Bereicherungsausgleich in Mehrpersonenverhältnissen:
(Keine) Leistungskondiktion bei nicht zurechenbarer Anweisung bzw.
unwirksamer Abtretung; Voraussetzungen einer Duldungsvollmacht; Zulässigkeit
der „Rückwirkung“ einer Änderung der Rechtsprechung; Folgen einer
unwirksamen Beschränkung der Revisionszulassung
BGH, Urteil vom 20. April
2004 - XI ZR 171/03
Fundstelle:
WM 2004, 1230
Zentrale Probleme:
Es geht - erneut - um einen Fall des sog. "Strukturvertriebs" von
Immobilien, welche die Rspr. derzeit unter den verschiedensten Aspekten
beschäftigt (s. die Anm. zu BGH NJW 2002, 2325;
BGH v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02;
BGH v. 22.10.2003 - IV ZR 398/02).
Die Ausgangskonstellation ist stets dieselbe: Ein Anlagevermittler schließt
mit einen Anleger einen Geschäftsbesorgungsvertrag, um ihm ein
steuersparendes Erwerbsmodell einer Immobilie zu verschaffen. Gleichzeitig
bevollmächtigt der Anleger den Anlagevermittler zum Abschluß des
Kaufvertrags über eine Immobilie sowie zum Abschluß eines Darlehnsvertrags
mit einer den Kauf finanzierenden Bank. Nach mittlerweile gefestigter
neuerer Rspr. des BGH, deren "Rückwirkung" hier zu Recht als zulässig
erachtet wird (s. dazu bereits BGH NJW 2002, 66 ff,
zur Problematik rückwirkender Rechtsprechungsänderung s. auch
BGH NJW 2002, 2228
und BGH NJW 2003, 1803)
ist nicht nur der Geschäftsbesorgungsvertrag, sondern auch die dem
Anlagevermittler erteilte Vollmacht wegen eines Verstoßes gegen das RBerG
nach §§ 134, 139 BGB nichtig (s. dazu BGH NJW 2002,
66). Damit liegt kein wirksamer Darlehnsvertrag zwischen Bank und
Anleger vor, sofern sich nicht aus Rechtsscheingründen eine wirksame
Vollmacht ergibt. Dies kann sich einmal aus den gesetzlichen
Rechtsscheintatbeständen (§§ 171 - 173 BGB), aber auch aus den nicht
kodifizierten Regeln der Anscheins- oder Duldungsvollmacht ergeben. In
Fällen wie dem vorliegenden kommt zunächst § 172 BGB (Vorlage der
Vollmachtsurkunde) in Betracht. Das scheitert in Fällen wie dem vorliegenden
häufig (nicht immer, s.
BGH v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02) daran, daß
die Vollmachtsurkunde nicht in einer Ausfertigung vorgelegt wurde und setzt
weiter Gutgläubigkeit der Bank vom Bestehen der Vollmacht voraus (insofern
wird übrigens die Änderung der Rspr. - faktisch - berücksichtigt, s. die
Anm. zu
BGH v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02). Auch eine
Duldungsvollmacht (s. dazu
BGH NJW 1988, 1199) verneint der BGH hier mit
zutreffender Begründung. Damit kommt zur Behebung des Vertretungsmangels nur
noch eine (nachträgliche) Genehmigung i.S.v. § 177 I BGB in Betracht. Als
eine solche könnte man die Tatsache betrachten, daß der Anleger und
vermeintliche Darlehnsnehmer bereits Rückzahlungen auf das Darlehen
geleistet hatte. Im Einklang mit der ganz hM verneint der BGH auch dieses,
weil die Genehmigung subjektiv Genehmigungswillen voraussetzt, daß heißt der
Anleger muß es bei der Zahlung der Darlehensraten zumindest für möglich
gehalten haben, daß der Darlehnsvertrag zwischen ihm und der Bank unwirksam
ist (s. dazu die Anm. zu
BGH NJW 2002, 2325).
