1. Die in Verkaufsbedingungen für fabrikneue
Kraftfahrzeuge verwendete Formularklausel "Der Verkäufer leistet Gewähr
für eine dem jeweiligen Stand der Technik des Kaufgegenstandes entsprechende
Fehlerfreiheit während eines Jahres seit Auslieferung" ist - jedenfalls
im Individualrechtsstreit gem. § 5 AGBG - dahin auszulegen, daß
dem Käufer Gewährleistungsrechte auch bei einem innerhalb eines
Jahres seit Auslieferung aufgetretenen Mangel zustehen sollen, wenn dieser
Mangel nicht auf einem Verschulden des Käufers oder auf Eingriffen
von außen in seinen Verantwortungs- und Einflußbereich beruht.
2. Bei einer unselbständigen Garantiezusage
des Verkäufers, die die gesetzliche Verjährungsfrist zeitlich
übersteigt, hat dieser zu beweisen, daß ein Mangel auf äußere
Einwirkungen im Verantwortungsbereich des Käufers zurückzuführen
ist (Fortführung von BGH, NJW 1995, 516 = LM H. 5/1995 § 459
BGB Nr. 123 = WM 1995, 160).
3. Die Finanzierungskosten, die der Käufer
aufgewendet hat, um den Kaufpreis zahlen zu können, sind keine Vertragskosten
i.S. des § 467 S. 2 BGB.
NJW 1996, 2504
LM H. 10/1996 § 459 BGB Nr. 133
MDR 1996, 904
BB 1996, 1574
DB 1996, 1720
WM 1996, 1911
ZIP 1996, 1343
Die Entscheidung beschäftigt sich mit zwei
Standardproblemen des Kaufrechts. Erstens geht es um die Auslegung einer
Garantieklausel, d.h. um die Abgrenzung von Eigenschaftszusicherung, selbständiger
und unselbständiger Garantie und der Auslegung einer solchen bzgl.
der Frage des Zeitpunkts des Mangels (sog. "Bestandsgarantie") und der
Beweislast.
Des weiteren geht es um die Frage der Wirksamkeit
einer Nachbesserungsklausel in AGB sowie um die Rückabwicklung eines
Kaufvertrages im Wege der Wandelung bei Inzahlunggabe eines Altfahrzeugs.
Beachte insbesondere: Die Tatsache, daß
im Wege der Wandelung zunächst nur Rückgabe der tatsächlich
gezahlten Geldsumme sowie Rückübereignung des inzahlunggegebenen
Altfahrzeugs verlangt werden kann, hindert eine andere Sichtweise beim
Schadensersatz wegen Nichterfüllung nicht. Dort kann der Käufer
im Rahmen des "großen Schadensersatzes" verlangen, vermögensmäßig
so gestellt zu werden, als sei richtig erfüllt worden. Das führt
- sofern die Geltendmachung des "großen Schadensersatzes" zulässig
ist - zu einem Zahlungsanspruch in Höhe des Wertes des gekauften Fahrzeugs,
vgl. BGHZ 128, 111 = BGH NJW 1995, 518
(Rückabwicklung bei Leistung an Erfüllungs Statt; Unterscheidung
zwischen Wandelung und Schadensersatz wegen Nichterfüllung). Zur Gewährleistung
des inzahlunggebenden Käufers für Mängel des Altfahrzeugs
(§ 365 BGB) vgl. BGHZ 83, 334 = NJW 1982,
1700 (Gewährleistung bei Leistung an Erfüllungs Statt).
Zum Sachverhalt:
Die Kl., die ein Serviceunternehmen auf dem Gebiet
des Personen- und Objektschutzes betreibt, bestellte am 11. 8. 1989 bei
der Bekl. einen Pkw BMW 850i. Der Bestellung lagen die "Verkaufsbedingungen
für fabrikneue BMW-Fahrzeuge" (künftig: AGB) zugrunde. In ihnen
heißt es u.a.:
VII. Gewährleistung
1. Der Verkäufer leistet Gewähr für
eine dem jeweiligen Stand der Technik des Typs des Kaufgegenstandes entsprechende
Fehlerfreiheit während eines Jahres seit Auslieferung.
2. Der Käufer hat Anspruch auf Beseitigung
von Fehlern und durch sie an anderen Teilen des Kaufgegenstandes verursachten
Schäden (Nachbesserung) ...
3. Wenn der Fehler nicht beseitigt werden kann
oder für den Käufer weitere Nachbesserungsversuche unzumutbar
sind, kann der Käufer anstelle der Nachbesserung Wandlung (Rückgängigmachung
des Kaufvertrages) oder Minderung (Herabsetzung der Vergütung) verlangen.
...
