Durch Urteil nach einseitiger Erledigungserklärung des Klägers festzustellende Erledigung der Hauptsache setzt voraus, daß die Klage nach Eintritt ihrer Rechtshängigkeit (unzulässig oder) unbegründet geworden ist.

BGHZ 83, 12
LM § 91 ZPO Nr. 25
MDR 1982, 657
JZ 1982, 336
WM 1982, 519
ZIP 1982, 496
NJW 1982, 1598
Vgl. auch BGH NJW 1986, 588 sowie (zur Aufrechnung) BGH v. 17.7 2003 - IX ZR 268/02
Zu § 269 III S. 3 ZPO n.F. s BGH v. 13.12.2006 - XII ZB 71/04

Die Kl. war Gläubigerin einer Grundschuld, für die ein Vorrang vor der für die Bekl. eingetragenen Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen war. Gegen diesen Vorrang erwirkten die Bekl. im Wege der einstweiligen Verfügung die Eintragung eines Widerspruchs. Daraufhin reichte die Kl. am 28. 12. 1978 einen Klageschriftsatz bei Gericht ein, mit dem sie von den Bekl. die Einwilligung in die Löschung des Widerspruchs verlangte. Die belasteten Grundstücke wurden zwangsversteigert und am 15. 1. 1979 dem Meistbietenden zugeschlagen. Nach den Versteigerungsbedingungen blieben Rechte in Abteilung II und III des Grundbuchs nicht bestehen. Am 25. 1. 1979 wurde den Bekl. die Klage, mit der die Kl. die Löschungsbewilligung begehrte, zugestellt. Die Kl. hat die Hauptsache für erledigt erklärt. Die Bekl. haben der Erledigungserklärung widersprochen und beantragt, die Klage abzuweisen.

Das LG hat entschieden, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt sei, und den Bekl. die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Das OLG hat die Berufung der Bekl. zurückgewiesen. Die - zugelassene - Revision der Bekl. hatte Erfolg.

Aus den Gründen:

I. ... Das BerGer. hat zu Unrecht angenommen, daß eine Erledigung der Hauptsache eingetreten sei. Widerspricht die bekl. Partei, wie hier, der Erledigungserklärung des Kl., so muß das Gericht, was das BerGer. richtig sieht, prüfen, ob der mit der Klage geltend gemachte Anspruch bis zu dem angeblich erledigenden Ereignis bestanden hat. Der nunmehr zwischen den Parteien bestehende Streit darüber, ob die Klage (nachträglich) unzulässig oder unbegründet geworden ist - ob sich also die Hauptsache erledigt hat - muß vom Gericht durch Urteil entschieden werden (BGHZ 23, 333 (340) = NJW 1957, 628; Senat, NJW 1965, 537; BGH, NJW 1968, 2243= LM § 91a ZPO Nr. 28) Stellt das Gericht fest, daß der mit der Klage geltend gemachte Anspruch bis zu dem erledigenden Ereignis bestanden hat, ergeht die Entscheidung dahin, daß die Hauptsache erledigt sei. Kommt das Gericht dagegen zu dem Ergebnis, daß die Klage unzulässig oder unbegründet war, konnte eine Erledigung nicht eintreten; die Klage ist abzuweisen.