Damit war vorliegend davon auszugehen, daß kein wirksamer Darlehnsvertrag
vorlag. Der Kläger (Anleger) verlangte daher die gezahlten Darlehnsraten
zurück. Der Anspruch ergibt sich unproblematisch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt.
1 BGB (Leistungskondiktion). Die zentrale Frage des vorliegenden Falls ist
aber, ob er sich nicht im Wege der Saldierung (zur Saldotheorie s. die Anm.
zu BGH
NJW 1999, 1181 f) einen ebenfalls auf § 812 I 1 Alt. 1 BGB gestützten
Rückzahlungsanspruch der Bank in Bezug auf die ausgezahlte Darlehnssumme
anrechnen lassen muß. Die Frage lautet also: Kann die Bank das ausgezahlte
Darlehen vom vermeintlichen Darlehnsnehmer zurückverlangen oder muß sie sich
an den Verkäufer der Immobilie halten, an den die Darlehnssumme zur
Begleichung der (vermeintlichen) Kaufpreisschuld des Anlegers ausgezahlt
wurde? Dies ist ein klassisches bereicherungsrechtliches Dreiecksverhältnis:
Grafische
Darstellung (zum Vergrößern anklicken - öffnet in neuem Fenster!)
Hier kann zwar eine "Leistung" im Verhältnis
Bank/vermeintlicher Darlehnsnehmer vorliegen. Dies setzt aber grundsätzlich
voraus, daß die Zahlung (sog. Zuwendung) der Bank an den Verkäufer aus
dessen Sicht als eine Leistung des Anlegers (Käufers) auf den Kaufvertrag
erscheint (was auch im Falle einer Zession grundsätzlich zu bejahen ist, s.
dazu die Anm. zu BGHZ 113,
62 ff sowie eingehend
Lorenz JuS 2003, 729 ff; 839 ff.)
und dieser Eindruck dem vermeintlich Leistenden, hier also dem Anleger, auch
zurechenbar ist (s. dazu eingehend die Anm. zu BGHZ
147, 269 sowie zu
BGH NJW 2003, 582 und
OLG Frankfurt/M. Urt. v.29. 11. 2002 - 24 U
91/01;
s. auch BGHZ 147, 145, 150 f
sowie zuletzt
BGH, Urteil vom 19. Januar 2005 - VIII ZR 173/03
und BGH NJW 2006, 1731).
Diese Zurechenbarkeit liegt vor, wenn der (vermeintliche) Darlehnsnehmer die
Bank tatsächlich angewiesen hatte, die Auszahlung vorzunehmen bzw. ihm der
Rechtsschein einer solchen Anweisung zurechenbar ist. Da im vorliegenden
Fall offenbar aber auch sowohl die Zession sowie die Anweisung an die Bank,
direkt an den Verkäufer zu zahlen, unter dem Vollmachtsmangel litten, lag
eine wirksame Anweisung nicht vor (die diesbezüglichen Ausführungen des BGH
zur Unwirksamkeit der Anweisung wegen Unwirksamkeit der Zession sind
freilich problematisch). Das hat zur Folge, daß die Bank mit der Auszahlung
an den Verkäufer weder an den (vermeintlichen) Darlehnsnehmer noch an den
Verkäufer geleistet hat. Mangels Zurechenbarkeit liegt auch keine
(rechtsgrundlose) Leistung des (vermeintl.) Darlehnsnehmers an den Verkäufer
vor, so daß die Bank im Wege einer Nichtleistungskondiktion direkt vom
Verkäufer kondizieren kann und muß (s. dazu auch die Anm. zu
BGH v. 27.2.2007 - XI ZR 56/06).
©sl 2004
Amtl. Leitsätze:
a)
Eine nicht wirksam erteilte Vollmacht kann über §§ 171 und 172 BGB hinaus
aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten dem Geschäftspartner gegenüber
als wirksam zu behandeln sein, wenn dessen Vertrauen auf den Bestand der
Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach
den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint.
b) Die Vorlage einer von einem Immobilienerwerber unterzeichneten
Selbstauskunft, einer Einzugsermächtigung sowie einer "Notarbestätigung"
durch den Geschäftsbesorger gegenüber der Bank vermag das Vorliegen einer
Duldungsvollmacht zum Abschluß von Darlehensverträgen nicht zu begründen.
c) Im Falle einer unwirksamen Zahlungsanweisung durch den Geschäftsbesorger
ist der bereicherungsrechtliche Ausgleich zwischen der Bank und dem
Zuwendungsempfänger nach den Regeln der Nichtleistungskondiktion
vorzunehmen.
