käufer, welche nach dem Vorgesagten anspruchsmindernd zu berücksichtigen
sind, tragen die Beklagten (vgl. Senat, Urteil vom 17. Oktober 2003
- V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79, 81). Die Klägerin trifft jedoch eine
sekundäre Darlegungslast, da die Beklagten außerhalb des von ihnen
darzulegenden Geschehensablaufs stehen und der Klägerin nähere Angaben
zumutbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 - KZR 75/10, NJW
2012, 928 Rn. 71; BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, NJW 2010, 2506
Rn. 26). Die Klägerin ist deswegen gehalten, die für die Berechnung des
Vorteilsausgleichs durch die Beklagten erforderlichen Tatsachen vorzutragen
(vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, NJW 2010, 2506 Rn. 26).
23 4. Das Berufungsgericht lehnt auch einen Abzug „neu für alt" mit
rechtsfehlerhafter Begründung ab.
24 Ein solcher kommt in Betracht, soweit die Kosten der Schwammbeseitigung
nach dem Vorstehenden ersatzfähig sind, also nicht für Maßnahmen anfallen,
welche von den Käufern im Rahmen einer ohnehin vorgesehenen Sanierung
durchgeführt werden sollten, und zu einer Wertsteigerung des Grundstücks
führen. Das Berufungsgericht verkennt bei seinem Hinweis auf das Teilurteil
vom 28. Juni 2007 und ein dort in Bezug genommenes
Sachverständigengutachten, wonach durch die Schwammsanierungsarbeiten am
Dach keine Werterhöhung eintrete, den Kern des Vorbringens der Beklagten.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Schwammbefall gerade
nicht auf das Dachgebälk beschränkt, sondern hat sich vom Dach über alle
Etagen bis in den Keller ausgebreitet. Unter anderem müssen zur
Schwammbeseitigung auch Küchen und Bäder zerstört und wieder aufgebaut sowie
Elektro-, Klempner- und Fliesenarbeiten durchgeführt werden. Dass es dadurch
zu einer Wertsteigerung kommen kann, liegt auf der Hand und kann mit der
Argumentation des Berufungsgerichts, welche sich nur auf das Dachgebälk
bezieht, nicht in Abrede gestellt werden.
25 5. Das Berufungsgericht verneint schließlich auch die
Unverhältnismäßigkeit der als Schadensersatz begehrten weiteren
Mängelbeseitigungskosten mit rechtsfehlerhafter Begründung.
26 a) Allerdings geht es stillschweigend zutreffend davon aus, dass die
Beklagten sich mit diesem Einwand gegen die Klageforderung trotz des gegen
sie ergangenen Feststellungsurteils vom 28. Juni 2007 verteidigen können.
27 aa) Zwar führt die Rechtskraft eines Feststellungsurteils, in dem die
Schadensersatzpflicht einer Partei festgestellt worden ist, dazu, dass
Einwendungen, die sich auf Tatsachen stützen, welche schon im Zeitpunkt der
letzten mündlichen Verhandlung vorgelegen haben, nicht mehr berücksichtigt
werden dürfen, soweit sie das Bestehen des festgestellten Anspruchs
betreffen (BGH, Urteil vom 28. Juni 2005 - VI ZR 108/04, NJW-RR 2005, 1517
f. mwN). Das gilt aber nur, soweit es um die grundsätzliche Verpflichtung
des Schuldners zum Ersatz des Schadens geht; die Frage, ob und in welcher
Höhe ein Schaden eingetreten ist, wird von der Rechtskraft eines
vorausgegangenen Feststellungsurteils nicht erfasst (vgl. BGH, Urteil vom
28. Juni 2005 - VI ZR 108/04, aaO; Urteil vom 19. Mai 1988 - VII ZR 11/87,
WM 1988, 1280).