In der Folgezeit schlossen die Kl. und die Deutsche
Auto-Leasing GmbH (künftig: Leasinggeberin) zum Zwecke der Anschaffung
und Finanzierung des Fahrzeugs einen Leasingvertrag. Die Leasinggeberin
schloß mit der Bekl. unter allseits einvernehmlicher Aufhebung des
zwischen dieser und der Kl. getroffenen Kaufvertrages einen neuen Kaufvertrag
"wie zwischen ... (den Prozeßparteien) vereinbart"; die "Gewährleistungs-
und Garantieregelungen" des ursprünglichen Vertrages sollten auch
Bestandteil der neuen Vereinbarung werden. Die Leasinggeberin wies darauf
hin, daß sie in dem Leasingvertrag die Gewährleistungsansprüche
an die Kl. abgetreten habe, die Zahlungsansprüche zur Leistung an
sie, die Bekl., geltend machen könne. Am 26. 10. 1990 wurde das Fahrzeug
zugelassen und der Kl. übergeben. Am selben Tage stellte die Bekl.
der Leasinggeberin den Kaufpreis von 140491,20 DM in Rechnung. Nachdem
die Kl. den Pkw zunächst ohne Beanstandungen gefahren hatte, blieb
er am 29. 11. 1990 stehen und wurde bei einem Kilometer-Stand von 2114
zu der BMW-Niederlassung B. abgeschleppt. Beim Öffnen der Motorhaube
huschte eine Maus über die Abdeckung der Zylinderköpfe und verschwand.
Es wurde festgestellt, daß der Motorraum mit Mäusedreck verschmutzt
war und Kunststoffummantelungen von Kabelsträngen angeknabbert waren.
In der Werkstatt wurden das Steuergerät, das EML und der Luftmassenmesser
erneuert. Mit Schreiben vom 3. 12. 1990 rügte die Kl. gegenüber
der Bekl. den "vermutlich an der Elektronik" aufgetretenen Schaden. Anläßlich
einer am 4. oder 5. 12. 1990 bei der Bekl. vorgenommenen Einfahrkontrolle
wurden als Mängel ein zeitweises Aufleuchten der Airbag-Anzeige, ein
Defekt am Radio und Wassereintritt am vorderen linken Blinker angegeben.
Wenige Tage nach Abholung des Wagens rügte die Kl. mit Schreiben vom
12. 12. 1990, daß nach wie vor die Airbag-Anzeige aufleuchte. Am
14.-20. 12. 1990 fand eine erneute Überprüfung des Fahrzeugs
bei der Bekl. statt. Nach Überführung des Wagens durch die Kl.
zum Ort ihrer Niederlassung traten wiederum Störungen auf. Noch am
20. 12. 1990 wurde das Fahrzeug - bei einem Kilometer-Stand von 2943 -
erneut zur Bekl. verbracht, wo es sich seither befindet. Mit Schreiben
vom selben Tage erklärte die Kl. die Wandelung des Kaufvertrages.
Unter dem 27. 12. 1990 schlug die Bekl. die Erneuerung des gesamten Kabelstranges
einschließlich Motorsteuerung vor und bot der Kl. für die Reparaturzeit
ein Ersatzfahrzeug an; mit Schreiben vom 3. 1. 1991 stellte sie klar, daß
das BMW-Werk den Schaden auf dem "Kulanz- bzw. Gewährleistungsweg"
übernehmen wolle. Die Kl. hielt an ihrer Wandelungserklärung
fest.
Mit der Klage verlangt sie aus abgetretenem Recht
Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs Zahlung von insgesamt 155305,40
DM an die Leasinggeberin, nämlich des Kaufpreises von 140491,20 DM
sowie eines Betrages von 14814,20 DM, der sich aus den bisher von der Kl.
an die Leasinggeberin gezahlten Zinsen (2933,92 DM) und den auf die kalkulierte
Laufzeit des Leasingvertrages entfallenden Refinanzierungszinsen der Leasinggeberin
(11880,28 DM) zusammensetzt. Die Kl. macht geltend, auf Nagetierbisse sei
allenfalls die Beschädigung des Airbag-Systems zurückzuführen,
nicht aber der Totalausfall der Motorelektronik, dessen Ursache in einem
Defekt elektronischer Bauteile liege; wegen der mehrfachen vergeblichen
Nachbesserungsversuche sei ein weiteres Festhalten an dem Kaufvertrag nicht
zumutbar. Die Bekl. hält dem entgegen, ein etwaiger Ausfall der Motorelektronik
beruhe ebenso wie die Störungen im Airbag-System allein auf Nagetierbissen,
beides falle nicht unter die Gewährleistung; zumindest müsse
ihr die Möglichkeit zu weiterer Nachbesserung eingeräumt werden.
