Garantieabrede beim Kfz-Verkauf, Nachbesserungsklauseln in AGB


BGH, Urteil v. 19.6.1996


Amtl. Leitsätze:

1. Die in Verkaufsbedingungen für fabrikneue Kraftfahrzeuge verwendete Formularklausel "Der Verkäufer leistet Gewähr für eine dem jeweiligen Stand der Technik des Kaufgegenstandes entsprechende Fehlerfreiheit während eines Jahres seit Auslieferung" ist - jedenfalls im Individualrechtsstreit gem. § 5 AGBG - dahin auszulegen, daß dem Käufer Gewährleistungsrechte auch bei einem innerhalb eines Jahres seit Auslieferung aufgetretenen Mangel zustehen sollen, wenn dieser Mangel nicht auf einem Verschulden des Käufers oder auf Eingriffen von außen in seinen Verantwortungs- und Einflußbereich beruht.
2. Bei einer unselbständigen Garantiezusage des Verkäufers, die die gesetzliche Verjährungsfrist zeitlich übersteigt, hat dieser zu beweisen, daß ein Mangel auf äußere Einwirkungen im Verantwortungsbereich des Käufers zurückzuführen ist (Fortführung von BGH, NJW 1995, 516 = LM H. 5/1995 § 459 BGB Nr. 123 = WM 1995, 160).
3. Die Finanzierungskosten, die der Käufer aufgewendet hat, um den Kaufpreis zahlen zu können, sind keine Vertragskosten i.S. des § 467 S. 2 BGB.



Fundstellen:

NJW 1996, 2504
LM H. 10/1996 § 459 BGB Nr. 133
MDR 1996, 904
BB 1996, 1574
DB 1996, 1720
WM 1996, 1911
ZIP 1996, 1343



Zentralprobleme des Falles:

Die Entscheidung beschäftigt sich mit zwei Standardproblemen des Kaufrechts. Erstens geht es um die Auslegung einer Garantieklausel, d.h. um die Abgrenzung von Eigenschaftszusicherung, selbständiger und unselbständiger Garantie und der Auslegung einer solchen bzgl. der Frage des Zeitpunkts des Mangels (sog. "Bestandsgarantie") und der Beweislast.
Des weiteren geht es um die Frage der Wirksamkeit einer Nachbesserungsklausel in AGB sowie um die Rückabwicklung eines Kaufvertrages im Wege der Wandelung bei Inzahlunggabe eines Altfahrzeugs.
Beachte insbesondere: Die Tatsache, daß im Wege der Wandelung zunächst nur Rückgabe der tatsächlich gezahlten Geldsumme sowie Rückübereignung des inzahlunggegebenen Altfahrzeugs verlangt werden kann, hindert eine andere Sichtweise beim Schadensersatz wegen Nichterfüllung nicht. Dort kann der Käufer im Rahmen des "großen Schadensersatzes" verlangen, vermögensmäßig so gestellt zu werden, als sei richtig erfüllt worden. Das führt - sofern die Geltendmachung des "großen Schadensersatzes" zulässig ist - zu einem Zahlungsanspruch in Höhe des Wertes des gekauften Fahrzeugs, vgl. BGHZ 128, 111 = BGH NJW 1995, 518  (Rückabwicklung bei Leistung an Erfüllungs Statt; Unterscheidung zwischen Wandelung und Schadensersatz wegen Nichterfüllung). Zur Gewährleistung des inzahlunggebenden Käufers für Mängel des Altfahrzeugs (§ 365 BGB) vgl. BGHZ 83, 334 = NJW 1982, 1700  (Gewährleistung bei Leistung an Erfüllungs Statt).


Zum Sachverhalt:

Die Kl., die ein Serviceunternehmen auf dem Gebiet des Personen- und Objektschutzes betreibt, bestellte am 11. 8. 1989 bei der Bekl. einen Pkw BMW 850i. Der Bestellung lagen die "Verkaufsbedingungen für fabrikneue BMW-Fahrzeuge" (künftig: AGB) zugrunde. In ihnen heißt es u.a.:
VII. Gewährleistung
1. Der Verkäufer leistet Gewähr für eine dem jeweiligen Stand der Technik des Typs des Kaufgegenstandes entsprechende Fehlerfreiheit während eines Jahres seit Auslieferung.
2. Der Käufer hat Anspruch auf Beseitigung von Fehlern und durch sie an anderen Teilen des Kaufgegenstandes verursachten Schäden (Nachbesserung) ...