Tatbestand:
Der Kläger verlangt Schadensersatz im Zusammenhang mit einem durch die
beklagte Bank finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung. Hilfsweise begehrt
er die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung erbrachter Zins- und
Tilgungsleistungen sowie die Feststellung, daß der Beklagten aus den
geschlossenen Darlehensverträgen keine Ansprüche mehr zustehen. Dem liegt
folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger, ein Pharmareferent, wurde im Dezember 1995 von einem
Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine
noch zu errichtende Eigentumswohnung in L. zu erwerben. Am 22. Dezember 1995
unterzeichnete er einen entsprechenden Vermittlungsauftrag, eine
Selbstauskunft zur Beantragung der Finanzierung des Objekts sowie eine
Einzugsermächtigung, die noch keinen Zahlungsempfänger auswies. Noch am
selben Tag gab der Kläger ein an die K. GmbH (im folgenden:
Geschäftsbesorgerin) gerichtetes notariell beurkundetes Angebot zum Abschluß
eines Geschäftsbesorgungsvertrages ab. Zugleich erteilte er der
Geschäftsbesorgerin eine umfassende Vollmacht, ihn bei der Vorbereitung,
Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten.
Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag,
Darlehensverträge und alle für die Bestellung von Sicherheiten
erforderlichen Verträge abschließen.
Mit Schreiben vom 23. Dezember 1995 beantragte die Geschäftsbesorgerin bei
der Beklagten unter Beifügung unter anderem der Selbstauskunft, der
Einzugsermächtigung, einer Lebensversicherungspolice in Kopie und einer
"Notarbestätigung" die Finanzierung des Wohnungskaufs.
Unter dem 27./28. Dezember 1995 schloß sie im Namen des Klägers mit der
Beklagten zwei Darlehensverträge über zusammen 160.454 DM. Mit notariellem
Vertrag vom 28. Dezember 1995 erwarb sie namens des Klägers die
Eigentumswohnung, trat dessen Anspruch gegen die Beklagte auf Auszahlung des
Darlehens bis zur Höhe des Kaufpreises an die Verkäuferin ab und wies die
Beklagte in derselben Klausel an, die Valuta mit schuldbefreiender Wirkung
an die Verkäuferin zu zahlen.
Die Darlehen wurden in der Folgezeit teils an die Verkäuferin direkt, teils
auf ein von der Geschäftsbesorgerin für den Kläger bei der Beklagten
eingerichtetes Erwerbersonderkonto ausgezahlt. Bis zum Jahre 2000 erbrachte
der Kläger Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 62.677,55 DM.
Der Kläger nimmt die Beklagte in erster Linie wegen unterlassener Aufklärung
auf Schadensersatz in Höhe von 66.150,94 DM nebst Zinsen sowie auf
Freistellung von sämtlichen Darlehensverbindlichkeiten in Anspruch.
