Rücktrittsrecht und Schadensersatz statt der Leistung nach Fristsetzung bei Verweigerungsrecht der Nacherfüllung nach § 439 III BGB; Bedeutung von Einreden im Rahmen von §§ 218 I, 323 BGB (Erfordernis der "Durchsetzbarkeit"); Bezugspunkt des Vertretenmüssens beim Schadensersatz statt der Leistung bei einem behebbaren Mangel

OLG Celle v. 28.6.2006 - 7 U 235/05

Fundstelle:

ZGS 2006, 429
NJW-RR 2007, 353

Amtl. Leitsatz:

1. Bei einem Lunker im Motorblock eines Neufahrzeugs (Gussfehler bei der Herstellung), der zum Ölverlust führt und als Nachbesserung zumindest den Austausch des Motorblocks mit Kopf erfordert, ist die Nacherfüllung durch Nachlieferung eines gattungsmäßigen Ersatzfahrzeugs nach Wahl des Käufers nicht unverhältnismäßig.
2. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit i.S.v. § 439 Abs. 3 BGB kann vom Verkäufer nur solange erhoben werden, bis der Käufer vom Vertrag zurücktritt.
3. Das Verschulden nach § 281 BGB knüpft in zeitlicher Hinsicht an das Vertretenmüssen bei Ablauf der zur Nacherfüllung gesetzten Frist an und kann sich gegenständlich - bei vom Verkäufer nicht zu vertretenden Mangel - auf die unterlassene Nachlieferung beziehen.

Zentrale Probleme:

Ein sehr lehrreiche, viele komplizierte Streitfragen aufwerfende Entscheidung des OLG Celle zum neuen Schuldrecht (s. bereits OLG Celle ZGS 2004, 74; OLG Celle NJW 2004, 3566; OLG Celle NJW 2005, 2094):
Es geht um die Voraussetzungen des Rücktrittsrechts bei einem behebbaren Sachmangel. Der Käufer hatte als Nacherfüllung (§ 439 I BGB) Neulieferung verlangt und eine angemessene Frist gesetzt. Nachdem diese Frist abgelaufen war, hat er Schadensersatz statt der Leistung verlangt und ist vom Vertrag zurückgetreten. Erst nach diesem Zeitpunkt hat der Verkäufer die Einrede aus § 439 III BGB (Unverhältnismäßigkeit der Aufwendungen für eine Neulieferung) erhoben und Mängelbeseitigung angeboten.
1. Das OLG verneint das Vorliegen der Voraussetzungen des § 439 III BGB mit zutreffender Begründung.
2. Hilfsweise legt es aber auch dar, daß selbst bei Bestehen einer solchen Einrede diese nicht mehr erhoben werden kann, wenn der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung bereits entstanden bzw. geltend gemacht und/oder der Rücktritt bereits erklärt ist: Dem liegt der Gedanke zugrunde, daß mit Ablauf der Nacherfüllungsfrist ist der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gem. § 437 Nr. 3,280 I, III, 281 IV BGB entstanden ist. Gleiches gelte in Bezug auf den (nach § 325 BGB neben dem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung möglichen) Rücktritt aus §§ 437 Nr. 2, 323 I BGB: Er ist wirksam ausgeübt, das Rückgewährschuldverhältnis aus § 346 I BGB ist entstanden, so daß die Einrede nichts mehr bewirken kann. Ebenso wäre dann zu entscheiden gewesen, wenn das Rücktrittsrecht bereits entstanden, aber noch nicht ausgeübt worden wäre.
Das ist nicht unproblematisch: Sowohl der Rücktritt als auch der Schadensersatz statt der Leistung setzen die Nichterbringung einer "fälligen" Leistungspflicht voraus (s. den Wortlaut von §§ 281 I, 323 I BGB). Es entspricht h.M., daß der dort verwendete Begriff der "Fälligkeit" mit "Durchsetzbarkeit" gleichzusetzen ist und daher grundsätzlich nicht vorliegt, wenn die Forderung mit einer Einrede behaftet ist, welche ihre Geltendmachung auf Dauer ausschließt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Einrede geltend gemacht wird, bereits ihre Existenz schließt Fälligkeit aus. Nur bei § 273 BGB verlangt die hM die Erhebung der Einrede (Grund: Möglichkeit zur Abwendung der Einrede gem. § 273 III), s. dazu etwa MünchKomm-Ernst § 281 Rn.19. Das ist auch für die Einrede aus § 275 II, III BGB anerkannt. Ob man das im Rahmen von § 439 III BGB, der sich als ein "Unterfall" von § 275 II, III BGB versteht, anders sehen muß, ist eine hochinteressante Frage. Man könnte versucht sein, dies insbesondere in Bezug auf das Gebot richtlinienkonformer Auslegung im Verhältnis Unternehmer/Verbraucher anders zu sehen, weil die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ja für den Rücktritt (Schadensersatzansprüche erfaßt sie nicht) kein Fristsetzungserfordernis, sondern nur den Ablauf einer Nacherfüllungsfrist vorsieht und insbesondere die Erhebung der Einrede dem Käufer ja die Möglichkeit eröffnet, die andere Art der Nacherfüllung zu verlangen, also ähnlich wie bei § 273 BGB eine Reaktionsmöglichkeit eröffnet. Unter dem ersten Aspekt kann man hier schon nach § 323 II Nr. 3 BGB von der Entbehrlichkeit einer (erneuten) Fristsetzung ausgehen, wenn der Unternehmer/Verkäufer sich auf das - wenn auch einredebehafteten - Nacherfüllungsbegehren des Käufers nicht reagiert hat, d.h. nicht zumindest Nacherfüllung in Form der Mängelbeseitigung angeboten hat (s. dazu Köhler/Lorenz, PdW SchuldR II Fall 35). Damit ist hier im Ergebnis zu recht ein Rücktrittsrecht bejaht worden. Bei einem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung kann man freilich nicht unmittelbar mit dem Gebot richtlinienkonformer Auslegung argumentieren, da die RL Schadensersatzansprüche nicht erfaßt. Deshalb liegen entgegen der Ansicht des OLG die Voraussetzungen des Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung gar nicht vor, wenn der Verkäufer die Einrede aus § 439 III BGB erheben kann, so daß die Erhebung der Einrede auch materiellrechtlich gar nicht "zu spät" kommen kann. Es bleibt dann nur noch die vom OLG ebenfalls angedeutete prozeßrechtliche Präklusion, wenn der Sachverhalt nicht bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorgetragen ist. Schade, daß das OLG die Revision nicht zugelassen hat - es wäre spannend gewesen, den BGH hierzu zu hören! S. dazu jetzt auch BGH v. 16.10.2013 - VIII ZR 273/12 wo die Frage leider nicht relevant war.
3. Hochinteressant und zutreffend ist die Entscheidung auch in Bezug auf die Frage des Vertretenmüssens: Das OLG stellt (mit der wohl hM) klar, daß es für den Schadensersatz statt der Leistung nicht erforderlich ist, daß der Verkäufer die ursprüngliche Mangelhaftigkeit der Leistung zu vertreten hat. Das war hier nicht der Fall: Der Verkäufer war nicht Hersteller der Sache. Der Hersteller ist auch nicht sein Erfüllungsgehilfe, weil der Verkäufer nur Lieferung, aber nicht Herstellung schuldet (s. dazu Lorenz/Köhler PdW SchuldR I Fall 99 m.w.N.) und er kannte den Mangel auch nicht. Ausreichend ist, daß Vertretenmüssen in Bezug auf das Unterlassen der Nacherfüllung vorliegt (s. dazu S. Lorenz, NJW 2002, 2497; ders. NJW 2005, 1889, 1892; Köhler/Lorenz PdW SchuldR II Fälle 43 und 45 sowie die Anm. zu BGH NJW 2005, 2852), was hier vorlag. Dieses ist weitgehend unbestritten. Interessant ist die (sich hier nicht stellende) Frage, ob im umgekehrten Fall bereits das Vertretenmüssen der Lieferung einer mangelhaften Sache ausreicht, wenn das Unterlassen der Nacherfüllung ausnahmsweise einmal nicht zu vertreten ist (die hM bejaht das, ablehnend S. Lorenz NJW 2005, 1889, 1892 sowie PdW aaO Fall 45). BGH NJW 2005, 2852 hatte diese Frage noch offen gelassen, das OLG scheint sie, zumindest dem Wortlaut nach, zu verneinen, wenn es darlegt, daß "im Rahmen des § 281 BGB nach weitgehender Auffassung in der Literatur Bezugspunkt das Vertretenmüssen bei Fristablauf ist" und dann fortfährt: "Es kommt im Rahmen des § 281 BGB für die Frage des Schadensersatzes nicht darauf an, ob der Verkäufer den Mangel der Kaufsache zu vertreten hat, sondern ob er die fehlende Ersatzlieferung binnen der gesetzten Frist zu vertreten hat". Die hierfür zitierte Literatur ist allerdings zu einem großen Teil der Ansicht, daß Vertretenmüssen bei Lieferung auch genügen würde. Ein ungelöstes Problem ...