Das LG hat die Klage abgewiesen, das BerGer. die
Berufung der Kl. zurückgewiesen. Die Revision der Kl. blieb in Höhe
von 14814,20 DM erfolglos, im übrigen führte sie zur Zurückverweisung
der Sache an das BerGer.
Aus den Gründen:
I. Das BerGer., dessen Urteil in DAR 1995, 287
veröffentlicht ist, hat ausgeführt:
Aufgrund der erstinstanzlichen Beweisaufnahme
sei nicht bewiesen, daß das Fahrzeug bereits bei der Übergabe
an die Kl. am 26. 10. 1990 Mängel aufgewiesen habe. Allerdings sei
in Nr. VII 1 und 3 der AGB der Bekl. ein Wandelungsrecht des Käufers
auch bei einem innerhalb eines Jahres seit Auslieferung aufgetretenen Fehler
vorgesehen. Die Voraussetzungen eines Wandelungsrechts der Kl. seien indessen
nicht gegeben. Die Kl. habe nicht den ihr obliegenden Beweis erbracht,
daß die - unstreitig aufgetretenen - Störungen im Airbag-System
und in der Motorelektronik auf Mängeln des Fahrzeugs beruht hätten,
für die die Bekl. einzustehen habe. Nach den eingeholten Sachverständigen-Gutachten,
insbesondere demjenigen, das der vom LG bestellte Sachverständige
gefertigt habe, könnten Nagetierbisse als Ursache für beide genannten
Störungen nicht ausgeschlossen werden. Hierfür käme eine
Haftung der Bekl. nur in Betracht, wenn die Beschädigungen bereits
bei Übergabe des Fahrzeugs vorhanden gewesen seien; erst nach der
Übergabe eingetretene Beschädigungen habe die Bekl. weder nach
den §§ 459ff. BGB noch aufgrund der Gewährleistungsregelung
in Nr. VII ihrer AGB zu vertreten. Der Zeitpunkt, zu dem das Fahrzeug erstmals
von Nagetieren heimgesucht worden sei, sei aber nicht geklärt.
Ob eine Klärung im Sinne der Kl. überhaupt
noch möglich sei, erscheine zweifelhaft, könne aber letztlich
dahinstehen. Denn das Wandelungsbegehren scheitere jedenfalls daran, daß
die Kl. die ihr von der Bekl. angebotene Nachbesserung abgelehnt habe.
Ein weiterer Nachbesserungsversuch sei für sie nicht unzumutbar, dies
auch nicht deshalb, weil die Kl. mehrmalige erfolglose Nachbesserungsversuche
geltend gemacht habe. Vor dem 20. 12. 1990 sei es um andere Mängel
als den an diesem Tage eingetretenen Ausfall der Motorelektronik gegangen.
Im Hinblick auf die Komplexität des Mangels und seiner Ursache erscheine
die von der Bekl. vorgeschlagene Reparatur nicht nur sinnvoll, sondern
auch für die Kl. akzeptabel.
II. Die Ausführungen zum Wandelungsrecht
der Kl. halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. a) Zu Recht hat das BerGer. allerdings die
Erklärung der Bekl. in Nr. VII 1 ihrer AGB dahin ausgelegt, daß
der Kl. Gewährleistungsrechte nicht nur bei einem zur Zeit des Gefahrübergangs
bestehenden Mangel des Fahrzeugs, sondern über § 459 I BGB hinaus
auch bei einem innerhalb eines Jahres seit Auslieferung aufgetretenen Fehler
zustehen sollen. Welchen Inhalt und Umfang Erklärungen des Verkäufers
haben, wie sie die Bekl. abgegeben hat, ist Auslegungsfrage (Senat, NJW
1961, 730 = LM § 477 BGB Nr. 4 = BB 1961, 228; BB 1962, 234). Der
erkennende Senathat hinsichtlich einer individuellen, zeitlich begrenzten
Garantieübernahme angenommen, sie besage im Regelfall, daß alle
während der Garantiefrist auftretenden Mängel Gewährleistungsansprüche
auslösen könnten (NJW 1979, 645 = LM § 477 BGB Nr. 29 =
WM 1979, 302 unter I 2a). Hinsichtlich einer - ebenfalls individuellen
- Herstellergarantie hat er eine dementsprechende tatrichterliche Auslegung
revisionsrechtlich nicht beanstandet (NJW 1981, 2248 = LM § 477 BGB
Nr. 33 = WM 1981, 952 unter II 2b). Die Beurteilung der in Rede stehenden
Verkäufererklärung durch das BerGer. unterliegt zwar in vollem
Umfang der revisionsgerichtlichen Nachprüfung, weil davon auszugehen
ist, daß sie in verschiedenen OLG-Bezirken Anwendung findet (vgl.