Hilfsweise begehrt er die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung der
Darlehensverträge Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung sowie
die Feststellung, aus den Darlehensverträgen zu keinen Leistungen
verpflichtet zu sein. Insoweit macht er geltend, der
Geschäftsbesorgungsvertrag, die Vollmacht und die Darlehensverträge seien
wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Kreditverträge
hätten auch nicht unter Rechtsscheingesichtspunkten Wirksamkeit erlangt,
insbesondere habe eine Duldungsvollmacht nicht vorgelegen. Die Beklagte
tritt dem entgegen und rechnet in zweiter Instanz hilfsweise mit einem
Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der ausgereichten Darlehensvaluta auf.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat
das Oberlandesgericht die Beklagte zur Zahlung von 32.046,52 € nebst Zinsen
Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte an der Eigentumswohnung verurteilt
und festgestellt, daß der Beklagten aus den Darlehensverträgen keine
Ansprüche gegenüber dem Kläger mehr zustehen. Mit der vom Berufungsgericht
nur beschränkt zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die
Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
A. Die Revision ist
uneingeschränkt zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
1. Zwar hat das
Berufungsgericht im Urteilstenor und in den Entscheidungsgründen die
Zulassung der Revision auf die Fragen beschränkt, ob die mit der
höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Rechtsberatungsgesetz einhergehende
Rückwirkung gerichtlicher Urteile hinzunehmen ist und ob Großbanken wie die
Beklagte die Nichtigkeit der Treuhändervollmacht kennen mußten (§ 173 BGB).
Diese Beschränkung der Zulassung ist aber unzulässig. Die Zulassung der
Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf
einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes
beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den
der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist
es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf
bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166;
Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371 und vom
23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232; BGH, Urteil vom 4. Juni
2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, 2141). Danach scheidet hier die
Beschränkung der Zulassung auf Fragen zum Rechtsberatungsgesetz aus, da es
sich insoweit nur um Vorfragen für den geltend gemachten Zahlungs- und
Feststellungsanspruch handelt.
2. Bei einer
unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung muß das angefochtene Urteil
in vollem Umfang überprüft werden (BGH, Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR
119/82, WM 1984, 279, 280). An diesem Grundsatz ist auch nach der Änderung
des Rechtsmittelrechts festzuhalten. Fehlt es an einer wirksamen
Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die
Zulassung unwirksam, die Revision daher unbeschränkt zugelassen
(Senatsurteile vom 20. Mai 2003 aaO und vom 23. September 2003 aaO, S. 2233;
BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 aaO; jeweils m.w.Nachw.).
B. Die Revision ist
nicht begründet.
I. Das Berufungsgericht
hat im wesentlichen ausgeführt: Der in erster Linie geltend gemachte
Schadensersatzanspruch stehe dem Kläger nicht zu, weil er die Höhe des ihm
angeblich entstandenen Schadens nicht schlüssig dargelegt habe. Der Kläger
könne aber die Erstattung der auf die Darlehensverträge erbrachten
Leistungen in Höhe von 32.046,52 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
verlangen, weil die Darlehensverträge unwirksam und die Leistungen auf diese
Verträge mithin ohne Rechtsgrund erbracht worden seien. Die
Geschäftsbesorgerin habe nämlich den Kläger nicht wirksam verpflichten
können, weil die ihr erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Eine Rechtsscheinhaftung nach den §§ 171
Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB komme nicht in Betracht, weil die Beklagte nicht
vorgetragen habe, daß ihr bei Abschluß der Darlehensverträge eine
Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. Auch die
Grundsätze über die Duldungsvollmacht griffen zugunsten der Beklagten nicht
ein. Aus der Übersendung der Selbstauskunft, einer Kopie der
Lebensversicherungspolice, einer Einzugsermächtigung sowie der
Notarbestätigung durch die Geschäftsbesorgerin habe die Beklagte nicht
entnehmen dürfen, daß der Kläger das Auftreten der Geschäftsbesorgerin als
seine Vertreterin erkannt und geduldet habe. Eine Genehmigung der von der
Geschäftsbesorgerin als vollmachtlose Vertreterin geschlossenen
Darlehensverträge scheide aus, weil der Kläger mit der Unwirksamkeit der
Darlehensverträge nicht gerechnet habe. Die Beklagte müsse deshalb die vom
Kläger erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen zurückzahlen. Da die
ausgezahlte Darlehensvaluta dem Kläger nicht zugeflossen sei, komme eine
entsprechende Saldierung nicht in Betracht. Die hilfsweise erklärte
Aufrechnung der Beklagten sei bereits aus verfahrensrechtlichen Gründen
nicht zuzulassen. Aufgrund der Unwirksamkeit der Darlehensverträge sei auch
das Feststellungsbegehren begründet.