©sl 2006

Tatbestand:

I. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Rückabwicklung eines Kaufvertrags über ein Wohnmobil und Schadensersatz in Anspruch.
Die Klägerin kaufte am 7. April 2004 bei der Beklagten ein Wohnmobil auf der Basis eines F. D.. Es handelte sich hierbei um eine Tageszulassung. Der Kaufpreis betrug 39.334 €. Die Klägerin stellte nach ungefähr 700 km Fahrstrecke einen Ölverlust fest. Das Fahrzeug wurde in Absprache mit der Beklagten einer Werkstatt vorgestellt. Dort wurde ein Fehler nicht gefunden. Im August 2004 wurde wegen erneuten Ölverlusts das Fahrzeug wiederum untersucht. Hierbei wurde festgestellt, dass das Wohnmobil einen sog. Lunker im Motorblock aufwies. Die Beklagte bot daraufhin mit Schreiben vom 13. August 2004 den Austausch und Neueinbau eines Teilemotors an. Die Klägerin wies durch Schreiben vom 16. August 2004 unter Fristsetzung darauf hin, dass eine einvernehmliche Lösung in dem Sinn, dass die Beklagte einen neuen Motor liefere, für beide Parteien zufriedenstellend sein dürfte. Hierauf reagierte die Beklagte unter dem 20. August 2004 dergestalt, dass sie den Austausch eines inkompletten Motors (Rumpfmotor mit Kopf) anbot. Mit Schreiben vom 1. September 2004 verlangte die Klägerin Nacherfüllung durch Nachlieferung eines Neufahrzeugs in einer Frist von einem Monat. Nach erfolglosem Fristablauf forderte die Klägerin mit Schreiben vom 12. Oktober 2004 Schadensersatz statt der Leistung. Mit Schreiben vom 16. November 2004 erklärte die Klägerin den Rücktritt. Mit Schreiben vom 25. November 2004 meldeten sich die Prozessbevollmächtigten der Beklagten und boten den kostenlosen Einbau eines Teilemotors sowie einen Warengutschein von 500 € unter Hinweis auf § 439 Abs. 3 BGB an.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 39.334 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übergabe des Wohnmobils G. ... mit der Fahrgestellnummer ... zu zahlen sowie die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 6.586 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, es sei unverhältnismäßig, wegen eines produktionsbedingten Mangels wie eines Lunkers Nacherfüllung durch Lieferung eines Neufahrzeugs zu begehren. Im Übrigen hat sie behauptet, sie treffe kein Verschulden an dem Mangel.