1. Umstritten ist, ob sich die Hauptsache erledigen und dies vom Gericht festgestellt werden kann, wenn das erledigende Ereignis zwar nach Einreichen, aber vor Zustellung der Klage eingetreten sein soll. Das wird, zumeist mit dem Argument der Prozeßökonomie und zunehmend mit dem Grundgedanken der §§ 207, 270 III ZPO, in der Rechtsprechung der OLGe (z. B. OLG Hamburg, MDR 1958, 174; OLG Düsseldorf MDR 1962, 137; OLG Köln, JMBLNRW 1971, 246; OLG München, NJW 1979, 274 = BayVBl 1978, 676; OLG Karlsruhe, Die Justiz 1979, 208; OLG Hamm, MDR 1979, 941; LG Wupperthal, MDR 1979, 941; OLG Hamm, MDR 1980, 854; KG, OLGZ 1980, 241) und vereinzelt im Schrifttum bejaht (z. B. Rosenberg-Schwab, ZPR, 13. Aufl., § 133 I; Reinelt, NJW 1974, 344). Die überwiegende Meinung hält eine Erledigung der Hauptsache vor Zustellung der Klage nicht für möglich, zumeist unter Hinweis, daß es noch an einem Prozeßrechtsverhältnis und an einer Hauptsache fehle (vgl. schon RGZ 54, 37 (39); OLG Celle, OLGZ 1965, 178; OLG München, NJW 1966, 161; 1976, 973; OLG Hamm, MDR 1979, 500; Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 40. Aufl., § 91a Anm. A 2 b und c; Thomas-Putzo, ZPO, 11. Aufl., § 91a Anm. 7a bb; Stein-Jonas-Leipold, ZPO, 20. Aufl., § 91a Rdnr. 11; Landsberg, Gruch 36 (1892), 236; Lent, NJW 1955, 1194; Furtner, JR 1961, 249; Schwab, ZZP 72 (1959), 127; Ulmer, Die einseitige Erklärung der Erledigung der Hauptsache und der Erledigungsantrag, Diss. Heidelberg, 1961, S. 23 ff.; ders., MDR 1961, 974; Ostendorf, DRiZ 1973, 387; Bücking, ZZP 88 (1975), 314 f. m. w. Nachw. zur h. M. auf S. 308 Fußn. 7; Haubelt, ZZP 89 (1976), 192; Weber, DRiZ 1979, 243).

Der Senat schließt sich der überwiegenden Meinung an. Die Feststellung, der Rechtsstreit sei in der Hauptsache erledigt, setzt nach einseitiger Erledigungserklärung des Kl. voraus, daß die Klage nach Eintritt der Rechtshängigkeit unzulässig oder unbegründet geworden ist. Vorher ist ein Rechtsstreit im Sinne der ZPO noch nicht vorhanden (Landsberg, Gruch 36 (1892), 236; vgl. auch Lent, NJW 1955, 1195). Erst durch die Zustellung der Klage werden das Prozeßrechtsverhältnis, die Parteien und der Streitgegenstand bestimmt (§ 253 insb. Abs. 2, § 261 ZPO). Im Stadium der bloßen Anhängigkeit kann danach auch keine "Hauptsache" vorliegen (Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, § 91a Anm. 2a, 2c), die sich erledigen könnte. Die hier vertretene Auffassung widerspricht nicht dem Urteil des III. Zivilsenats vom 14. 7. 1956 (BGHZ 21, 298 = NJW 1956, 1517). Danach ist, wenn beide Parteien die Hauptsache für erledigt erklärt haben, gem. § 91a ZPO über die Prozeßkosten zu entscheiden, auch wenn sich die Hauptsache vor Zustellung, aber nach Einreichen der Klage erledigt hat. Die Zulässigkeit der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO hängt nur davon ab, daß beide Parteien die Hauptsache für erledigt erklären. Ob und wann sich die Hauptsache tatsächlich erledigt hat, kann dann allenfalls noch für den Inhalt der Kostenentscheidung eine Rolle spielen.