II. Diese Beurteilung
hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Ein
Schadensersatzanspruch des Klägers scheitert, wie das Berufungsgericht
rechtsfehlerfrei und von der Revisionserwiderung unbeanstandet angenommen
hat, schon daran, daß der Kläger zur Schadenshöhe nicht hinreichend
substantiiert vorgetragen hat.
2. Rechtlich nicht zu
beanstanden sind auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht einen
Bereicherungsanspruch des Klägers aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
begründet hat.
a) Die der
Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht ist wegen Verstoßes des
Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam.
aa) Nach der neueren
ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der
ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines
Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder Bauherrenmodells für den
Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne
diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist,
wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ
145, 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR
332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417,
421 und XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 374, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02,
Umdruck S. 6, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 6 und vom 23. März
2004 - XI ZR 194/02, Umdruck S. 10; jeweils m.w.Nachw.).
bb) Die Nichtigkeit des
Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt auch die der Geschäftsbesorgerin
erteilte umfassende Abschlußvollmacht, ohne daß es darauf ankommt, ob sie
und das Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu
einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind. Nur so
kann das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtsuchenden möglichst umfassend vor
unsachgemäßer Rechtsbesorgung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen
und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden (vgl. BGH,
Urteile vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM
2001, 2260, 2261 und vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, Umdruck S. 9;
Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920, vom 25.
März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR
53/02, WM 2004, 417, 421 und XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März
2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 8, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck
S. 6 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, Umdruck S. 10).
cc) Die vom
Berufungsgericht geäußerten Zweifel, ob eine Rückwirkung der zum
Rechtsberatungsgesetz ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung auf
weithin abgeschlossene Vorgänge verfassungskonform ist, teilt der erkennende
Senat nicht. Es liegt in der Natur der Sache, daß gerichtliche
Entscheidungen, die die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts betreffen, als Akt
wertender Erkenntnis auf einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt
einwirken. Eine solche unechte Rückwirkung ist grundsätzlich rechtlich
unbedenklich (BVerfGE 74, 129, 155), zumal höchstrichterliche Urteile
Gesetzen nicht gleichzustellen sind und keine damit vergleichbare
Rechtsbindung erzeugen (BGHZ 132, 119, 129). Abgesehen davon stellt das
Urteil des III. Zivilsenats vom 11. Oktober 2001 (III ZR 182/00, WM 2001,
2260) entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Änderung der
höchstrichterlichen Rechtsprechung, sondern lediglich eine Fortentwicklung
der Grundsatzentscheidung BGHZ 145, 265 ff. dar.
b) Die Vollmacht der
Geschäftsbesorgerin ist auch nicht nach § 172 Abs. 1 BGB oder nach den
allgemeinen Regeln über die Duldungsvollmacht gegenüber der Beklagten als
wirksam zu behandeln.
aa) Zwar kann sich eine
Wirksamkeit der Abschlußvollmacht der Geschäftsbesorgerin und damit der
streitgegenständlichen Darlehensverträge grundsätzlich aus § 172 Abs. 1 BGB
ergeben. §§ 171 und 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die
Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind nach mittlerweile gefestigter
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die
umfassende Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers - wie hier - unmittelbar
gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist
(Senatsurteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f.,
vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710,
1711, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 945, vom
14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333, vom
2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421,
vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 7 und vom 23. März 2004 - XI ZR
194/02, Umdruck S. 11; BGH, Urteil vom 22. Oktober
2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379). Die Voraussetzungen des § 172
Abs. 1 BGB liegen hier aber nicht vor:
Die Anwendung des § 172
Abs. 1 BGB erfordert, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß der
Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als
Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag
(vgl. BGHZ 102, 60, 63; siehe zuletzt die Nachweise in den Senatsurteilen
vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16.