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen bis auf die mit der begehrten Zug um Zug-Verurteilung verknüpfte Zinsforderung stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Beklagte gem. der §§ 437 , 281 BGB nach erfolgtem Rücktritt der Klägerin Schadensersatz zu leisten habe. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 3. August 2005 vorgetragen habe, sich am 20. August 2004 mit der Klägerin endgültig geeinigt zu haben, sei dieser Vortrag gem. § 296 a ZPO nicht zu berücksichtigen. Die Klägerin habe mit Schreiben vom 1. September 2005 eine angemessene Frist zur Nachlieferung gesetzt. Die Beklagte habe zu spät die Nacherfüllung unter Hinweis auf die Unverhältnismäßigkeit der Kosten verweigert. Für einen früheren Zeitpunkt habe die Beklagte nichts vorgetragen, jedenfalls sei entsprechender Vortrag verspätet. Die Beklagte habe mangelndes Verschulden nicht dargelegt.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie hat zunächst klargestellt, dass eine endgültige vorgerichtliche Einigung der Parteien nicht behauptet werde und nicht habe behauptet werden sollen. Allerdings sei sie mit der Einrede der Unverhältnismäßigkeit aus § 439 Abs. 3 BGB nicht ausgeschlossen. Eine Bestimmung, bis zu welchem Zeitpunkt dieser Einwand erhoben werden müsse, sei vom Gesetzgeber ausdrücklich nicht getroffen worden. Im Übrigen treffe die Beklagte kein Verschulden, da sie als Händlerin grundsätzlich keine Produktverantwortung trage.

Sie stellt den Antrag, das Urteil des Landgerichts Hannover vom 17. August 2005, Geschäftszeichen 10 O 19/05 , aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie weist darauf hin, dass § 439 Abs. 3 BGB dem Verkäufer das Recht gebe, die gewählte Art der Nacherfüllung zu verweigern; der Anspruch auf Nacherfüllung erlösche ihrer Ansicht nach allerdings mit der Rücktrittserklärung des Käufers. Damit würde auch das Recht auf den Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung untergehen.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

II. Die Berufung der Beklagten ist überwiegend unbegründet.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Rückabwicklung des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrags gem. den §§ 437 Nr. 2 , 323 , 346 Abs. 1 und 2 BGB zu. Das streitgegenständliche Wohnmobil war zum Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft. Der von der Beklagten erhobene Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist in der Sache unbegründet und zudem verspätet erfolgt.

Ferner steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung gem. den §§ 437 Nr. 3 , 280 Abs. 1 und 3 , 281 BGB zu, da die Beklagte schuldhaft ein neues, vergleichbares Wohnmobil binnen der ihr gesetzten Frist nicht geliefert hat.

A. Anspruch der Klägerin aus Rücktritt

1. Das Wohnmobil war unstreitig zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs mit einem Mangel, nämlich dem Lunker im Motorblock behaftet.

2. Der Klägerin stand das Recht auf Nacherfüllung zu, als sie der Beklagten mit Schreiben vom 1. September 2004 eine Frist zur Nachlieferung von einem Monat setzte.

a) Die Klägerin war zu diesem Zeitpunkt nicht gehindert, eine Nachlieferung von der Beklagten zu fordern. Zwar hatte die Beklagte zu diesem Zeitpunkt bereits eine Nacherfüllung in Form der Neulieferung des Teilemotors angeboten, mit welcher sich die Klägerin nicht einverstanden erklärt hatte. Dabei obliegt zwar die Bestimmung des Umfangs der Mängelbeseitigung der Verkäuferin (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rn. 301). Allerdings besteht das dem Käufer zukommende Wahlrecht nach § 439 Abs. 1 BGB solange, wie mit einer Maßnahme noch nicht begonnen wurde. Dies ist vorliegend der Fall.
b) Die der Beklagten gesetzte Frist von einem Monat ist angemessen und wird im Übrigen auch nicht beanstandet.

c) Die Beklagte kann dem Begehren der Klägerin auf Nachlieferung den Einwand der Unverhältnismäßigkeit nicht mit Erfolg entgegenhalten.

aa) Die von der Klägerin geforderte Nachlieferung ist nicht unverhältnismäßig i. S. v. § 439 Abs. 3 BGB .

Die Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllungskosten kann sich nur aus dem Vergleich mit dem Wert der vertraglich geschuldeten Sache für den Käufer ergeben (OLG Karlsruhe, Urteil vom 02. September 2004 unter II 3 der Gründe - aus juris m. w. N.). Hierbei ist gem. § 439 Abs. 3 Satz 2 BGB insbesondere auf den Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage abzustellen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden kann.