3. Wenn der Fehler nicht beseitigt werden kann oder für den Käufer weitere Nachbesserungsversuche unzumutbar sind, kann der Käufer anstelle der Nachbesserung Wandlung (Rückgängigmachung des Kaufvertrages) oder Minderung (Herabsetzung der Vergütung) verlangen. ...

In der Folgezeit schlossen die Kl. und die Deutsche Auto-Leasing GmbH (künftig: Leasinggeberin) zum Zwecke der Anschaffung und Finanzierung des Fahrzeugs einen Leasingvertrag. Die Leasinggeberin schloß mit der Bekl. unter allseits einvernehmlicher Aufhebung des zwischen dieser und der Kl. getroffenen Kaufvertrages einen neuen Kaufvertrag "wie zwischen ... (den Prozeßparteien) vereinbart"; die "Gewährleistungs- und Garantieregelungen" des ursprünglichen Vertrages sollten auch Bestandteil der neuen Vereinbarung werden. Die Leasinggeberin wies darauf hin, daß sie in dem Leasingvertrag die Gewährleistungsansprüche an die Kl. abgetreten habe, die Zahlungsansprüche zur Leistung an sie, die Bekl., geltend machen könne. Am 26. 10. 1990 wurde das Fahrzeug zugelassen und der Kl. übergeben. Am selben Tage stellte die Bekl. der Leasinggeberin den Kaufpreis von 140491,20 DM in Rechnung. Nachdem die Kl. den Pkw zunächst ohne Beanstandungen gefahren hatte, blieb er am 29. 11. 1990 stehen und wurde bei einem Kilometer-Stand von 2114 zu der BMW-Niederlassung B. abgeschleppt. Beim Öffnen der Motorhaube huschte eine Maus über die Abdeckung der Zylinderköpfe und verschwand. Es wurde festgestellt, daß der Motorraum mit Mäusedreck verschmutzt war und Kunststoffummantelungen von Kabelsträngen angeknabbert waren. In der Werkstatt wurden das Steuergerät, das EML und der Luftmassenmesser erneuert. Mit Schreiben vom 3. 12. 1990 rügte die Kl. gegenüber der Bekl. den "vermutlich an der Elektronik" aufgetretenen Schaden. Anläßlich einer am 4. oder 5. 12. 1990 bei der Bekl. vorgenommenen Einfahrkontrolle wurden als Mängel ein zeitweises Aufleuchten der Airbag-Anzeige, ein Defekt am Radio und Wassereintritt am vorderen linken Blinker  angegeben. Wenige Tage nach Abholung des Wagens rügte die Kl. mit Schreiben vom 12. 12. 1990, daß nach wie vor die Airbag-Anzeige aufleuchte. Am 14.-20. 12. 1990 fand eine erneute Überprüfung des Fahrzeugs bei der Bekl. statt. Nach Überführung des Wagens durch die Kl. zum Ort ihrer Niederlassung traten wiederum Störungen auf. Noch am 20. 12. 1990 wurde das Fahrzeug - bei einem Kilometer-Stand von 2943 - erneut zur Bekl. verbracht, wo es sich seither befindet. Mit Schreiben vom selben Tage erklärte die Kl. die Wandelung des Kaufvertrages. Unter dem 27. 12. 1990 schlug die Bekl. die Erneuerung des gesamten Kabelstranges einschließlich Motorsteuerung vor und bot der Kl. für die Reparaturzeit ein Ersatzfahrzeug an; mit Schreiben vom 3. 1. 1991 stellte sie klar, daß das BMW-Werk den Schaden auf dem "Kulanz- bzw. Gewährleistungsweg" übernehmen wolle. Die Kl. hielt an ihrer Wandelungserklärung fest.
Mit der Klage verlangt sie aus abgetretenem Recht Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs Zahlung von insgesamt 155305,40 DM an die Leasinggeberin, nämlich des Kaufpreises von 140491,20 DM sowie eines Betrages von 14814,20 DM, der sich aus den bisher von der Kl. an die Leasinggeberin gezahlten Zinsen (2933,92 DM) und den auf die kalkulierte Laufzeit des Leasingvertrages entfallenden Refinanzierungszinsen der Leasinggeberin (11880,28 DM) zusammensetzt. Die Kl. macht geltend, auf Nagetierbisse sei allenfalls die Beschädigung des Airbag-Systems zurückzuführen, nicht aber der Totalausfall der Motorelektronik, dessen Ursache in einem Defekt elektronischer Bauteile liege; wegen der mehrfachen vergeblichen Nachbesserungsversuche sei ein weiteres Festhalten an dem Kaufvertrag nicht zumutbar. Die Bekl. hält dem entgegen, ein etwaiger Ausfall der Motorelektronik beruhe ebenso wie die Störungen im Airbag-System allein auf Nagetierbissen, beides falle nicht unter die Gewährleistung; zumindest müsse ihr die Möglichkeit zu weiterer Nachbesserung eingeräumt werden.