März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 10 f.). Das ist nicht der Fall. Nach den
von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts
hat der Beklagten vor Abschluß der Darlehensverträge am 27./28. Dezember
1995 nur eine "Notarbestätigung", nicht aber eine notarielle Ausfertigung
vorgelegen.
bb) Allerdings kann eine nicht wirksam erteilte Vollmacht über §§ 171 und
172 BGB hinaus aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten dem
Geschäftspartner gegenüber als wirksam zu behandeln sein (vgl. BGHZ 102, 60,
62, 64 ff.; Senatsurteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064,
1066). Das ist der Fall, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand
der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und
nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGHZ
102, 60, 62, 64; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996,
2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM
2002, 1273, 1274 f., vom 25. März 2003 aaO und vom 2. März 2004 - XI ZR
267/02, Umdruck S. 10). In Betracht kommen dabei ausschließlich bei oder
vor Vertragsschluß vorliegende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur
gegeben, wenn der Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum
– wissentlich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn ohne eine
Bevollmächtigung als Vertreter auftritt, und der Vertragspartner dieses
bewußte Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben verstehen darf, daß
der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (st.Rspr., siehe etwa
BGH, Urteile vom 10. März 1953 - I ZR 76/52, LM § 167 BGB Nr. 4, vom 15.
Dezember 1955 - II ZR 181/54, WM 1956, 154, 155, vom 9. November 1989 - VII
ZR 200/88, WM 1990, 481, 482 und vom 13. Mai 1992 - IV ZR 79/91, VersR 1992,
989, 990; Senatsurteile vom 14. Mai 2002, 25. März 2003 und vom 2. März
2004, jeweils aaO).
So ist es hier aber - wie vom Berufungsgericht zutreffend dargelegt - nicht.
(1) Die vom Kläger unterzeichnete Selbstauskunft und die von ihm erteilte
Einzugsermächtigung vermögen das Vorliegen einer Duldungsvollmacht nicht zu
begründen. Dies ergibt sich hier bereits aus dem zeitlichen Ablauf:
Selbstauskunft und Einzugsermächtigung wurden am 22. Dezember 1995 gegenüber
dem Vermittler erteilt. Erst im Anschluß daran hat der Kläger das notarielle
Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Erteilung
einer Vollmacht abgegeben. Die Beklagte, der diese zeitlichen Abläufe nach
den Feststellungen des Berufungsurteils bekannt waren, konnte nicht schon
die Erteilung der Selbstauskunft und einer Einzugsermächtigung gegenüber dem
Vermittler als Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin werten, da sie
wußte, daß eine Vollmachtserteilung in notarieller Form erst zu einem
späteren Zeitpunkt erfolgen sollte.
Darüber hinaus kann auch aus dem Inhalt der von dem Kläger am 22. Dezember
1995 gegenüber dem Vermittler abgegebenen Erklärungen, die keinen Bezug zu
der späteren Geschäftsbesorgerin erkennen lassen, nicht auf eine
Duldungsvollmacht zum Abschluß von Darlehensverträgen geschlossen werden.
Wie vom Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, dient die Erteilung einer
Selbstauskunft lediglich der Vorprüfung, ob jemand überhaupt als
kreditwürdig erscheint und als Darlehensnehmer in Betracht kommt, mithin der
Vorbereitung, nicht aber dem Abschluß eines Darlehensvertrages. Gleiches
gilt für die Vorlage der Kopie einer Lebensversicherungspolice. Die
Erteilung einer Einzugsermächtigung, in der der Einzugsberechtigte noch
nicht erwähnt ist, betrifft nur die technische Abwicklung eines noch zu
schließenden Darlehensvertrages und läßt nicht den Schluß zu, deren Inhaber
sei ohne jede Einschränkung und Bindung an den Willen des Vertretenen zum
beliebigen Abschluß von Darlehensverträgen gleich mit wem und in welcher
Höhe bevollmächtigt.
Schließlich ist nicht dargetan, daß der Kläger in den fünf Tagen zwischen
notarieller Vollmachtserteilung und Abschluß der Darlehensverträge von
irgendeinem Vertreterhandeln der Geschäftsbesorgerin auch nur erfahren,
geschweige denn ein solches über einen gewissen Zeitraum geduldet hätte.