28 bb) Auch unter anderen Gesichtspunkten steht die Rechtskraft des
Feststellungsurteils der Geltendmachung der Haftungsbegrenzung nicht
entgegen. Die hier in Betracht kommende Begrenzung ist nicht untrennbar mit
dem Haftungsgrund verwoben (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23. Januar 1979 - VI
ZR 199/77, NJW 1979, 1046, 1047). Ferner kann dem Feststellungsurteil weder
in Bezug auf die Art der Schadensberechnung noch in Bezug auf die Frage
einer Begrenzung der Schadensersatzpflicht hinsichtlich der nunmehr geltend
gemachten Schadenspositionen eine Bindungswirkung entnommen werden.
29 Die Bindungswirkung des Feststellungsurteils ergibt sich aus dem Umfang
der Rechtskraft. Diese reicht gemäß § 322 Abs. 1 ZPO so weit, wie über den
Feststellungsantrag entschieden worden ist. Der Inhalt des Urteils und damit
der Umfang der Rechtskraft sind in erster Linie der Urteilsformel zu
entnehmen. Nur wenn die Urteilsformel allein nicht ausreicht, um den
Rechtskraftgehalt der Entscheidung zu erfassen, sind Tatbestand und
Entscheidungsgründe, erforderlichenfalls auch das Parteivorbringen,
ergänzend heranzuziehen (BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 - I ZR 135/05, NJW
2008, 2716 Rn. 13 mwN).
30 Nach dem Tenor des Feststellungsurteils sind die Beklagten verpflichtet,
der Klägerin die weiteren Schäden zu ersetzen, welche darauf zurückzuführen
sind, dass das Objekt mit echtem Hausschwamm befallen ist und deshalb
Sanierungsarbeiten durchgeführt werden müssen. Die Urteilsformel ist mit
dieser Formulierung allgemein gehalten und bietet keinen Anhaltspunkt dafür,
dass eine bestimmte Art der Schadensberechnung Bestandteil des Ausspruchs
sein sollte. Dies gilt auch unter Einbeziehung des in der
Entscheidungsformel verwandten Begriffs der Sanierungsarbeiten. Hiermit wird
lediglich die Einstandspflicht der Beklagten für bestimmte weitere Schäden
festgestellt, jedoch nicht ausgesprochen, dass sie auch sämtliche weiteren
Mängelbeseitigungskosten zu tragen haben. Auch den Entscheidungsgründen kann
nicht entnommen werden, dass sich das Gericht mit einer höhenmäßigen
Begrenzung des Schadensersatzanspruchs der Käufer befasst hat und diese
Frage entschieden werden sollte.
31 b) Das Berufungsgericht geht weiterhin im Ansatz zutreffend davon
aus, dass die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten im Rahmen des
sogenannten kleinen Schadensersatzes nach § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, § 281
Abs. 1 Satz 1 BGB als Schaden geltend gemacht werden können.
32 aa) Nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001
geltenden Fassung richtete sich der Anspruch des Käufers, der den kleinen
Schadensersatz wählte, auf Ausgleich des Wertunterschieds zwischen der
mangelfreien und der mangelhaften Sache (§ 463 BGB alter Fassung). Der
Käufer hatte keinen Anspruch auf Beseitigung des Mangels und somit auch
keinen unmittelbar auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gerichteten
Schadensersatzanspruch. Zwar konnte er regelmäßig die Höhe des zu
ersetzenden Minderwerts auf Grundlage der Mängelbeseitigungskosten
ermitteln. Hierbei handelte es sich jedoch lediglich um eine
Berechnungsmethode. Blieb die mangelbedingte Wertminderung der Sache
deutlich hinter den Kosten für die Herstellung der zugesicherten Eigenschaft
zurück und war diese Abweichung nicht nur mit einem fehlenden Abzug „neu für
alt" bei den Herstellungskosten zu erklären, konnte der Käufer nur Ersatz
des Minderwerts der Sache verlangen (Senat, Urteil vom 16. November
2007 - V ZR 45/07, NJW 2008, 436, 437; Beschluss vom 10. Juni 1998 - V ZR
324/97, NJW 1998, 2905; Urteil vom 23. Juni 1989 - V ZR 40/88, BGHZ 108,
156, 160 f.).