Das LG hat die Klage abgewiesen, das BerGer. die Berufung der Kl. zurückgewiesen. Die Revision der Kl. blieb in Höhe von 14814,20 DM erfolglos, im übrigen führte sie zur Zurückverweisung der Sache an das BerGer.

Aus den Gründen:

I. Das BerGer., dessen Urteil in DAR 1995, 287 veröffentlicht ist, hat ausgeführt:
Aufgrund der erstinstanzlichen Beweisaufnahme sei nicht bewiesen, daß das Fahrzeug bereits bei der Übergabe an die Kl. am 26. 10. 1990 Mängel aufgewiesen habe. Allerdings sei in Nr. VII 1 und 3 der AGB der Bekl. ein Wandelungsrecht des Käufers auch bei einem innerhalb eines Jahres seit Auslieferung aufgetretenen Fehler vorgesehen. Die Voraussetzungen eines Wandelungsrechts der Kl. seien indessen nicht gegeben. Die Kl. habe nicht den ihr obliegenden Beweis erbracht, daß die - unstreitig aufgetretenen - Störungen im Airbag-System und in der Motorelektronik auf Mängeln des Fahrzeugs beruht hätten, für die die Bekl. einzustehen habe. Nach den eingeholten Sachverständigen-Gutachten, insbesondere demjenigen, das der vom LG bestellte Sachverständige gefertigt habe, könnten Nagetierbisse als Ursache für beide genannten Störungen nicht ausgeschlossen werden. Hierfür käme eine Haftung der Bekl. nur in Betracht, wenn die Beschädigungen bereits bei Übergabe des Fahrzeugs vorhanden gewesen seien; erst nach der Übergabe eingetretene Beschädigungen habe die Bekl. weder nach den §§ 459ff. BGB noch aufgrund der Gewährleistungsregelung in Nr. VII ihrer AGB zu vertreten. Der Zeitpunkt, zu dem das Fahrzeug erstmals von Nagetieren heimgesucht worden sei, sei aber nicht geklärt.
Ob eine Klärung im Sinne der Kl. überhaupt noch möglich sei, erscheine zweifelhaft, könne aber letztlich dahinstehen. Denn das Wandelungsbegehren scheitere jedenfalls daran, daß die Kl. die ihr von der Bekl. angebotene Nachbesserung abgelehnt habe. Ein weiterer Nachbesserungsversuch sei für sie nicht unzumutbar, dies auch nicht deshalb, weil die Kl. mehrmalige erfolglose Nachbesserungsversuche geltend gemacht habe. Vor dem 20. 12. 1990 sei es um andere Mängel als den an diesem Tage eingetretenen Ausfall der Motorelektronik gegangen. Im Hinblick auf die Komplexität des Mangels und seiner Ursache erscheine die von der Bekl. vorgeschlagene Reparatur nicht nur sinnvoll, sondern auch für die Kl. akzeptabel.
II. Die Ausführungen zum Wandelungsrecht der Kl. halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. a) Zu Recht hat das BerGer. allerdings die Erklärung der Bekl. in Nr. VII 1 ihrer AGB dahin ausgelegt, daß der Kl. Gewährleistungsrechte nicht nur bei einem zur Zeit des Gefahrübergangs bestehenden Mangel des Fahrzeugs, sondern über § 459 I BGB hinaus auch bei einem innerhalb eines Jahres seit Auslieferung aufgetretenen Fehler zustehen sollen. Welchen Inhalt und Umfang Erklärungen des Verkäufers haben, wie sie die Bekl. abgegeben hat, ist Auslegungsfrage (Senat, NJW 1961, 730 = LM § 477 BGB Nr. 4 = BB 1961, 228; BB 1962, 234). Der erkennende Senathat hinsichtlich einer individuellen, zeitlich begrenzten Garantieübernahme angenommen, sie besage im Regelfall, daß alle während der Garantiefrist auftretenden Mängel Gewährleistungsansprüche auslösen könnten (NJW 1979, 645 = LM § 477 BGB Nr. 29 = WM 1979, 302 unter I 2a). Hinsichtlich einer - ebenfalls individuellen - Herstellergarantie hat er eine dementsprechende tatrichterliche Auslegung revisionsrechtlich nicht beanstandet (NJW 1981, 2248 = LM § 477 BGB Nr. 33 = WM 1981, 952 unter II 2b). Die Beurteilung der in Rede stehenden Verkäufererklärung durch das BerGer. unterliegt zwar in vollem  Umfang der revisionsgerichtlichen Nachprüfung, weil