Vielmehr handelt es sich bei den von der Geschäftsbesorgerin geschlossenen
Finanzierungsverträgen um das "Erstgeschäft", dem kein tatsächliches
Vertreterhandeln vorausgegangen war.
(2) Für eine Haftung
des Klägers aus wissentlich veranlaßtem Rechtsschein kann auch nicht auf die
der Beklagten von der Geschäftsbesorgerin übersandte "Notarbestätigung"
abgestellt werden. Diese Bestätigung über die Abgabe des notariellen
Angebots auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Erteilung der
Vollmacht ist inhaltlich weitgehend nichtssagend. Aus ihr ergeben sich weder
die Person des Geschäftsbesorgers noch Umfang und Grenzen von dessen
Bevollmächtigung, die im Geschäftsbesorgungsvertrag auf zwei eng bedruckten
Seiten ausführlich dargestellt sind. Damit kann eine "Notarbestätigung" die
Vorlage der beurkundeten Vollmacht in Ausfertigung nicht ersetzen. Dieses
Ergebnis steht - entgegen nicht näher ausgeführten Behauptungen der Revision
- nicht im Widerspruch zu der Entscheidung BGHZ 102, 60, 65, die einen
anderen Lebenssachverhalt betraf und der eine vergleichbare
"Notarbestätigung" nicht zugrunde lag.
cc) Da nach alledem
Rechtsscheingesichtspunkte nicht zum Tragen kommen, ist die vom
Berufungsgericht aufgeworfene Frage, ob Großbanken wie die Beklagte die
Nichtigkeit der Treuhändervollmacht erkennen mußten (§ 173 BGB), nicht
entscheidungserheblich.
c) Die Ausführungen des
Berufungsgerichts, die Darlehensverträge vom 27./28. Dezember 1995 seien
auch nicht durch eine Genehmigung des Klägers (§ 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1
BGB) nachträglich wirksam geworden, sind ebenfalls nicht zu beanstanden. In
Betracht kommt allenfalls eine Genehmigung durch konkludentes Verhalten,
indem der Kläger über mehrere Jahre hinweg Zins- und Tilgungsleistungen auf
die Darlehen erbracht hat. Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte
durch schlüssiges Verhalten setzt jedoch regelmäßig voraus, daß der
Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß
in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als
unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteile vom
22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232,
vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273,
1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24, vom 16.
September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 944 und vom 2. Dezember 2003 -
XI ZR 421/02, WM 2004, 373, 375). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht
vor; alle Beteiligten gingen von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht und
somit auch der Darlehensverträge aus.
d) Da die Darlehensverträge nach alledem unwirksam sind, steht dem Kläger
gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung der
rechtsgrundlos auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen in Höhe von
32.046,42 € zu.
aa) Der von der Beklagten auf das Erwerbersonderkonto ausgezahlte Teil der
Darlehensvaluta ist nicht zu berücksichtigen, weil dieses Konto mangels
wirksamer Vollmacht der Geschäftsbesorgerin für den Kläger nicht wirksam
eingerichtet worden ist und dieser das Geld niemals erhalten hat. Die
Darlehenssumme ist aufgrund der - unwirksamen - Anweisungen der
Geschäftsbesorgerin nicht an den Kläger, sondern letztlich an andere
Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die
Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl.
Senatsurteile BGHZ 147, 145, 150 f.;
152, 307, 311 f.; vom 14. Mai 2002 - XI ZR
148/01, Umdruck S. 13, vom 3. Februar 2004 - XI ZR 125/03, WM 2004, 671,
672, für BGHZ vorgesehen, und vom 30. März 2004 - XI ZR 145/03, Umdruck S.