Es hat sich um einen wesentlichen Mangel gehandelt. Der Lunker im Motorblock hatte zur Folge, dass die Klägerin permanent auf den Ölverbrauch des Motors achten musste. Angesichts der Tatsache, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Wohnmobil um ein Neufahrzeug (mit Tageszulassung) handelt, hält es der Senat wegen der eintretenden Wertminderung nicht für hinnehmbar, dass sich die Klägerin bei einem derartigen Mangel mit einem Austausch des Motors zufrieden geben muss. Soweit die Beklagte im übrigen behauptet, eine Reparatur würde nur 1.115 € + MWSt. kosten, übersieht sie, dass noch der Materialwert des Motors hinzutritt, was die Geschäftsführerin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung auch klargestellt hat.

bb) Das Landgericht hat nach Auffassung des Senats zu Recht die Ansicht vertreten, der Beklagte sei zudem zum Zeitpunkt der Erklärung mit der Einrede der Unverhältnismäßigkeit ausgeschlossen gewesen, da sie diese verspätet erhoben habe. Die Beklagte hat den Einwand der Unverhältnismäßigkeit nicht vor Ablauf der ihr gesetzten Frist zur Nachlieferung erhoben. Dies wäre aber erforderlich gewesen.


(1) Für die Auffassung des Landgerichts spricht der Gesetzestext. Hiernach kann der Verkäufer bei einer Unverhältnismäßigkeit die gewählte Art der Nacherfüllung verweigern. Die Nacherfüllung ist aber nicht mehr möglich, wenn der Käufer den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat, da dieser dann in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt wird. Es tritt hinzu, dass gem. § 439 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 BGB der Anspruch des Käufers bei einem Einwand der Unverhältnismäßigkeit auf die andere Art der Nacherfüllung erhalten bleibt; diese andere Art ist ausgeschlossen, wenn der Käufer den Rücktritt erklärt hat.

Aus der Begründung des Diskussionsentwurfs zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (Stand: 04. August 2000, S. 490 f.) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Insbesondere wird dort der Zeitpunkt, bis zu dem die Einrede der Unverhältnismäßigkeit möglich sein soll, weder erwähnt noch wird dazu Stellung bezogen.

(2) Der Standpunkt der Beklagten, die als letztmöglichen Zeitpunkt zur Erhebung der Einrede der Unverhältnismäßigkeit auf die letzte mündliche Verhandlung abstellt, überzeugt nicht. Die von ihr herangezogene Literatur (Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 364) bezieht sich auf die Ermittlung der für die Verhältnismäßigkeitsprüfung zu ermittelten Kosten, nicht auf den Zeitpunkt der Erhebung der Einrede.

(3) Soweit die Beklagte behauptet, sie habe durch einen Mitarbeiter mehrfach, zuletzt am 20. August 2004 darauf hingewiesen, dass eine Nachlieferung in keinem Verhältnis zu den Kosten stehe, hat das Landgericht dieses Vorbringen zu Recht gem. § 296 a ZPO als verspätet zurückgewiesen. Die Beklagte greift dies in der Berufung auch nicht auf.

d) Die Nachlieferung war auch nicht unmöglich oder unzumutbar nach § 275 Abs. 1 und 2 BGB .

Eine Unmöglichkeit ist nicht ausreichend dargelegt. Die Behauptung, die von der Firma D. aufgelegte Serie „G. ...“ sei im September 2004 komplett ausverkauft gewesen, ist unzureichend. Es wird durch diese Behauptung nicht ausgeschlossen, dass dieses Modell bei einem anderen Händler nicht mehr erhältlich gewesen wäre, da nicht klar ersichtlich ist, bei wem diese Serie ausverkauft gewesen sein soll. Zudem gab es anschließend nach eigenem Vorbringen der Beklagten das Modell „G. ...“ der Baureihe 2005. Die Klägerin wäre nach Treu und Glauben gehalten gewesen, bei einem - vorliegenden - Gattungskauf geringere Abweichungen bei einer Nachlieferung des Wohnmobils hinzunehmen; der Anspruch auf Ersatzlieferung bezieht sich auf den Fahrzeugtyp (Reinking/Eggert, a. a. O., Rn 324).