33 bb) Nach § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 BGB in der
nunmehr geltenden Fassung hat der Käufer bei Vorliegen eines Mangels
hingegen einen Anspruch auf Nacherfüllung (Senat,
Urteil vom 15. Juni 2012 - V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 32), welche
nach seiner Wahl in Form der Beseitigung des Mangels oder der Lieferung
einer mangelfreien Sache erfolgen kann. Unterbleibt die
Nacherfüllung und steht dem Käufer ein Schadensersatzanspruch zu, so kann er
im Rahmen des kleinen Schadensersatzes Ausgleich des mangelbedingten
Minderwerts oder Ersatz der Mängelbeseitigungskosten verlangen
(vgl. Senat, Urteil vom 15. Juni 2012 - V ZR
198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 31; zum Werkvertragsrecht
BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR
179/11, NJW 2013, 370 Rn. 10 mwN).
34 c) Wie es sich auf den Schadensersatzanspruch auswirkt, wenn die
zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten unverhältnismäßig sind, ist
höchstrichterlich bislang nur für das Werkvertragsrecht (§ 635 Abs. 3 BGB)
entschieden (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 179/11, NJW
2013, 370 Rn. 12). Richtigerweise führt dies auch bei einem Kaufvertrag, der
- wie der hier zu beurteilende Vertrag - nicht von der
Verbrauchsgüterkaufrichtlinie erfasst wird, dazu, dass der
Schadensersatzanspruch auf den mangelbedingten Minderwert der Sache
beschränkt ist.
35 aa) Auszugehen ist davon, dass ein Anspruch des Käufers auf
Schadensersatz wegen Mängel der Kaufsache auch dann gegeben ist, wenn der
Verkäufer zu Recht nach § 439 Abs. 3 BGB einwendet, sie nicht beseitigen zu
müssen, weil dies nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Der
Gesetzgeber wollte auch für diesen Fall einen Schadensersatzanspruch statt
der Leistung unter den Voraussetzungen von § 280 Abs. 1, § 281 BGB eröffnen. Das ergibt sich aus § 440 BGB, wonach es zur Entstehung des
Schadensersatzanspruchs grundsätzlich einer Fristsetzung nicht bedarf, wenn
der Käufer die Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 3 BGB verweigert (BT-Drucks.
14/4060, S. 232; vgl. zum Werkvertragsrecht: BGH, Urteil vom 11. Oktober
2012 - VII ZR 179/11, NJW 2013, 370 Rn. 8).
36 bb) Der Schadensersatzanspruch ist aber in entsprechender Anwendung des §
251 Abs. 2 Satz 1 BGB auf den Ersatz des mangelbedingten Minderwerts der
Kaufsache beschränkt. Grund ist der mit § 439 Abs. 3 BGB beabsichtigte
Schutz des Verkäufers (siehe
BT-Drucks.
14/4060, S. 232). Der Verkäufer, der
die Mängelbeseitigung wegen unverhältnismäßiger Kosten verweigern darf, kann
nicht im Wege des Schadensersatzes verpflichtet sein, diese Kosten zu
tragen. Der Umstand, dass der Schadensersatzanspruch anders als der
Nacherfüllungsanspruch ein Vertretenmüssen des Verkäufers voraussetzt, führt
zu keiner anderen Beurteilung. Im Werkvertragsrecht entspricht es ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei der Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit nach § 635 Abs. 3 BGB das Verschulden des
Unternehmers zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII
ZR 179/11, NJW
2013, 370 Rn. 12 mwN). Für das Kaufrecht gilt nichts anderes. Hat der
Verkäufer den Mangel zu vertreten, so ist dies in die nach § 439 Abs. 3 BGB
vorzunehmende Abwägung einzustellen.