davon auszugehen ist, daß sie in verschiedenen OLG-Bezirken Anwendung findet (vgl. dazu z.B. BGHZ 104, 292 (293) = NJW 1988, 2888 = LM § 9 (Bj) AGBG Nr. 6 m.Nachw.). Denn die von der Bekl. verwendete Klausel ist in ihrem entscheidenden Teil nahezu wortgleich mit der Nr. VII 1 der "Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Verkauf von fabrikneuen Kraftfahrzeugen und Anhängern (NWVB)" (Empfehlung des Zentralverbandes Deutsches Kraftfahrzeuggewerbe e.V., des Verbandes der Automobilindustrie e.V., zuletzt bekanntgemacht im Bundesanzeiger Nr. 133/91 vom 20. 7. 1991). Die eigene Auslegung durch den erkennenden Senat führt jedoch zu demselben Ergebnis wie diejenige des BerGer. (ebenso z.B. Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 459 Rdnr. 211; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 6. Aufl., Rdnr. 536; anders z.B. Creutzig, Recht des Autokaufs, 3. Aufl., 1993, S. 125, 135f.). Bereits nach der Formulierung der Klausel liegt es nahe, ihren Satzteil "während eines Jahres seit Auslieferung" auf "Fehlerfreiheit" und nicht auf die räumlich davon getrennten Worte "leistet Gewähr" zu beziehen. Es hätte auch der Ausschlußtatbestände ("Gewährleistungsverpflichtungen bestehen nicht, wenn ...")in Nr. VII 5 der AGB der Bekl. (z.B. keine Gewährleistungspflicht bei ursächlichem Zusammenhang des Fehlers mit unsachgemäßer Behandlung des Kaufgegenstandes, bei seiner Veränderung in einer vom Hersteller nicht genehmigten Weise oder bei Nichtbefolgung von Behandlungs-, Wartungs- oder Pflegevorschriften) nicht bedurft, wenn die Bekl. ohnehin nur für bei der Auslieferung bestehende Fehler einstehen wollte. Jedenfalls ist nach dem im Individualrechtsstreit gem. § 5 AGBG anzuwendenden Grundsatz der sog. kundengünstigen Auslegung (dazu z.B. BGHZ 110, 108 (112) = NJW 1990, 1177 = LM § 5 AGBG Nr. 17) davon auszugehen, daß der Kunde die Erklärung des AGB-Verwenders in dem Sinne verstehen darf, dieser wolle dafür einstehen, daß das Fahrzeug die Garantiefrist ohne Mangel überstehe. Die zeitliche Verlängerung der Gewährleistung des Verkäufers und deren Erweiterung auf erst während der verlängerten Frist eintretende Mängel lassen mithin die Erklärung der Bekl. als eine sog. unselbständige Garantieübernahme in der Form der Bestands- oder Haltbarkeitsgarantie erscheinen (H. P. Westermann, in: MünchKomm, 3. Aufl., § 459 Rdnr. 96; Soergel/Huber, § 459 Rdnrn. 203, 209ff.; anders z.B. Creutzig, S. 135f.; Reinking/Eggert, Rdnr. 534).
b) Dem BerGer. ist weiterhin darin zuzustimmen, daß die Bekl. für solche Mängel nicht haftet, die durch Nagetierbisse nach Übergabe des Fahrzeugs im Einwirkungsbereich der Kl. verursacht worden sind. Auch wenn sich dies aus den in Nr. VII 5 der AGB ausdrücklich aufgelisteten Ausschlußtatbeständen nicht unmittelbar ergibt, entspricht es doch allgemeiner Ansicht, daß der Verkäufer nach seiner auf der Hand liegenden Interessenlage für Fehler, die auf ein Verschulden des Käufers zurückzuführen sind, nicht einstehen will (z.B. Soergel/Huber, § 459 Rdnr. 212; H. P. Westermann, in: MünchKomm, § 459 Rdnr. 96; Reinking/Eggert, Rdnrn. 538, 1694). Nicht anders verhält es sich mit Mängeln, die auf Eingriffe von außen - wie Naturkatastrophen, Beschädigungen durch Dritte oder Tiere - im Verantwortungs- und Einflußbereich des Käufers beruhen (ebenso Soergel/Huber, § 459 Rdnr. 212 und Rdnr. 87). Jedem Kunden des AGB-Verwenders muß einsichtig sein, daß der Verkäufer für dadurch entstandene Fehler, auf die er keine Einwirkungsmöglichkeiten hat und die mit dem von ihm geschuldeten Zustand des Fahrzeugs nichts zu tun haben, nicht haften will.
