Beitritt zu einem "geschlossenen Immobilienfonds"
und Kreditvertrag als "verbundenes Geschäft" i.S.v. § 9 VerbrKrG (= §
358 III BGB n.F.); Einwendungsdurchgriff (§ 359 BGB n.F.)
BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Fundstelle:
NJW 2004, 2735 (nur
Ls.)
Zentrale Probleme:
s. die
Pressemitteilung des
BGH Nr. 66/04 vom 14.6.2004 sowie die Anm. zu
NJW-RR 2003, 1203,
BGH NJW 2002, 2325, BGH v. 2.12.2003 - XI ZR
53/02,
BGH v. 20.4.2004 - XI ZR 171/03.
Amtl. Leitsatz:
a) Ist der Anleger bei einem kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen
Immobilienfonds über die Rentabilität des Fonds getäuscht worden, so kann
er die ihm gegen die Gründungsgesellschafter und die sonst für die Täuschung
Verantwortlichen zustehenden Schadensersatzansprüche auch gegenüber
der Bank geltend machen, wenn der Fondsbeitritt und der Kreditvertrag
ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG bilden. Ein verbundenes
Geschäft liegt jedenfalls dann vor, wenn sich der Fonds und die Bank
derselben Vertriebsorganisation bedienen. Die Bank hat den Anleger in diesem
Fall so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte
den Kreditvertrag nicht abgeschlossen. Dabei sind die von ihm vereinnahmten
Erträgnisse des Fonds und die Steuervorteile anzurechnen. Außerdem
hat der Anleger seinen Fondsanteil und seine Schadensersatzansprüche gegen
die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an die Bank
abzutreten. b) Um diese Rechtsfolgen auszulösen, braucht der Anleger seine Beteiligung
an dem Fonds nicht diesem gegenüber zu kündigen. Es genügt, daß er sich
gegenüber der Bank auf die Täuschung beruft.
Tatbestand:
Die Klägerin, die früher als A. AG firmierte, nimmt die Beklagten auf
Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch, mit dem die Beklagten den Beitritt
des Beklagten zu 2 zur G. Verwaltungs-GbR, S. Straße 3 und 5, D., Fonds
Nr. [im folgenden: Fonds(-gesellschaft)], finanzierten.
Der Beklagte zu 2 unterzeichnete am 26. November 1991 eine "Beitrittserklärung",
mit der er sich u.a. zum Fondsbeitritt mit einer Einlage von 100.000,00 DM nebst 5 % Agio verpflichtete. Außerdem unterschrieb er einen
auf die Verwendung der einzuzahlenden Gelder bezogenen Treuhandvertrag,
der von dem Treuhänder, einem Rechtsanwalt M. F., bereits am
10. Juli 1991 unterzeichnet worden war.
Die Fondsgesellschaft war zuvor von der Do. GmbH und deren
Geschäftsführer W. Gr. gegründet worden. Gesellschaftszweck war der
Erwerb, die Bebauung und die wirtschaftliche Nutzung des Grundstücks
S. Straße 3 und 5 in D.. Die Einlage des Beklagten zu 2 sollte in
vollem Umfang von der Klägerin finanziert werden. Dementsprechend unterzeichneten
die Beklagten am 13. Dezember 1991 einen Darlehensantrag.
Danach sollte die Darlehensvaluta an den Treuhänder ausgezahlt werden. Zur
Sicherung waren zwei Lebensversicherungen vorgesehen.
Die Klägerin zahlte die Darlehensvaluta in Höhe der Einlage und eines
Agios von 5 % auf ein Konto des Treuhänders. In der Folgezeit konnten die in
dem Fondsprospekt veranschlagten und von der Do. GmbH für die
Dauer von fünf Jahren garantierten Mieten nicht erwirtschaftet werden. Die
Do. GmbH stellte im Juni 1996 ihre Zahlungen ein. Ein Konkursantrag
wurde mangels Masse abgelehnt. Der Initiator des Fonds, W.