37 cc) Eine Beschränkung des Schadensersatzes auf eine Erstattung der
Mängelbeseitigungskosten in Höhe eines angemessenen Betrages kommt nicht in
Betracht. Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat dies zwar für die
Fälle des Verbrauchsgüterkaufs im Wege der Rechtsfortbildung zur Herstellung
eines richtlinienkonformen Ergebnisses angenommen (BGH, Urteil vom 21.
Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 35, 54). Die
Voraussetzungen für eine derartige Beschränkung der Ersatzpflicht sind im
vorliegenden Zusammenhang jedoch nicht gegeben. Bei dem hier in Rede
stehenden Vertrag handelt es sich weder um einen Verbrauchsgüterkauf noch
ist eine Regelungslücke gegeben. Kann der Verkäufer die Nachbesserung nach §
439 Abs. 3 BGB verweigern, ist es folgerichtig, ihn schadensersatzrechtlich
nicht für einen Teil der Mängelbeseitigungskosten einstehen zu lassen,
sondern den Schadensersatz auf die Höhe der Differenz des Wertes der
Kaufsache in mangelfreiem und in mangelhaftem Zustand zu beschränken
(zum
Werkvertragsrecht BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 179/11, NJW
2013, 370 Rn. 12; vgl. auch Urteil vom 27. November 2009 - LwZR 11/09, NZM
2010, 442 Rn. 11 f.).
38 d) Das Berufungsgericht geht rechtsfehlerhaft davon aus, dass
Mängelbeseitigungskosten erst dann als unverhältnismäßig anzusehen sind,
wenn sie 130% des Verkehrswerts des mangelfreien Grundstücks übersteigen.
39 aa) Die für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit im Sinne des § 251
Abs. 2 Satz 1 BGB maßgebenden Kriterien entsprechen jenen, die bei der nach
§ 439 Abs. 3 BGB gebotenen Prüfung des unverhältnismäßigen
Nacherfüllungsaufwands heranzuziehen sind (vgl. zu § 635 Abs. 3 BGB:
BGH,
Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 179/11, NJW 2013, 370 Rn. 12).
Voraussetzung für
die von dem Verkäufer nach § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB zu erhebende Einrede ist,
dass die Mängelbeseitigung nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.
Dies kann sich aus dem Vergleich zur Nachlieferung als zweite
Nacherfüllungsmöglichkeit ergeben (relative Unverhältnismäßigkeit) oder
daraus, dass die Mängelbeseitigung für sich allein betrachtet
unverhältnismäßige Kosten verursacht (absolute Unverhältnismäßigkeit).
Da
die Nachlieferung im vorliegenden Fall nicht möglich ist, kommt nur eine
absolute Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung in Betracht, welche
hier dazu führen würde, dass der Verkäufer die Nacherfüllung insgesamt
verweigern könnte (vgl. § 439 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 BGB). § 439 Abs. 3
Satz 2 BGB hebt als bei der Prüfung der Unverhältnismäßigkeit zu
berücksichtigende Umstände den Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und
die Bedeutung des Mangels hervor. Unerheblich ist danach der Kaufpreis, so
dass ein von dem Käufer erzielter günstiger Kaufpreis nicht dazu führt, dass
die Grenze der Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllungskosten früher
erreicht wird, als dies bei einem höheren, dem Wert der Sache in
mangelfreiem Zustand entsprechenden Kaufpreis der Fall wäre (OLG Karlsruhe,
NJW-RR 2009, 777, 779; OLG Braunschweig, NJW 2003, 1053, 1054; Ball, NZV
2004, 217, 223).
40 bb) Verschiedentlich wird für die Feststellung der Unverhältnismäßigkeit
an den Wert der Kaufsache in mangelfreiem Zustand angeknüpft und hiervon
ausgehend der Versuch unternommen, Grenzwerte zu bilden. So werden etwa 150%
des Wertes der Sache in mangelfreiem Zustand und 200% des auf den Mangel
zurückzuführenden Minderwerts genannt (Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2114, 2121
f.); wird einer dieser Grenzwerte überschritten, so soll der Verkäufer, der
den Mangel nicht zu vertreten hat, die Nacherfüllung verweigern dürfen.