7).
bb) Nichts anderes gilt für den von der Beklagten direkt an die Verkäuferin
überwiesenen Teil der Darlehensvaluta. Dabei kann dahinstehen, ob im Falle
einer wirksamen Weisung im notariellen Kaufvertrag die Beklagte die an die
Verkäuferin ausgezahlte Darlehensvaluta von dem Kläger kondizieren könnte,
oder ob sie sich aufgrund des infolge der Unwirksamkeit der
Darlehensverträge nicht bestehenden Deckungsverhältnisses unmittelbar an die
Verkäuferin halten müßte (vgl. BGHZ 105, 365, 373). Das Berufungsgericht ist
nämlich in Auslegung des ersichtlich formularmäßigen notariellen
Kaufvertrages zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, daß die Auszahlungsanweisung
unter dem Vorbehalt der – hier nicht gegebenen – wirksamen Abtretung eines
gegenüber der Beklagten bestehenden Darlehensauszahlungsanspruches stand.
Der Wortlaut der Vertragsklausel - die Abtretung und die
Auszahlungsanweisung sind gemeinsam unter einem Gliederungspunkt verbunden
mit einem "und" geregelt - spricht eindeutig dafür, daß die Anweisung zur
Auszahlung an die Verkäuferin nur für den Fall der Wirksamkeit der Abtretung
des Darlehensauszahlungsanspruchs gelten sollte. Dies entspricht auch dem
Grundsatz beiderseits interessengerechter Interpretation (vgl. BGHZ 143,
175, 178; BGH, Urteil vom 9. Juli 2001 - II ZR 228/99, WM 2001, 1525). Für
die Verkäuferin erkennbar konnte und wollte sich der Kläger ihr gegenüber
nur dazu verpflichten, die Beklagte aufgrund eines wirksamen
Darlehensverhältnisses zu Zahlungen anzuweisen. Weder war es zwischen den
Vertragsparteien beabsichtigt, noch war es dem Kläger rechtlich möglich, die
Beklagte aufgrund des hier nichtigen Darlehensvertrages zu irgendwelchen
Zahlungen an die Verkäuferin anzuweisen.
Ohne eine gültige Anweisung kann die Zahlung der Beklagten an die
Verkäuferin aber dem Kläger nicht als seine Leistung zugerechnet werden. Der
bereicherungsrechtliche Ausgleich zwischen der Beklagten als Angewiesenen
und der Verkäuferin als Zuwendungsempfängerin ist nach den Regeln der
Nichtleistungskondiktion vorzunehmen (vgl. BGHZ 111, 382, 386; Senatsurteile
BGHZ 147, 145, 149 f.;
152, 307, 311 f., vom 3. Februar 2004 - XI ZR 125/03, WM 2004, 671, 672
und vom 30. März 2004 - XI ZR 145/03, Umdruck S. 7).
Mit dieser Rechtsprechung weicht der erkennende Senat nicht von
Entscheidungen eines anderen Zivilsenats des Bundesgerichtshofs ab. Den
Urteilen des IVb. Zivilsenats vom 2. November 1988
(IVb ZR 102/87, BGHZ 105, 365) und des XII. Zivilsenats vom 10. März
1993 (XII ZR 253/91, BGHZ 122, 46), denen zufolge bei Zahlungen des
Scheinschuldners an den Zessionar der Scheinforderung der Scheinschuldner
einen Bereicherungsanspruch gegen den Zedenten hat, lag eine andere
Fallgestaltung zugrunde. In jenen Fällen resultierte der abgetretene
Scheinanspruch aus einem Versicherungsvertrag zwischen Zedenten und
Leistendem, mithin aus einem grundsätzlich intakten Deckungsverhältnis. Hier
hingegen bestand zwischen dem Kläger als Zedenten und der angewiesenen Bank
aufgrund der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages kein Deckungsverhältnis,
aus dem Ansprüche hätten abgetreten werden können (vgl.
BGHZ 105, 365, 373).
cc) Da der Beklagten nach alledem keine Bereicherungsansprüche gegen den
Kläger zustehen, kommt es auf die von der Revision angegriffenen
Ausführungen des Berufungsgerichts zur Unzulässigkeit der hilfsweise geltend
gemachten Aufrechnung nicht an.
3. Infolge der Unwirksamkeit der Darlehensverträge ist auch der
Feststellungsantrag des Klägers, aus diesen Verträgen zu keinen Leistungen
verpflichtet zu sein, begründet.
III. Die Revision der
Beklagten war daher zurückzuweisen.
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