2. Die von den Befürwortern einer Erledigung vor Klagezustellung vorgebrachten Argumente sind nicht überzeugend. Ist nach nur einseitiger Erledigungserklärung zu entscheiden, ob sich die Hauptsache erledigt hat oder nicht, und dementsprechend entweder die Erledigung festzustellen oder die Klage abzuweisen, dann folgt die Kostenentscheidung - anders als nach übereinstimmender Erledigungserklärung - nicht aus § 91a ZPO, wie vereinzelt argumentiert wird (so z. B. OLG München, NJW 1979, 274; OLG Düsseldorf, MDR 1962, 137), sondern aus § 91 ZPO (BGHZ 23, 333 (340) = NJW 1957, 628; BGHZ 57, 224 (226) = NJW 1972, 112; BGH, NJW 1968, 2243; 1969, 237). Allein das Unterliegen in der Hauptsache ist dann die Grundlage der zivilprozessualen Pflicht, die Kosten zu tragen. Wem die Kosten nach der materiellen Rechtslage bei Einreichen der Klage oder bei Eintritt des erledigenden Ereignisses aufzuerlegen wären, ist unerheblich (vgl. dazu auch Schneider, MDR 1981, 354). Die Feststellung der Erledigung durch streitiges Urteil auch dann, wenn das erledigende Ereignis vor Zustellung, aber nach Einreichen der Klage eingetreten ist, müßte dazu führen, daß dem Bekl. die Kosten auferlegt werden. Dies mag häufig und billig sein, etwa weil der Bekl. mit der von ihm geschuldeten Leistung bereits in Verzug war, als die Klage eingereicht wurde. Dies muß aber nicht so sein. Die Voraussetzungen des Verzugs können etwa auch noch bei Eintritt des erledigenden Ereignisses vor Zustellung der Klage gefehlt oder der Untergang des vom Kl. geltend gemachten materiellen Anspruchs kann - wie im vorliegenden Fall - schon bei Klageeinreichung erkennbar nahe bevorgestanden haben. Aber auch in solchen Fällen müßten dem Bekl. mit der Feststellung, die Hauptsache sei - vor Klagezustellung - erledigt, die Prozeßkosten auferlegt werden. Mit dem Grundsatz der Prozeßökonomie, wonach der Streit der Parteien möglichst in einem Verfahren vollständig bereinigt werden soll (vgl. Mettenheim, Der Grundsatz der Prozeßökonomie im Zivilprozeß, 1970, S. 91), läßt sich dies nicht rechtfertigen. Auch aus §§ 207, 270 III ZPO (vgl. dazu etwa OLG Hamburg, MDR 1958, 174; OLG Köln, JMBLNRW 1971, 246 (247); KG, OLGZ 1980, 241 (243); OLG Hamm, MDR 1980, 854) ist dafür nichts herzuleiten. Denn diese Ausnahmevorschriften sollen dem Kl. Schutz gewähren vor einem irreparablen Rechtsverlust, der durch Umstände eintritt, auf die er keinen Einfluß hat. Ein erledigendes Ereignis nach Einreichen, aber vor Zustellung der Klage, führt jedoch für sich allein nicht zum Verlust eventuell entstandener Ansprüche auf Ersatz der für die beabsichtigte Klage aufgewandten Kosten. Über einen solchen Anspruch ist nach den einschlägigen Bestimmungen des materiellen Rechts in dem von der ZPO dafür zur Verfügung gestellten Verfahren zu entscheiden, wenn der Kl. die vor Zustellung unbegründet gewordene Klage entsprechend ändert oder aber nach ihrer Zurücknahme eine auf Kostenersatz gerichtete neue Klage erhebt. Die bei Feststellung einer Erledigung vor Klagezustellung nach § 91 ZPO zu treffende Kostenentscheidung kann jedoch nicht gewährleisten, daß sie der materiellen Rechtslage im Einzelfall entspricht.

III. Durch den Zuschlag des Grundstücks am 15. 1. 1979 erlosch die Grundschuld der Kl. (§ 91 I ZVG). Der von ihr geltend gemachte Anspruch auf Einwilligung in die Löschung des Widerspruchs gegen den Vorrang ihrer Grundschuld ist damit - falls er überhaupt bestanden hat - am 15. 1. 1979, also vor Klageerhebung, untergegengen. Eine Erledigung der Hauptsache ist danach nicht eingetreten.