d) Die Klägerin muss sich gezogene Nutzungen gemäß § 346 Abs. 1 und 2 Nr. 3 BGB anrechnen lassen. Diese belaufen sich bei einer gefahrenen Kilometerleistung von 4.665 km und eine Abnutzung von 0,5 % des Kaufpreises pro gefahrene 1.000 km auf insgesamt 917,46 €. Bringt man diesen Betrag von dem Kaufpreis von 39.334 € in Abzug, ergibt sich eine Summe von 38.416,54 €.

B. Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz

1. Wegen des Mangels der Kaufsache und der erforderlichen wirksamen Fristsetzung wird auf die Ausführungen zu A 1 und 2 verwiesen.

2. Die Beklagte hat schuldhaft gehandelt.
Schuldhaftes Handeln wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet, wobei im Rahmen des § 281 BGB nach weitgehender Auffassung in der Literatur Bezugspunkt das Vertretenmüssen bei Fristablauf ist (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 281 Rn. 16; Staudinger-Otto, BGB, Stand: Januar 2004, § 281 Rn B 98; Jauernig-Vollkommer, BGB, 10. Aufl., § 281 Rn 12; MüKo-Ernst, BGB, 4. Aufl., § 281 Rn 47). Der Senat schließt sich dieser Auffassung an. Es kommt im Rahmen des § 281 BGB für die Frage des Schadensersatzes nicht darauf an, ob der Verkäufer den Mangel der Kaufsache zu vertreten hat, sondern ob er die fehlende Ersatzlieferung binnen der gesetzten Frist zu vertreten hat (Palandt-Heinrichs, a. a. O., § 437 Rn 37). Hierfür ist er darlegungs- und ggf. beweispflichtig.

An einem solchen Vortrag fehlt es hier. Die Beklagte hat nur ausgeführt, dass es sich bei dem Lunker im Motorblock um einen herstellerbedingten Mangel handele und sie als Händlerin hierfür nicht einzustehen bräuchte. Sie hat aber für die noch mögliche (s. II A 2 d) Ersatzlieferung einzustehen.

3. Die Klägerin ist so zu stellen, wie sie gestanden hätte, wenn die Beklagte im Zeitpunkt der Fälligkeit ordnungsgemäß geleistet hätte (Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 281 Rn. 25, 47).

a) Die Klägerin trägt unbestritten vor, sie müsse derzeit für ein vergleichbares Modell einen Kaufpreis von 44.009 € sowie für die als Zusatzausstattung vorhandenen Alufelgen 638 €, die Einschubvorrichtung 285 € und die Einschübe 313 € aufwenden.

b) Die weiter geltend gemachten, unstreitigen Kosten für TÜV und Kfz-Brief von 125 € sowie die Überführungskosten von 550 € für das Ersatzfahrzeug sind ebenfalls zu ersetzen, weil die entsprechenden Kosten im Preis für das Altfahrzeug von 39.334 € enthalten waren.

c) Die Klägerin muss sich keinen Abzug Alt für Neu dadurch gefallen lassen, dass sie für die Hingabe eines Gebrauchtfahrzeugs ein Neufahrzeug erhalten könnte. Dagegen spricht, dass ein Verkäufer verpflichtet ist, dem Käufer ein ordnungsgemäßes Neufahrzeug zu liefern und im Fall einer Rückabwicklung hierfür Voraussetzung ist, dass er dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Der Käufer darf bei einer solchen Konstellation im Ergebnis nicht schlechter gestellt werden. Im Übrigen wird diesem Gedanken bereits dadurch Rechnung getragen, dass die von der Käuferin gezogenen Nutzungen gemäß § 346 Abs. 2 Nr. 3 BGB bereits berücksichtigt und in Abzug gebracht werden.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 , 97 ZPO . Die Regelung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10 , 711 ZPO .

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO lagen nicht vor.