dazu z.B. BGHZ 104, 292 (293) = NJW 1988, 2888 = LM § 9 (Bj) AGBG
Nr. 6 m.Nachw.). Denn die von der Bekl. verwendete Klausel ist in ihrem
entscheidenden Teil nahezu wortgleich mit der Nr. VII 1 der "Allgemeinen
Geschäftsbedingungen für den Verkauf von fabrikneuen Kraftfahrzeugen
und Anhängern (NWVB)" (Empfehlung des Zentralverbandes Deutsches Kraftfahrzeuggewerbe
e.V., des Verbandes der Automobilindustrie e.V., zuletzt bekanntgemacht
im Bundesanzeiger Nr. 133/91 vom 20. 7. 1991). Die eigene Auslegung durch
den erkennenden Senat führt jedoch zu demselben Ergebnis wie diejenige
des BerGer. (ebenso z.B. Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 459 Rdnr.
211; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 6. Aufl., Rdnr. 536; anders z.B. Creutzig,
Recht des Autokaufs, 3. Aufl., 1993, S. 125, 135f.). Bereits nach der Formulierung
der Klausel liegt es nahe, ihren Satzteil "während eines Jahres seit
Auslieferung" auf "Fehlerfreiheit" und nicht auf die räumlich davon
getrennten Worte "leistet Gewähr" zu beziehen. Es hätte auch
der Ausschlußtatbestände ("Gewährleistungsverpflichtungen
bestehen nicht, wenn ...")in Nr. VII 5 der AGB der Bekl. (z.B. keine Gewährleistungspflicht
bei ursächlichem Zusammenhang des Fehlers mit unsachgemäßer
Behandlung des Kaufgegenstandes, bei seiner Veränderung in einer vom
Hersteller nicht genehmigten Weise oder bei Nichtbefolgung von Behandlungs-,
Wartungs- oder Pflegevorschriften) nicht bedurft, wenn die Bekl. ohnehin
nur für bei der Auslieferung bestehende Fehler einstehen wollte. Jedenfalls
ist nach dem im Individualrechtsstreit gem. § 5 AGBG anzuwendenden
Grundsatz der sog. kundengünstigen Auslegung (dazu z.B. BGHZ 110,
108 (112) = NJW 1990, 1177 = LM § 5 AGBG Nr. 17) davon auszugehen,
daß der Kunde die Erklärung des AGB-Verwenders in dem Sinne
verstehen darf, dieser wolle dafür einstehen, daß das Fahrzeug
die Garantiefrist ohne Mangel überstehe. Die zeitliche Verlängerung
der Gewährleistung des Verkäufers und deren Erweiterung auf erst
während der verlängerten Frist eintretende Mängel lassen
mithin die Erklärung der Bekl. als eine sog. unselbständige Garantieübernahme
in der Form der Bestands- oder Haltbarkeitsgarantie erscheinen (H. P. Westermann,
in: MünchKomm, 3. Aufl., § 459 Rdnr. 96; Soergel/Huber, §
459 Rdnrn. 203, 209ff.; anders z.B. Creutzig, S. 135f.; Reinking/Eggert,
Rdnr. 534).
b) Dem BerGer. ist weiterhin darin zuzustimmen,
daß die Bekl. für solche Mängel nicht haftet, die durch
Nagetierbisse nach Übergabe des Fahrzeugs im Einwirkungsbereich der
Kl. verursacht worden sind. Auch wenn sich dies aus den in Nr. VII 5 der
AGB ausdrücklich aufgelisteten Ausschlußtatbeständen nicht
unmittelbar ergibt, entspricht es doch allgemeiner Ansicht, daß der
Verkäufer nach seiner auf der Hand liegenden Interessenlage für
Fehler, die auf ein Verschulden des Käufers zurückzuführen
sind, nicht einstehen will (z.B. Soergel/Huber, § 459 Rdnr. 212; H.
P. Westermann, in: MünchKomm, § 459 Rdnr. 96; Reinking/Eggert,
Rdnrn. 538, 1694). Nicht anders verhält es sich mit Mängeln,
die auf Eingriffe von außen - wie Naturkatastrophen, Beschädigungen
durch Dritte oder Tiere - im Verantwortungs- und Einflußbereich des
Käufers beruhen (ebenso Soergel/Huber, § 459 Rdnr. 212 und Rdnr.