c) Das BerGer. hat nicht abschließend festgestellt, ob die Störungen im Airbag-System und in der Motorelektronik ihre Ursache in Mängeln des Fahrzeugs oder in Nagetierbissen haben. Sollten Nagetierbisse die Schäden verursacht haben, hat das BerGer. es des weiteren für ungeklärt gehalten, ob sie sich vor oder nach Übergabe des Fahrzeugs ereignet haben. Beides hat das BerGer. zum Nachteil der Kl. gehen lassen. Das greift die Revision mit Erfolg an.
aa) Hinsichtlich einer dreimonatigen Gebrauchtwagen-Garantie hat der erkennende Senat bereits mit Urteil vom 23. 11. 1994 (NJW 1995, 516 = LM H. 5/1995 § 459 BGB Nr. 123 = WM 1995, 160 unter II 2b aa m.w. Nachw.) entschieden, daß der Verkäufer die schuldhafte Herbeiführung des Garantiefalls durch den Käufer zu beweisen hat. Aus den bereits oben (II 1b) angeführten Gründen müssen - auch was die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast angeht - für die Frage, ob der Kaufgegenstand durch äußere Einwirkungen im Verantwortungsbereich des Käufers mangelhaft geworden ist, dieselben Grundsätze gelten, die auf die Frage der schuldhaften Herbeiführung des Garantiefalles durch den Käufer Anwendung finden (anders offenbar Reinking/Eggert, Rdnr. 539 a.E., die in ihrer Stellungnahme zum angefochtenen Urteil aber bereits übersehen, daß es nicht nur darum geht, ob die Nagetierbisse vor oder nach Fahrzeugauslieferung stattgefunden haben, sondern daß auch ungeklärt geblieben ist, ob überhaupt äußere Einwirkungen oder technische Mängel des Fahrzeugs Ursache der Störungen waren). In dem zitierten Urteil hat der Senat aber ausdrücklich offengelassen, ob der Verkäufer auch bei einer über die gesetzliche Verjährungsfrist hinausgehenden Garantiezusage beweisbelastet ist. Allerdings ist bereits in dem Urteil des Senats vom 20. 12. 1978 (NJW 1979, 645 = LM § 477 BGB Nr. 29) ausgesprochen, daß bei einer unselbständigen, zeitlich  begrenzten Verkäufergarantie der Käufer des oft schwierigen Nachweises, daß die Mängel bereits bei Gefahrübergang vorhanden waren, enthoben sei. Auf die Erforderlichkeit des Nachweises eines bereits bei Gefahrübergang bestehenden Mangels liefe es indessen zumeist hinaus, wenn der Käufer zu beweisen hätte, daß die Schäden nicht in seiner Einwirkungssphäre herbeigeführt worden sind.
bb) Der erkennende Senat entscheidet die Frage nunmehr dahin, daß auch bei einer unselbständigen Garantiezusage des Verkäufers, die die gesetzliche Verjährungsfrist zeitlich übersteigt, dieser zu beweisen hat, daß ein Mangel auf äußere Einwirkungen im Verantwortungsbereich des Käufers zurückzuführen ist (so auch Soergel/Huber, § 459 Rdnr. 212; für die Frage der schuldhaften Verursachung des Garantiefalles durch den Käufer im Ergebnis ebenso z.B. OLG Köln, MDR 1983, 402; OLG Nürnberg,DAR 1980, 345 (346); Reinking/Eggert, Rdnrn. 538, 1694; Baumgärtel, Hdb. der Beweislast im PrivatR I, 2. Aufl., § 459 Rdnr. 18, unter Aufgabe der in der Vorauflage Rdnr. 15 vertretenen Ansicht; Winterfeld, DAR 1985, 65 (70); Loebell, BB 1973, 1237 (1238); a.A. OLG Köln, MDR 1966, 673; OLG Bamberg,DAR 1974, 188; H. P. Westermann, in: MünchKomm, § 459 Rdnr. 100; Mezger, in: RGRK, 12. Aufl., § 459 Rdnr. 28; Creutzig, S. 136). Maßgeblich hierfür sind die bereits im Urteil des Senats v. 23. 11. 1994 angeführten Gründe (zutr. Reinking/Eggert,Rdnr. 1694 und Fußn. 153 ebda.): Steht fest - was der Käufer zu beweisen hat -, daß ein Mangel während der Garantiezeit aufgetreten ist, so ist die Annahme eines Garantiefalls die Regel, der Umstand dagegen, daß der Fehler auf einer äußeren Einwirkung im Verantwortungsbereich des Käufers beruht, ein Ausnahmefall und damit Gegenstand eines  rechtshindernden Tatbestandes, den derjenige zu beweisen hat, der sich auf ihn beruft (vgl. auch Lombach, MDR 1967, 87, dort allerdings zu einer die gesetzliche Verjährungsfrist nicht übersteigenden Garantie). Wäre der Käufer mit dem schwer zu führenden Negativbeweis belastet, daß der Mangel nicht in seiner Einwirkungssphäre entstanden ist, so würde dies die Garantiezusage des Verkäufers wirtschaftlich weitgehend entwerten. Dieser letztgenannte Gesichtspunkt tritt zwar - anders als der zuvor angeführte - bei einer Garantie, die nicht länger ist als die gesetzliche Verjährungsfrist, noch deutlicher in den Vordergrund. Das ändert aber nichts daran, daß die Interessenlage des Käufers auch im vorliegenden Fall für die Darlegungs- und Beweislast des Verkäufers spricht. Der Verkäufer hingegen, der die Garantiezusage aus freien Stücken abgibt, hat es selbst in der Hand, den Inhalt der Garantie - auch hinsichtlich des Beweisrisikos - so auszugestalten, wie es seine Interessen erfordern.