Gr., wurde 1999 wegen Kapitalanlagebetrugs in vier Fällen, u.a. hin-
sichtlich des Fonds, rechtskräftig verurteilt. Er hatte sich oder der Do.
GmbH ohne Wissen der Anleger von der Grundstücksverkäuferin und Bau-
trägerin, der Firma Dom. Bauträger GmbH, einen Teil der in dem Fondspro-
spekt für den Erwerb und die Bebauung des Grundstücks veranschlagten
10,5 Mio. DM, nämlich etwa 4 Mio. DM, zurückzahlen lassen. Auf diese Weise
war von dem insgesamt aufgebrachten Kapital des Fonds in Höhe von
14,07 Mio. DM weniger als die Hälfte in das Bauvorhaben geflossen.
Als diese Vorgänge bekannt wurden, erklärten die Beklagten mit Anwaltsschreiben
vom 30. Oktober 1996 gegenüber der Klägerin die Anfechtung
des Darlehensvertrags wegen arglistiger Täuschung. Mit Schreiben vom 1. Juli
2000 kündigten sie die Fonds-Mitgliedschaft des Beklagten zu 2.
Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Rückzahlung des unstreitig per
30. September 1996 offenen Darlehensbetrages von 117.479,86 DM nebst Zinsen.
Die Beklagten fordern widerklagend die Rückgewähr der von ihnen an die
Klägerin gezahlten Zinsen in Höhe von 19.573,63 DM sowie die Rückabtretung
der Rechte aus den beiden Lebensversicherungen an den Beklagten zu 2.
Das Landgericht hat Klage und Widerklage als derzeit nicht begründet
abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klage
stattgegeben und die Widerklage unter Zurückweisung der hierauf bezogenen
Anschlußberufung der Beklagten abgewiesen. Mit der Revision verfolgen
die Beklagten ihre auf Abweisung der Klage und Stattgabe der Widerklage gerichteten
Berufungsanträge weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Nach dem vom Berufungsgericht bisher festgestellten Sachverhalt
müssen die Beklagten keine weiteren Zahlungen an die Klägerin leisten und
haben umgekehrt einen Anspruch auf Rückgewähr ihrer bereits erbrachten Leistungen.
Das ergibt sich aus § 9 Abs. 3, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt § 359 Satz 1, § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB), das in seiner bis zum 30. September 2000
geltenden Fassung auf den vorliegenden Fall Anwendung findet.
1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Ob ein verbundenes Geschäft
i.S. von § 9 VerbrKrG vorliege, könne offen bleiben. Jedenfalls begründe
eine Kündigung der Mitgliedschaft oder eine Anfechtung der Beitrittserklärung
keine Einwendung, die der Anleger nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG dem Darlehensrückzahlungsanspruch
der Bank entgegensetzen könne. Dafür sei vielmehr ein
Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft erforderlich. Ein solcher Anspruch
bestehe jedoch nicht, weil die Täuschungshandlung des Fondsinitiators
den Mitgesellschaftern nicht zugerechnet werden könne. Diese seien ebenso
wie der Gesellschafter, der sich von seiner Beteiligung lösen wolle, durch den
Initiator getäuscht worden. Im übrigen hätten die Beklagten ein etwaiges Kündigungsrecht
aufgrund des Zeitablaufs verwirkt. Diese Ausführungen begegnen
durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
2. Der Darlehensvertrag der Parteien und der Gesellschaftsbeitritt des
Beklagten zu 2 bilden ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG.
a) Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 21. Juli 2003
(II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f., ebenso Urteile
vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 374/02 und 393/02 sowie BGH
Urt. v. 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 f.) entschieden
hat, finden auf einen Kredit zur Finanzierung einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft
gemäß § 9 Abs. 4 VerbrKrG die Vorschriften des § 9 Abs. 1
bis 3 VerbrKrG Anwendung. Zwar ist ein Vertrag über den Beitritt zu einer Gesellschaft
kein auf eine entgeltliche Leistung gerichtetes Geschäft. Anders als
der Beitritt zu einem Verein oder einer Genossenschaft (dazu Sen. Urt. v. 20. Januar 1997 - II ZR 105/96, NJW 1997, 1069, 1070) ist der Beitritt zu einer
Anlagegesellschaft aber mit Rücksicht auf den mit der Beteiligung verfolgten
wirtschaftlichen Zweck und die Schutzbedürftigkeit des Anlegers einem Vertrag
über eine entgeltliche Leistung gleichzustellen (im Ergebnis ebenso Kessal-
Wulf in Staudinger BGB Neubearb. 2001, VerbrKrG § 9 Rdn. 45 und für das
gleiche Tatbestandsmerkmal in § 1 Abs. 1 HaustürWG BGHZ 133, 254, 261 f.;
148, 201, 203). Dem Anleger geht es nicht in erster Linie darum, Mitglied des
Verbandes zu werden. Für ihn stehen vielmehr die mit der Mitgliedschaft verbundenen
Steuervorteile und Gewinne - quasi als Gegenleistung zu der Einlagezahlung
- im Vordergrund. Er ist daher ebenso wie der an einem entgeltlichen
Vertrag beteiligte Verbraucher davor zu schützen, daß er den Kredit auch dann
in voller Höhe zurückzahlen muß, wenn Störungen im Rahmen des finanzierten
Geschäfts auftreten.
b) Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1
VerbrKrG erfüllt. Der Darlehensvertrag diente der Finanzierung des Gesellschaftsbeitritts.
Beide Verträge sind als wirtschaftliche Einheit anzusehen. Das
wird nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwiderleglich vermutet, wenn sich der
Kreditgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluß des Kreditvertrags der
Mitwirkung der Initiatoren des Fonds bedient. Das hat die Klägerin getan, indem
sie dem von den Initiatoren des Fonds eingeschalteten Vermittlungsunternehmen
ihre Vertragsformulare überlassen hat.
3. Damit kommt § 9 Abs. 3 VerbrKrG zur Anwendung. In seinem Urteil
vom 21. Juli 2003 (aaO) hat der Senat entschieden, daß der Anleger gemäß § 9
Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG die Rückzahlung des Darlehens insoweit verweigern
kann, als ihm Ansprüche gegen die Gesellschaft zustehen. Darin erschöpfen
sich die Wirkungen des § 9 Abs. 3 VerbrKrG jedoch nicht.
a) Allerdings ist dem Berufungsgericht darin zu folgen, daß der Gesellschafter
einer Publikumsgesellschaft, der durch eine arglistige Täuschung zu
dem Gesellschaftsbeitritt veranlaßt worden ist, seine Beitrittserklärung nicht mit
Rückwirkung anfechten kann und nach einer ihm möglichen außerordentlichen
Kündigung seiner Mitgliedschaft nicht berechtigt ist, von der Gesellschaft Zahlung
von Schadensersatz wegen der Täuschung durch den Initiator oder Rückzahlung
seiner Einlage unabhängig von etwaigen in der Zwischenzeit entstandenen
Verlusten zu verlangen. Nach den Grundsätzen des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts
hat er gegen die Gesellschaft vielmehr nur einen Anspruch auf
Zahlung seines Abfindungsguthabens nach dem Stand zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung
(BGHZ 26, 330, 334 ff.). Diesen Anspruch kann er als Einwendung
i.S. von § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG dem Darlehensrückzahlungsanspruch
der Bank entgegensetzen (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW
2003, 2821, 2822 f. = ZIP 2003, 1592, 1593 ff.; H.P. Westermann, ZIP 2002,
240, 242 ff.). Ob das auch dann gilt, wenn der Gesellschafter seine Beitrittserklärung
nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen hat, oder ob dann nach
dem Schutzzweck dieses Gesetzes eine Ausnahme von den Grundsätzen des
fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts geboten ist, braucht im vorliegenden Fall
nicht entschieden zu werden. Jedenfalls erschöpfen sich die Einwendungen des
Anlegers nach § 9 VerbrKrG nicht in dem Anspruch auf Zahlung des Abfindungsguthabens
gegen die Gesellschaft. Zu berücksichtigen ist vielmehr, daß
im Verhältnis zu der den Gesellschaftsbeitritt finanzierenden Bank die Gründungsgesellschafter
des Fonds und die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber,
Manager, Prospektherausgeber und sonst für den Anlageprospekt Verantwortlichen
als Geschäftspartner auftreten. Nur mit ihnen oder dem von ihnen beauftragten
Vertriebsunternehmen hat die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung zu
tun, nicht dagegen mit der Gesellschaft oder den übrigen - ebenfalls getäuschten - Anlagegesellschaftern. Nur den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern
bzw. dem Vertriebsunternehmen überläßt die Bank auch
ihre Vertragsformulare, mit denen dann die Darlehensverträge der einzelnen
Anlagegesellschafter geschlossen werden. Das rechtfertigt es entgegen der
Auffassung des Berufungsgerichts, die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter
auch im Rahmen des § 9 VerbrKrG als Geschäftspartner
anzusehen. Die dem Verbundgeschäft zugrundeliegende Dreiecksbeziehung
Kunde - Verkäufer - Bank erschöpft sich daher nicht in den Beziehungen zwischen
dem Anleger, der Gesellschaft und der Bank. Vielmehr sind auch die
Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter wie ein Verkäufer zu
behandeln. Die Ansprüche, die dem Anleger gegen die Prospektverantwortlichen
und Gründungsgesellschafter zustehen, kann er daher ebenfalls gemäß
§ 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im Verhältnis zu der Bank geltend machen.
b) Der Beklagte zu 2 hat gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter
des Fonds, die Do. GmbH und deren Geschäfts-
führer W. Gr., einen Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung im
engeren Sinne (vgl. BGHZ 71, 284; 79, 337, 340 ff.; 83, 222, 223 f.),
aus Verschulden bei Vertragsschluß (vgl. Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994
- II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1852) und aus § 823 Abs. 2 BGB, § 264 a StGB,
in bezug auf die GmbH jeweils i.V.m. § 31 BGB. Nach den Feststellungen
des Berufungsgerichts ist W. Gr. wegen Kapitalanlagebetrugs, u.a.
im Zusammenhang mit dem hier betroffenen Fonds, rechtskräftig verurteilt
worden. Anhaltspunkte dafür, daß diese Verurteilung zu Unrecht erfolgt sein
könnte oder daß gerade der Beklagte zu 2 nicht zu den Betrugsopfern gehört
haben könnte, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
c) Die gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter
des Fonds gerichteten Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den
Beklagten zu 2 so zu stellen, als wäre er der Gesellschaft nicht beigetreten, und
als hätten die Beklagten mit der Klägerin keinen Darlehensvertrag geschlossen.
In bezug auf die Klägerin folgt daraus, daß der Beklagte zu 2 ihr nur die Fondsbeteiligung
und in entsprechender Anwendung des § 255 BGB die ihm gegen
die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds zustehenden
Schadensersatzansprüche abzutreten hat. Die Beklagten müssen dagegen
die Darlehensvaluta, die nicht an sie, sondern an den Treuhänder geflossen
ist, der Klägerin nicht zurückzahlen. Umgekehrt haben sie im Wege des
sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl.
Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003,
1592, 1595) einen Anspruch gegen die Klägerin auf Rückgewähr der von ihnen
aufgrund des Darlehensvertrags erbrachten Leistungen.
d) Diese Rechte der Beklagten sind nicht verwirkt.