87). Jedem Kunden des AGB-Verwenders muß einsichtig sein, daß
der Verkäufer für dadurch entstandene Fehler, auf die er keine
Einwirkungsmöglichkeiten hat und die mit dem von ihm geschuldeten
Zustand des Fahrzeugs nichts zu tun haben, nicht haften will.
c) Das BerGer. hat nicht abschließend festgestellt,
ob die Störungen im Airbag-System und in der Motorelektronik ihre
Ursache in Mängeln des Fahrzeugs oder in Nagetierbissen haben. Sollten
Nagetierbisse die Schäden verursacht haben, hat das BerGer. es des
weiteren für ungeklärt gehalten, ob sie sich vor oder nach Übergabe
des Fahrzeugs ereignet haben. Beides hat das BerGer. zum Nachteil der Kl.
gehen lassen. Das greift die Revision mit Erfolg an.
aa) Hinsichtlich einer dreimonatigen Gebrauchtwagen-Garantie
hat der erkennende Senat bereits mit Urteil vom 23. 11. 1994 (NJW 1995,
516 = LM H. 5/1995 § 459 BGB Nr. 123 = WM 1995, 160 unter II 2b aa
m.w. Nachw.) entschieden, daß der Verkäufer die schuldhafte
Herbeiführung des Garantiefalls durch den Käufer zu beweisen
hat. Aus den bereits oben (II 1b) angeführten Gründen müssen
- auch was die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast angeht - für
die Frage, ob der Kaufgegenstand durch äußere Einwirkungen im
Verantwortungsbereich des Käufers mangelhaft geworden ist, dieselben
Grundsätze gelten, die auf die Frage der schuldhaften Herbeiführung
des Garantiefalles durch den Käufer Anwendung finden (anders offenbar
Reinking/Eggert, Rdnr. 539 a.E., die in ihrer Stellungnahme zum angefochtenen
Urteil aber bereits übersehen, daß es nicht nur darum geht,
ob die Nagetierbisse vor oder nach Fahrzeugauslieferung stattgefunden haben,
sondern daß auch ungeklärt geblieben ist, ob überhaupt
äußere Einwirkungen oder technische Mängel des Fahrzeugs
Ursache der Störungen waren). In dem zitierten Urteil hat der Senat
aber ausdrücklich offengelassen, ob der Verkäufer auch bei einer
über die gesetzliche Verjährungsfrist hinausgehenden Garantiezusage
beweisbelastet ist. Allerdings ist bereits in dem Urteil des Senats vom
20. 12. 1978 (NJW 1979, 645 = LM § 477 BGB Nr. 29) ausgesprochen,
daß bei einer unselbständigen, zeitlich begrenzten Verkäufergarantie
der Käufer des oft schwierigen Nachweises, daß die Mängel
bereits bei Gefahrübergang vorhanden waren, enthoben sei. Auf die
Erforderlichkeit des Nachweises eines bereits bei Gefahrübergang bestehenden
Mangels liefe es indessen zumeist hinaus, wenn der Käufer zu beweisen
hätte, daß die Schäden nicht in seiner Einwirkungssphäre
herbeigeführt worden sind.
bb) Der erkennende Senat entscheidet die Frage
nunmehr dahin, daß auch bei einer unselbständigen Garantiezusage
des Verkäufers, die die gesetzliche Verjährungsfrist zeitlich
übersteigt, dieser zu beweisen hat, daß ein Mangel auf äußere
Einwirkungen im Verantwortungsbereich des Käufers zurückzuführen
ist (so auch Soergel/Huber, § 459 Rdnr. 212; für die Frage der
schuldhaften Verursachung des Garantiefalles durch den Käufer im Ergebnis
ebenso z.B. OLG Köln, MDR 1983, 402; OLG Nürnberg,DAR 1980, 345
(346); Reinking/Eggert, Rdnrn. 538, 1694; Baumgärtel, Hdb. der Beweislast
im PrivatR I, 2. Aufl., § 459 Rdnr. 18, unter Aufgabe der in der Vorauflage
Rdnr. 15 vertretenen Ansicht; Winterfeld, DAR 1985, 65 (70); Loebell, BB
1973, 1237 (1238); a.A. OLG Köln, MDR 1966, 673; OLG Bamberg,DAR 1974,
188; H. P. Westermann, in: MünchKomm, § 459 Rdnr. 100; Mezger,
in: RGRK, 12. Aufl., § 459 Rdnr. 28; Creutzig, S. 136). Maßgeblich
hierfür sind die bereits im Urteil des Senats v. 23. 11. 1994 angeführten
Gründe (zutr. Reinking/Eggert,Rdnr. 1694 und Fußn. 153 ebda.):
Steht fest - was der Käufer zu beweisen hat -, daß ein Mangel
während der Garantiezeit aufgetreten ist, so ist die Annahme eines
Garantiefalls die Regel, der Umstand dagegen, daß der Fehler auf
einer äußeren Einwirkung im Verantwortungsbereich des Käufers
beruht, ein Ausnahmefall und damit Gegenstand eines rechtshindernden
Tatbestandes, den derjenige zu beweisen hat, der sich auf ihn beruft (vgl.
auch Lombach, MDR 1967, 87, dort allerdings zu einer die gesetzliche Verjährungsfrist
nicht übersteigenden Garantie). Wäre der Käufer mit dem
schwer zu führenden Negativbeweis belastet, daß der Mangel nicht
in seiner Einwirkungssphäre entstanden ist, so würde dies die
Garantiezusage des Verkäufers wirtschaftlich weitgehend entwerten.