2. Das angefochtene Urteil wird auch von der weiteren Begründung des BerGer. zur Zumutbarkeit eines nochmaligen Nachbesserungsversuchs durch die Bekl. nicht getragen, ohne daß es auf die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision ankommt. Denn die Klausel Nr. VII 3 in den AGB der Bekl. ist wegen Verstoßes gegen die §§ 9, 11 Nr. 10b AGBG unwirksam.
a) Die Regelung des § 11 Nr. 10b AGBG gilt auch für den kaufmännischen Geschäftsverkehr gem. § 9 II Nr. 1 AGBG (Senat, BGHZ 93, 29 (62) = NJW 1985, 623 = LM § 9 (Bm) AGBG Nr. 10 m.w. Nachw.). Ob der in § 11 Nr. 10b AGBG vorgeschriebene ausdrückliche Vorbehalt im Verkehr unter Kaufleuten entbehrlich ist, hat der Senat bisher offengelassen und kann auch hier dahinstehen. Jedenfalls dann, wenn in der Formularbestimmung die Gewährleistungsansprüche des Käufers - wie in Nr. VII 3 der AGB der Bekl. - ausdrücklich vorbehalten werden, müssen auch alle in Betracht kommenden Fallgestaltungen erfaßt sein (Senat, BGHZ 93, 29 = NJW 1985, 628 = LM § 9 (Bm) AGBG Nr. 10). Das kann durch Verwendung des gesetzlichen Oberbegriffs des "Fehlschlagens" der Nachbesserung (Senat, NJW-RR 1990, 886 = LM § 253 ZPO Nr. 91 = WM 1990, 886 unter II 2bbb) oder durch Aufzählung aller Fälle eines  Fehlschlagens erfolgen (BGHZ 93, 29 (62) = NJW 1985, 623 = LM § 9 (Bm) AGBG Nr. 10; Senat, NJW 1994, 1004 = WM 1994, 703 unter II 1a; zust. z.B. Palandt/Heinrichs, BGB, 55. Aufl., § 11 AGBG Rdnr. 58; Basedow, in: MünchKomm, § 11 Nr. 10 AGBG Rdnr. 155; etwas großzügiger, aber ohne unterschiedliches Ergebnis im konkreten Fall Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 3. Aufl., § 11 Nr. 10b Rdnr. 33, und Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 7. Aufl., § 11 Nr. 10b Rdnr. 35, wonach die "wesentlichen Gründe" des Fehlschlagens aufgeführt sein müssen). Diese Anforderungen erfüllt Nr. VII 3 der AGB nicht: Denn außer in Fällen der Unmöglichkeit der Fehlerbeseitigung und der Unzumutbarkeit weiterer Nachbesserungsversuche für den Käufer liegt ein Fehlschlagen der Nachbesserung auch bei ihrer unberechtigten Verweigerung und ungebührlichen Verzögerung vor (Senat, BGHZ 93, 29 = NJW 1985, 623 = LM § 9 (Bm) AGBG Nr. 10; NJW-RR 1990, 886 = LM § 253 ZPO Nr. 91; NJW 1994, 1004). Klauseln, die weder den Oberbegriff des Fehlschlagens verwenden noch die beiden  genannten - hier fehlenden - Anwendungsfälle anführen, verstoßen gegen § 11 Nr. 10b AGBG (Senat, NJW 1994, 1004 unter II 1b; ebenso für eine wortgleiche Klausel wie im vorliegenden Fall OLG Düsseldorf, NJW-RR 1992, 824 (825); zust. z.B. Palandt/Heinrichs, § 11 AGBG Rdnr. 58; Basedow, in: MünchKomm, § 11 Nr. 10 AGBG Rdnr. 155; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 11 Nr. 10b Rdnr. 33; Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 11 Nr. 10 AGBG Rdnr. 155 m. Fußn. 70; Pfeiffer, in: Graf v. Westphalen, VertragsR und AGB-Klauselwerke, Stichwort "Neuwagenkauf" Rdnr. 52). Die unangemessene Benachteiligung wird dadurch verstärkt, daß die Klausel den Fall der ungebührlichen Verzögerung der Nachbesserung nicht etwa nur aufzuzählen "vergißt", sondern für ihn ein Wiederaufleben der subsidiären Gewährleistungsansprüche offenbar ausschließen will. Nr. VII 2b AGB verpflichtet den vom Käufer