Andere wollen die absolute Grenze der Unverhältnismäßigkeit bei 100% des
Wertes der mangelfreien Sache ansetzen und diese je nach dem Grad des
Vertreten-müssens erhöhen. In Betracht gezogen wird dabei eine Grenze von
130% bis
150% (vgl. Reinking, ZfS 2003, 57, 62; Huber, NJW 2002, 1004, 1008; Tiedtke/
Schmitt, DStR 2004, 2060, 2064). Teilweise wird die Grenze beim
mangelbedingten Minderwert gezogen und diese bei Verschulden des Verkäufers
erhöht (Schultz, Zu den Kosten der Nacherfüllung beim Kauf, 2005, 182 ff.).
Beim Stückkauf wird aus der Beschränkung der Leistungspflicht des Verkäufers
in § 275 Abs. 2 BGB hergeleitet, dass der Verkäufer die Nacherfüllung
verweigern kann, wenn deren Kosten den Minderungsbetrag übersteigen
(Ackermann, JZ 2002, 378, 382 ff.). Ist der Käufer wahlweise zur
Geltendmachung des großen Schadensersatzes berechtigt, wird vertreten, dass
die den Aufwand für eine Ersatzbeschaffung übersteigenden
Mängelbeseitigungskosten nur liquidiert werden könnten, wenn ein besonderes
Interesse an der Herstellung der Mangelfreiheit gerade an dem einmal
geleisteten Objekt bestehe (MünchKommBGB/Ernst, 6. Aufl., § 281 Rn. 130;
ähnlich Erman/Westermann, BGB, 13. Aufl.,
§ 281 Rn. 30; NK-BGB/Dauner-Lieb, 2. Aufl., § 281 Rn. 30). Zum Teil wird die
Festlegung von Grenzwerten abgelehnt und jeweils auf die Gesamtumstände des
Einzelfalls verwiesen (Graf von Westphalen in Henssler/Graf von Westphalen,
Praxis der Schuldrechtsreform, 2. Aufl., § 439 Rn. 27; Haas in
Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, 2002, Kapitel
5 Rn. 158; Jakobs in Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht,
2002, S. 384, 386).
41 cc) Letztere Ansicht entspricht im Ausgangspunkt der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs. Bei der Prüfung, ob eine absolute Unverhältnismäßigkeit
der Nacherfüllung vorliegt, ist eine Bewertung aller Umstände des
Einzelfalls erforderlich. Starre Grenzwerte können diese umfassende
Interessenabwägung nicht ersetzen. Allerdings bieten Grenzwerte in Form
einer Faustregel einen ersten Anhaltspunkt und dienen damit der
Rechtssicherheit (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2009 - VIII ZR 70/08,
NJW 2009, 1660 Rn. 15). Bei Grundstückskaufverträgen kann als erster
Anhaltspunkt davon ausgegangen
werden, dass ein Anspruch auf Nacherfüllung wegen unverhältnismäßiger Kosten
dann verweigert werden kann, wenn sie entweder den Verkehrswert des
Grundstücks in mangelfreiem Zustand oder 200% des mangelbedingten
Minderwerts übersteigen.
42 (1) Ausgangspunkt ist § 439 Abs. 3 Satz 2 BGB, der für die Prüfung der
Unverhältnismäßigkeit den Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die
Bedeutung des Mangels hervorhebt (BGH, Beschluss vom 14. Januar 2009 - VIII ZR 70/08,
NJW 2009, 1660 Rn. 15).
43 (a) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die Kosten einer
Kraftfahrzeugreparatur bis zu 130% des Wiederbeschaffungswertes ersatzfähig
sind, ist auf den vorliegenden Regelungszusammenhang nicht zu übertragen.