Dieser letztgenannte Gesichtspunkt tritt zwar - anders als der zuvor angeführte
- bei einer Garantie, die nicht länger ist als die gesetzliche Verjährungsfrist,
noch deutlicher in den Vordergrund. Das ändert aber nichts daran,
daß die Interessenlage des Käufers auch im vorliegenden Fall
für die Darlegungs- und Beweislast des Verkäufers spricht. Der
Verkäufer hingegen, der die Garantiezusage aus freien Stücken
abgibt, hat es selbst in der Hand, den Inhalt der Garantie - auch hinsichtlich
des Beweisrisikos - so auszugestalten, wie es seine Interessen erfordern.
2. Das angefochtene Urteil wird auch von der weiteren
Begründung des BerGer. zur Zumutbarkeit eines nochmaligen Nachbesserungsversuchs
durch die Bekl. nicht getragen, ohne daß es auf die hiergegen gerichteten
Angriffe der Revision ankommt. Denn die Klausel Nr. VII 3 in den AGB der
Bekl. ist wegen Verstoßes gegen die §§ 9, 11 Nr. 10b AGBG
unwirksam.
a) Die Regelung des § 11 Nr. 10b AGBG gilt
auch für den kaufmännischen Geschäftsverkehr gem. §
9 II Nr. 1 AGBG (Senat, BGHZ 93, 29 (62) = NJW 1985, 623 = LM § 9
(Bm) AGBG Nr. 10 m.w. Nachw.). Ob der in § 11 Nr. 10b AGBG vorgeschriebene
ausdrückliche Vorbehalt im Verkehr unter Kaufleuten entbehrlich ist,
hat der Senat bisher offengelassen und kann auch hier dahinstehen. Jedenfalls
dann, wenn in der Formularbestimmung die Gewährleistungsansprüche
des Käufers - wie in Nr. VII 3 der AGB der Bekl. - ausdrücklich
vorbehalten werden, müssen auch alle in Betracht kommenden Fallgestaltungen
erfaßt sein (Senat, BGHZ 93, 29 = NJW 1985, 628 = LM § 9 (Bm)
AGBG Nr. 10). Das kann durch Verwendung des gesetzlichen Oberbegriffs des
"Fehlschlagens" der Nachbesserung (Senat, NJW-RR 1990, 886 = LM §
253 ZPO Nr. 91 = WM 1990, 886 unter II 2bbb) oder durch Aufzählung
aller Fälle eines Fehlschlagens erfolgen (BGHZ 93, 29 (62) =
NJW 1985, 623 = LM § 9 (Bm) AGBG Nr. 10; Senat, NJW 1994, 1004 = WM
1994, 703 unter II 1a; zust. z.B. Palandt/Heinrichs, BGB, 55. Aufl., §
11 AGBG Rdnr. 58; Basedow, in: MünchKomm, § 11 Nr. 10 AGBG Rdnr.
155; etwas großzügiger, aber ohne unterschiedliches Ergebnis
im konkreten Fall Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 3. Aufl., §
11 Nr. 10b Rdnr. 33, und Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 7. Aufl.,
§ 11 Nr. 10b Rdnr. 35, wonach die "wesentlichen Gründe" des Fehlschlagens
aufgeführt sein müssen). Diese Anforderungen erfüllt Nr.
VII 3 der AGB nicht: Denn außer in Fällen der Unmöglichkeit
der Fehlerbeseitigung und der Unzumutbarkeit weiterer Nachbesserungsversuche
für den Käufer liegt ein Fehlschlagen der Nachbesserung auch
bei ihrer unberechtigten Verweigerung und ungebührlichen Verzögerung
vor (Senat, BGHZ 93, 29 = NJW 1985, 623 = LM § 9 (Bm) AGBG Nr. 10;
NJW-RR 1990, 886 = LM § 253 ZPO Nr. 91; NJW 1994, 1004). Klauseln,
die weder den Oberbegriff des Fehlschlagens verwenden noch die beiden
genannten - hier fehlenden - Anwendungsfälle anführen, verstoßen
gegen § 11 Nr. 10b AGBG (Senat, NJW 1994, 1004 unter II 1b; ebenso
für eine wortgleiche Klausel wie im vorliegenden Fall OLG Düsseldorf,
NJW-RR 1992, 824 (825); zust. z.B. Palandt/Heinrichs, § 11 AGBG Rdnr.