Eine Verwirkung tritt nur dann ein, wenn sich der Anspruchsgegner
wegen der Untätigkeit des Anspruchsinhabers über einen gewissen Zeitraum
hinweg ("Zeitmoment") bei objektiver Betrachtung darauf einrichten durfte und
eingerichtet hat, dieser werde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen
("Umstandsmoment"), und die verspätete Geltendmachung daher gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003
- II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1594 f.). Ob das hier
in bezug auf ein mögliches Kündigungsrecht des Beklagten zu 2 gegenüber der
Gesellschaft anzunehmen ist, kann offen bleiben. Insoweit kommt es nämlich
nicht auf die erst im Juli 2000 erfolgte Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses
an. Das Kündigungsrecht kann im Falle eines verbundenen Geschäfts auch dadurch ausgeübt werden, daß der getäuschte Anleger lediglich dem Finanzierungsinstitut
mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veranlaßt
worden, und ihm die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet
(Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, WM 2003, 1762, 1784 = ZIP 2003,
1592, 1595). Die Beklagten haben den Darlehensvertrag bereits Ende Oktober
1996 gegenüber der Klägerin angefochten und ihr die Fondsbeteiligung zur Verfügung
gestellt. Das ersetzte im Verhältnis zur Klägerin die Kündigung gegenüber
der Gesellschaft. Im übrigen sind hier entscheidend nicht die aus dem
Kündigungsrecht folgenden Ansprüche, sondern die davon zu unterscheidenden
Schadensersatzansprüche des Beklagten zu 2 gegen die Prospektverantwortlichen
und Gründungsgesellschafter. Daß diese Ansprüche verwirkt sein
könnten, wird von der Klägerin nicht geltend gemacht und erscheint auch fern
liegend.
II. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, sondern muß die Sache
zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückverweisen. Es fehlt
nämlich an Feststellungen dazu, ob und ggf. in welchem Umfang der Beklagte
zu 2 aus der Gesellschaftsbeteiligung Vermögensvorteile erlangt hat.
Wird ein kreditfinanzierter Gesellschaftsbeitritt nach § 9 VerbrKrG rückabgewickelt,
kann der Anleger nur diejenigen Zahlungen von der Bank zurückverlangen,
die er aus eigenen Mitteln erbracht hat, ohne dabei auf seine Gesellschaftsbeteiligung
zurückzugreifen. Soweit er dagegen nur Gewinnanteile
- etwa in Form von Mieterträgen - oder sonstige ihm aus der Fondsbeteiligung
erwachsene Vermögensvorteile an die Bank weitergeleitet hat, fehlt es an
einem Schaden. Hat er derartige Vermögensvorteile sogar vereinnahmt, muß
sein Zahlungsanspruch gegen die Bank nach den Regeln des Vorteilsausgleichs
entsprechend gekürzt werden. Andernfalls würde er im Rahmen der Rückabwicklung besser gestellt, als er stehen würde, wenn er der Gesellschaft
niemals beigetreten wäre.
Das Berufungsgericht wird insoweit die erforderlichen Feststellungen zu
treffen haben. Dabei kann auch geklärt werden, ob die Beklagten - wie von der
Klägerin behauptet - in den Genuß von Steuervorteilen gekommen sind, denen
keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen und die deshalb
im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen sind (vgl. BHGZ 74,
103, 113ff.; 79, 337, 347; Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753).
III. Vorsorglich weist der Senat für den Fall, daß die Beklagten ihren vom
Berufungsgericht nicht berücksichtigten Vortrag, sie seien zum Fondsbeitritt und
Abschluß des Darlehensvertrags in einer Haustürsituation bestimmt worden, in
der neuen Berufungsverhandlung wiederholen sollten, auf die Ausführungen zu
diesem Problemkreis in seinem Urteil vom heutigen Tage in der Parallelsache
II ZR 395/01 hin.
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