Sie beruht im Wesentlichen auf der Anerkennung eines besonderen
Integritätsinteresses des geschädigten Eigentümers eines Kraftfahrzeuges,
das nur durch die Reparatur des ihm vertrauten Fahrzeuges befriedigt werden
kann (BGH, Urteil vom 15. Oktober 1991 - VI ZR 314/90, BGHZ 115, 364, 371;
Urteil vom 15. Februar 2005 - VI ZR 70/04, NJW 2005, 1108, 1109).
Demgegenüber ist im Rahmen der unmittelbaren Anwendung des § 251 Abs. 2 Satz
1 BGB in der Rechtsprechung anerkannt, dass bei Gebäudeschäden (BGH, Urteil
vom 8. Dezember 1987 - VI ZR 53/87, BGHZ 102, 322, 326; vgl. auch Urteil vom
5. April 1990 - III ZR 213/88, NJW-RR 1990, 1303, 1305; OLG Düsseldorf, MDR
2012, 85; OLG Bamberg, ZfS 2011, 445, 446; OLG Frankfurt am Main, OLGR 2006,
16, 17; OLG Hamm, OLGR 1998, 358, 361), Bodenkontaminationen (BGH, Urteil
vom 27. November 2009 - LwZR 11/09, NZM 2010, 442 Rn. 16) oder der
Beschädigung von Bäumen und Gehölzen (Senat, Urteil vom 25. Januar 2013 - V
ZR 222/12, BGHZ 196, 111 Rn. 5 mwN) aufgrund der das Schadensrecht
beherrschenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise auf die Gesamtbewertung
von Gebäude und Grundstück als sich wechselseitig beeinflussende
Wertfaktoren abzustellen ist. In diesen Fällen wird regelmäßig der
Verkehrswert
des Grundstücks als Grenze angesehen, bis zu der Schadensersatz verlangt
werden kann. Auch wenn sich die Rechtsprechung zu Beschädigungen eines
Grundstücks auf einen Schadensersatzanspruch wegen Lieferung einer
mangelhaften Immobilie grundsätzlich nicht übertragen lässt (vgl. Senat,
Urteil vom 13. Juni 2012 - V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 31), ist ein
solcher Rückgriff im Rahmen der entsprechenden Anwendung des § 251 Abs. 2
Satz 1 BGB ausnahmsweise zulässig und auch geboten. Übersteigen die
notwendigen Aufwendungen zur Mängelbeseitigung den Verkehrswert des
Grundstücks in mangelfreiem Zustand, stehen sie grundsätzlich in keinem
wirtschaftlich vernünftigen Verhältnis mehr zu dem dadurch herbeigeführten
Erfolg. In einem solchen Fall widerspräche es Treu und Glauben (§ 242 BGB),
dessen besondere Ausprägungen § 251 Abs. 2 Satz 1, § 439 Abs. 3 BGB
darstellen, wenn der Käufer diese Aufwendungen dem Verkäufer in Form der
Mängelbeseitigung anlasten könnte (vgl. zum Schadensersatzrecht: BGH, Urteil
vom 27. November 2009 - LwZR 11/09, NZM 2010, 442 Rn. 21; Urteil vom 23. Mai
2006 - VI ZR 259/04, NJW 2006, 2399, 2401; Urteil vom 26. November 1975 -
VII ZR 31/74, NJW
1976, 235, 236).