58; Basedow, in: MünchKomm, § 11 Nr. 10 AGBG Rdnr. 155; Wolf,
in: Wolf/Horn/Lindacher, § 11 Nr. 10b Rdnr. 33; Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen,
§ 11 Nr. 10 AGBG Rdnr. 155 m. Fußn. 70; Pfeiffer, in: Graf v.
Westphalen, VertragsR und AGB-Klauselwerke, Stichwort "Neuwagenkauf" Rdnr.
52). Die unangemessene Benachteiligung wird dadurch verstärkt, daß
die Klausel den Fall der ungebührlichen Verzögerung der Nachbesserung
nicht etwa nur aufzuzählen "vergißt", sondern für ihn ein
Wiederaufleben der subsidiären Gewährleistungsansprüche
offenbar ausschließen will. Nr. VII 2b AGB verpflichtet den vom Käufer
aufgesuchten Betrieb zwar zur unverzüglichen Nachbesserung, bei Verzug
mit der Nachbesserung soll der Käufer aber nach Nr. VII 7 AGB nur
zur Verweigerung des Ausgleichs einer noch offenen Kaufpreisforderung,
also nicht zur Wandelung oder Minderung berechtigt sein. Das steht mit
§ 11 Nr. 10b AGBG in Widerspruch und ist auch deshalb unangemessen,
weil der Käufer in vielen Fällen des Nachbesserungsverlangens
während der einjährigen Garantiefrist den Kaufpreis längst
vollständig bezahlt hat.
b) Der Verstoß gegen die §§ 9
II Nr. 1, 11 Nr. 10b AGBG hat die Unwirksamkeit der Klauseln Nr. VII 2
und 3 AGB zur Folge (Senat, BGHZ 93, 29 (62f.) = NJW 1985, 623 = LM §
9 (Bm) AGBG Nr. 10; NJW 1994, 1004 unter II 1a und c). Das Wandelungsbegehren
ist dann nach den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften des
BGB zu beurteilen (§ 6 II 2 AGBG), die ein Nachbesserungsrecht des
Verkäufers nicht kennen.
III. Auch wenn somit von einem Wandelungsrecht
der Kl. auszugehen ist und die Revisionserwiderung eine Gegenrüge
hinsichtlich etwa übergangenen Vorbringens oder Beweiserbietens der
in der Frage der Mängelursache beweisbelasteten Bekl. nicht erhebt,
ist der erkennende Senat zu einer eigenen Sachentscheidung (§ 565
III ZPO) nicht in der Lage.
1. Es ist nämlich zum einen zweifelhaft,
ob die Kl. zu Recht den vollen, der Leasinggeberin von der Bekl. in Rechnung
gestellten Betrag (140491,20 DM) geltend macht. Die Art der Begleichung
des Kaufpreises ergibt sich zwar weder aus dem angefochtenen Urteil und
den darin in Bezug genommenen Schriftsätzen noch aus den Sitzungsniederschriften.
Die Bekl. hat jedoch mit ihrem Schriftsatz vom 12. 8. 1992 die Ablichtung
der Bestellung der Kl. vom 11. 8. 1989 vorgelegt. Damit gilt deren Inhalt
insgesamt jedenfalls deshalb als vorgetragen, weil sie in den Tatsacheninstanzen
Gegenstand der mündlichen Verhandlung war (Senat, NJW 1984, 128 =
LM § 322 ZPO Nr. 98 = WM 1983, 688 unter I 3bbb).
Nach dem Inhalt der Bestellung sollte der Kaufpreis
teilweise dadurch entrichtet werden, daß die Bekl. einen Gebrauchtwagen
der Kl. zum Preis von 97000 DM einschließlich Mehrwertsteuer in Zahlung
nahm. Da die Leasinggeberin den diesen Vertrag ersetzenden Kaufvertrag
mit der Bekl. mit dem zwischen den Prozeßparteien vereinbarten Inhalt
abgeschlossen hat, muß davon ausgegangen werden, daß es auch
bei der Abrede über die Inzahlungsnahme verblieben ist. Gibt aber
der Käufer eines Kraftfahrzeugs für einen Teil des Kaufpreises
seinen Gebrauchtwagen an Erfüllungs Statt in Zahlung, so kann er im
Fall der Wandelung des Kaufvertrages - außer dem in bar geleisteten
Kaufpreisteil - regelmäßig nicht den für seinen Altwagen
auf den Kaufpreis angerechneten Geldbetrag, sondern nur den in Zahlung
gegebenen Altwagen selbst zurückverlangen (Senat, BGHZ 89, 126 (132ff.)