aufgesuchten Betrieb zwar zur unverzüglichen Nachbesserung, bei Verzug mit der Nachbesserung soll der Käufer aber nach Nr. VII 7 AGB nur zur Verweigerung des Ausgleichs einer noch offenen Kaufpreisforderung, also nicht zur Wandelung oder Minderung berechtigt sein. Das steht mit § 11 Nr. 10b AGBG in Widerspruch und ist auch deshalb  unangemessen, weil der Käufer in vielen Fällen des Nachbesserungsverlangens während der einjährigen Garantiefrist den Kaufpreis längst vollständig bezahlt hat.
b) Der Verstoß gegen die §§ 9 II Nr. 1, 11 Nr. 10b AGBG hat die Unwirksamkeit der Klauseln Nr. VII 2 und 3 AGB zur Folge (Senat, BGHZ 93, 29 (62f.) = NJW 1985, 623 = LM § 9 (Bm) AGBG Nr. 10; NJW 1994, 1004 unter II 1a und c). Das Wandelungsbegehren ist dann nach den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften des BGB zu beurteilen (§ 6 II 2 AGBG), die ein Nachbesserungsrecht des Verkäufers nicht kennen.
III. Auch wenn somit von einem Wandelungsrecht der Kl. auszugehen ist und die Revisionserwiderung eine Gegenrüge hinsichtlich etwa übergangenen Vorbringens oder Beweiserbietens der in der Frage der Mängelursache beweisbelasteten Bekl. nicht erhebt, ist der erkennende Senat zu einer eigenen Sachentscheidung (§ 565 III ZPO) nicht in der Lage.
1. Es ist nämlich zum einen zweifelhaft, ob die Kl. zu Recht den vollen, der Leasinggeberin von der Bekl. in Rechnung gestellten Betrag (140491,20 DM) geltend macht. Die Art der Begleichung des Kaufpreises ergibt sich zwar weder aus dem angefochtenen Urteil und den darin in Bezug genommenen Schriftsätzen noch aus den Sitzungsniederschriften. Die Bekl. hat jedoch mit ihrem Schriftsatz vom 12. 8. 1992 die Ablichtung der Bestellung der Kl. vom 11. 8. 1989 vorgelegt. Damit gilt deren Inhalt insgesamt jedenfalls deshalb als vorgetragen, weil sie in den Tatsacheninstanzen Gegenstand der mündlichen Verhandlung war (Senat, NJW 1984, 128 = LM § 322 ZPO Nr. 98 = WM 1983, 688 unter I 3bbb).
Nach dem Inhalt der Bestellung sollte der Kaufpreis teilweise dadurch entrichtet werden, daß die Bekl. einen Gebrauchtwagen der Kl. zum Preis von 97000 DM einschließlich Mehrwertsteuer in Zahlung nahm. Da die Leasinggeberin den diesen Vertrag ersetzenden Kaufvertrag mit der Bekl. mit dem zwischen den Prozeßparteien vereinbarten Inhalt abgeschlossen hat, muß davon ausgegangen werden, daß es auch bei der Abrede über die Inzahlungsnahme verblieben ist. Gibt aber der Käufer eines Kraftfahrzeugs für einen Teil des Kaufpreises seinen Gebrauchtwagen an Erfüllungs Statt in Zahlung, so kann er im Fall der Wandelung des Kaufvertrages - außer dem in bar geleisteten Kaufpreisteil - regelmäßig nicht den für seinen Altwagen auf den Kaufpreis angerechneten Geldbetrag, sondern nur den in Zahlung gegebenen Altwagen selbst zurückverlangen (Senat, BGHZ 89, 126 (132ff.) = NJW 1984, 429 = LM § 467 BGB Nr. 8). Wertersatz nach §§ 347 S. 1, 989 BGB steht ihm nur zu, wenn der Verkäufer den Altwagen nicht mehr zurückgewähren kann (BGHZ 89, 126 (135f.) = NJW 1984, 429 = LM § 467 BGB Nr. 8). Darüber hat die insoweit darlegungspflichtige Kl. (vgl. dazu Baumgärtel/Strieder, § 347 Rdnr. 1) nichts vorgetragen. Dazu muß ihr Gelegenheit gegeben werden, weil dieser Gesichtspunkt bisher  keine Rolle gespielt hat.