44 (b) Der Verkehrswert des Grundstücks in mangelfreiem Zustand bietet
jedoch nicht stets einen geeigneten Anhaltspunkt. Liegen Mängel vor, die
sich beispielsweise nur auf das Gebäude, nicht aber auf Grund und Boden
auswirken oder die nur einen Teil des Gebäudes betreffen, stellt der Wert
des mangelfreien Grundstücks unter Umständen kein ausreichendes Kriterium
zur Begrenzung der Mängelbeseitigungskosten unter dem Gesichtspunkt der
Unverhältnismäßigkeit dar. Da § 439 Abs. 3 Satz 2 BGB auf die Bedeutung des
Mangels abstellt und diese sich in dem mangelbedingten Minderwert des
Grundstücks niederschlägt, bildet auch dieser Wert einen geeigneten
Anhaltspunkt für eine Eingrenzung. Mängelbeseitigungskosten, die mehr als
200% des mangelbedingten Minderwerts betragen, werden in der Regel nicht
mehr als verhältnismäßig anzusehen sein (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2009 - VIII ZR
70/08, NJW 2009, 1660 Rn. 15 f.).
45 (2) Allerdings geben die genannten Werte nur einen ersten Anhaltspunkt
für die Annahme einer Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung. Maßgeblich
bleibt eine umfassende Würdigung der Umstände des Einzelfalls. Bei dieser
ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit der Verkäufer den Mangel zu
vertreten hat. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt,
dass bei vorsätzlichen Pflichtverletzungen (BGH, Urteil vom 23. Mai 2006 -
VI ZR 259/04, NZM 2010, 442 Rn. 24; Senat, Urteil vom 2. Oktober 1987 - V ZR
140/86, NJW 1988, 699, 700; Urteil vom 21. Juni 1974 - V ZR 164/72, BGHZ 62,
388, 394) oder sonstigem schweren Verschulden (Senat, Urteil vom 24. April
1970 - V ZR 97/67, NJW 1970, 1180, 1181; BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 -
VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365, 368) dem Schuldner auch sonst
unverhältnismäßige Aufwendungen zuzumuten sind. Wie weit dies im Einzelfall
gehen kann, bedarf ebenso wenig der Entscheidung wie die Frage, ob ein
besonderes Interesse des Käufers an der Nacherfüllung zu berücksichtigen
ist. Die Beklagten haften vorliegend nicht wegen des arglistigen
Verschweigens eines Mangels; auch ist ein besonderes Interesse der Klägerin
an einer Nacherfüllung weder festgestellt noch geltend gemacht worden.
46 dd) Ausgehend von den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts,
wonach das Gesamtobjekt im Zustand des Befalls mit echtem Hausschwamm einen
Zeitwert von 507.202 € hat und der Zeitwert des Gesamtobjekts ohne
Hausschwammbefall bei (mindestens) 600.000 € liegt, kommt ernsthaft in
Betracht, dass die Mängelbeseitigungskosten den mangelbedingten Minderwert
von mehr als 200% übersteigen und damit unverhältnismäßig sind.
III.
47 Da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, muss das
Berufungsurteil aufgehoben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen
Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden
(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
48 Das Berufungsgericht wird nach Feststellung der grundsätzlich
ersatzfähigen Mängelbeseitigungskosten zu prüfen haben, ob diese
unverhältnismäßig sind, so dass der Schadensersatzanspruch auf den
mangelbedingten Minderwert begrenzt ist. Dabei ist jedoch zu beachten, dass
der Schadensersatzpflichtige im Rahmen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB das Prognoserisiko zu tragen hat (Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 251 Rn.
9; Bamberger/Roth/Schubert, BGB, 3. Aufl., § 251 Rn. 12; vgl. auch BGH,
Urteil vom 15. Oktober 1991 - VI ZR 314/90, BGHZ 115, 364, 370). Für die
Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit der Kosten kommt es auf den Beginn
der Mängelbeseitigung durch den Käufer an. Stellt sich während deren
Ausführung heraus, dass die Kosten höher als erwartet sind, steht dies einer
Ersatzpflicht des Verkäufers für die gesamten
Mängelbeseitigungskosten nur entgegen, wenn ein wirtschaftlich denkender
Käufer die Arbeiten auch unter Berücksichtigung der bereits angefallenen
Kosten nicht fortführen würde bzw. fortgeführt hätte.
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