= NJW 1984, 429 = LM § 467 BGB Nr. 8). Wertersatz nach §§
347 S. 1, 989 BGB steht ihm nur zu, wenn der Verkäufer den Altwagen
nicht mehr zurückgewähren kann (BGHZ 89, 126 (135f.) = NJW 1984,
429 = LM § 467 BGB Nr. 8). Darüber hat die insoweit darlegungspflichtige
Kl. (vgl. dazu Baumgärtel/Strieder, § 347 Rdnr. 1) nichts vorgetragen.
Dazu muß ihr Gelegenheit gegeben werden, weil dieser Gesichtspunkt
bisher keine Rolle gespielt hat.
2. Zum anderen fehlt es an Feststellungen des
BerGer. zu dem von der Bekl. mit mindestens 2766,42 DM bezifferten Nutzungsersatzanspruch
(§§ 347 S. 2, 989, 100 BGB), den die Kl. für unbegründet
hält.
3. Schließlich ist auch eine Sachentscheidung
hinsichtlich des verbleibenden Teils des Kaufpreises (140724,78 DM) deshalb
nicht möglich, weil ein Teilurteil nicht zulässig wäre.
Denn die Kl. hat die Zahlungsverurteilung Zug um Zug gegen Rückgabe
des gekauften BMW-Fahrzeugs beantragt und verfolgt diesen Antrag auch in
der Revisionsinstanz weiter. Auch wenn der Zug-um-Zug-Antrag angesichts
des nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils unstreitigen Umstandes,
daß der Pkw sich seit dem 20. 12. 1990 bei der Bekl. befindet, nicht
ohne weiteres nachvollziehbar ist, ist der Senat durch das Verbot des §
308 I 1 ZPO an einer unbedingten Verurteilung der Bekl. zur Zahlung gehindert.
Da bei der Wandelung die Rückabwicklung Zug um Zug mit der Maßgabe
zu erfolgen hat, daß jedem Vertragspartner gem. §§ 467,
348, 320 BGB das Recht zusteht, die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung
der Gegenleistung zu verweigern, braucht der Käufer den Kaufgegenstand
nur gegen Rückgewähr der vollen von ihm erbrachten Leistung herauszugeben,
der Verkäufer andererseits den Kaufpreis auch nicht nur teilweise
ohne Rückgabe der Kaufsache zurückzuzahlen. Diese Klammer der
Zug-um-Zug-Leistung verbietet mithin eine auch nur teilweise Entscheidung
über den einheitlichen Klageanspruch.
IV. Als unbegründet ist die Revision zurückzuweisen,
soweit das BerGer. die Klage (auch) in Höhe von 14814,20 DM abgewiesen
hat. Es sind dies die von der Leasinggeberin aufgebrachten oder aufzubringenden
Refinanzierungszinsen, die die Kl. ihr zum Teil mit den bereits gezahlten
Leasingraten anteilig zurückerstattet hat. Insoweit ist eine Anspruchsgrundlage
nicht ersichtlich.
Die Kl. hat keine eigenen vertraglichen Beziehungen
zur Bekl. mehr, sie macht aus abgetretenem Recht - allein - den Wandelungsanspruch
der Leasinggeberin geltend. Ein Anspruch auf Erstattung der Refinanzierungszinsen
könnte sich daher nur, wie dies auch die Kl. selbst sieht, aus der
Vorschrift des § 467 S. 2 BGB ergeben. Die Finanzierungskosten, die
der Käufer aufgewendet hat, um den Kaufpreis zahlen zu können,
sind indessen nach fast einhelliger Ansicht, der zu folgen ist, keine Vertragskosten
i.S. dieser Vorschrift (z.B. LG Bonn, NJW-RR 1993, 1269; Soergel/Huber,
§ 467 Rdnr. 114; Palandt/Putzo, § 467 Rdnr. 18; Reinicke/Tiedtke,
KaufR, 5. Aufl., S. 228; Reinking/Eggert,Rdnr. 781; a.A. Walter, KaufR,
1987, S. 190). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Kl.
angeführten Senatsentscheidung BGHZ 87, 104 = NJW 1983, 1479 = LM
§ 467 BGB Nr. 7. Ob im Einzelfall Finanzierungskosten aus dem Gesichtspunkt
der positiven Vertragsverletzung zu ersetzen sind (bejahend z.B. Reinicke/Tiedtke,
S. 228; wohl auch Erman/B. Grunewald, BGB, 9. Aufl., § 467 Rdnr. 10
und Rdnr. 37 vor § 459; verneinend z.B. Reinking/Eggert Rdnr. 781),
bedarf keiner Vertiefung. Die Kl. macht keinen Schadensersatzanspruch geltend
und hat auch keine Umstände vorgetragen, aus denen ein Verschulden
der Bekl. an der etwaigen Schlechtlieferung des Fahrzeugs, das sie selbst
nicht hergestellt hat, entnommen werden könnte.