2. Zum anderen fehlt es an Feststellungen des BerGer. zu dem von der Bekl. mit mindestens 2766,42 DM bezifferten Nutzungsersatzanspruch (§§ 347 S. 2, 989, 100 BGB), den die Kl. für unbegründet hält.
3. Schließlich ist auch eine Sachentscheidung hinsichtlich des verbleibenden Teils des Kaufpreises (140724,78 DM) deshalb nicht möglich, weil ein Teilurteil nicht zulässig wäre. Denn die Kl. hat die Zahlungsverurteilung Zug um Zug gegen Rückgabe des gekauften BMW-Fahrzeugs beantragt und verfolgt diesen Antrag auch in der Revisionsinstanz weiter. Auch wenn der Zug-um-Zug-Antrag angesichts des nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils unstreitigen Umstandes, daß der Pkw sich seit dem 20. 12. 1990 bei der Bekl. befindet, nicht ohne weiteres nachvollziehbar ist, ist der Senat durch das Verbot des § 308 I 1 ZPO an einer unbedingten Verurteilung der Bekl. zur Zahlung gehindert. Da bei der Wandelung die Rückabwicklung Zug um Zug mit der Maßgabe zu erfolgen hat, daß jedem Vertragspartner gem. §§ 467, 348, 320 BGB das Recht zusteht, die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung zu verweigern, braucht der Käufer den Kaufgegenstand nur gegen Rückgewähr der vollen von ihm erbrachten Leistung herauszugeben, der Verkäufer andererseits den Kaufpreis auch nicht nur teilweise ohne Rückgabe der Kaufsache zurückzuzahlen. Diese Klammer der Zug-um-Zug-Leistung verbietet mithin eine auch nur teilweise Entscheidung über den einheitlichen Klageanspruch.
IV. Als unbegründet ist die Revision zurückzuweisen, soweit das BerGer. die Klage (auch) in Höhe von 14814,20 DM abgewiesen hat. Es sind dies die von der Leasinggeberin aufgebrachten oder aufzubringenden Refinanzierungszinsen, die die Kl. ihr zum Teil mit den bereits gezahlten Leasingraten anteilig zurückerstattet hat. Insoweit ist eine Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich.
Die Kl. hat keine eigenen vertraglichen Beziehungen zur Bekl. mehr, sie macht aus abgetretenem Recht - allein - den Wandelungsanspruch der Leasinggeberin geltend. Ein Anspruch auf Erstattung der Refinanzierungszinsen könnte sich daher nur, wie dies auch die Kl. selbst sieht, aus der Vorschrift des § 467 S. 2 BGB ergeben. Die Finanzierungskosten, die der Käufer aufgewendet hat, um den Kaufpreis zahlen zu können, sind indessen nach fast einhelliger Ansicht, der zu folgen ist, keine Vertragskosten i.S. dieser Vorschrift (z.B. LG Bonn, NJW-RR 1993, 1269; Soergel/Huber, § 467 Rdnr. 114; Palandt/Putzo, § 467 Rdnr. 18; Reinicke/Tiedtke, KaufR, 5. Aufl., S. 228; Reinking/Eggert,Rdnr. 781; a.A. Walter, KaufR, 1987, S. 190). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Kl. angeführten Senatsentscheidung BGHZ 87, 104 = NJW 1983, 1479 = LM § 467 BGB Nr. 7. Ob im Einzelfall Finanzierungskosten aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung zu ersetzen sind (bejahend z.B. Reinicke/Tiedtke, S. 228; wohl auch Erman/B. Grunewald, BGB, 9. Aufl., § 467 Rdnr. 10 und Rdnr. 37 vor § 459; verneinend z.B. Reinking/Eggert Rdnr. 781), bedarf keiner Vertiefung. Die Kl. macht keinen Schadensersatzanspruch geltend und hat auch keine Umstände vorgetragen, aus denen ein Verschulden der Bekl. an der etwaigen Schlechtlieferung des Fahrzeugs, das sie selbst nicht hergestellt hat, entnommen werden könnte.



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