Zeitpunkt des Entstehens der
Gewährleistungsrechte beim Werkvertrag; Kombination von Minderung und
"kleinem" Schadensersatz statt der Leistung
BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - VII
ZR 235/15
Fundstelle:
noch nicht bekannt
für BGHZ vorgesehen
Amtl. Leitsatz:
a) Der Besteller kann Mängelrechte nach § 634 BGB
grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen.
b) Der Besteller kann berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4
BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er nicht mehr die Erfüllung des
Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein
Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Das ist jedenfalls der Fall, wenn
der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet und der
Besteller nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen
Schadensersatzes geltend macht oder die Minderung erklärt.
c) Die Minderung des Vergütungsanspruchs nach § 634 Nr. 3, § 638 BGB
schließt einen Schadensersatzanspruch des Bestellers statt der Leistung nach
§ 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB nicht aus, wenn mit
diesem Schadensersatz statt der Leistung als kleiner Schadensersatz begehrt
wird.
Zentrale Probleme:
Zum einen geht es in dieser Entscheidung um die Frage
des Zeitpunkts des Entstehens der Gewährleistungsansprüche beim Werkvertrag.
In diesem Zusammenhang ist die Entscheidung nahezu wortgleich wie die am
gleichen Tag ergangene Parallelentscheidung des Senats, vgl. dazu
BGH v. 19.1.2017
- VII ZR 301/13 und die dortige Anmerkung.
Dar über hinaus geht es noch um eine
weitere, auch auf das Kaufrecht übertragbare Frage: Kann die Minderung des
Werklohns bzw. des Kaufpreises (§ 634 Nr. 3 i.V.m. § 638 BGB bzw. § 437 Nr.
2 i.V.m. § 441 BGB) mit dem „kleinen“ Schadenersatz statt der Leistung aus §
634 Nr. 4 bzw. § 437 Nr. 3 jeweils i.V.m. § 281 BGB kombiniert werden (s.
dazu ab Rn. 47) ?
Im Ausgangspunkt ist klar, dass die Ausübung des Minderungsrechts
grundsätzlich unwiderruflich ist, da es sich dabei um ein Gestaltungsrecht
handelt. Weiter ergibt sich klar aus dem Gesetz, das Schadenersatz statt der
Leistung mit dem Rücktritt kombiniert werden kann (§ 325 BGB). Neben dem
formalen Argument, dass Minderung anstelle des Rücktritts ausgeübt werden
kann (§ 638 Abs. 1 bzw. § 441 Abs. 1 BGB) und wenn der Rücktritt mit
Schadenersatz statt der Leistung, kombinierbar ist, demzufolge auch
Minderung mit Schadenersatz statt der Leistung kombinierbar sein muss,
ergeben sich aber auch materielle Begründungen für eine Kombination. Da der
Besteller bzw. Käufer mit der Minderung auch erklärt, am Vertrag festhalten
zu wollen, und lediglich die Gegenleistung zu mindern, dürften sich
Minderung und Schadenersatz statt der ganzen Leistung ("großer"
Schadensersatz) ausschließen (was der Senat hier offen lässt). Klar ist
auch, dass mit Minderung und Schadenersatz statt der Leistung in Form des
"kleinen" Schadenersatzes teilweise dasselbe Bedürfnis befriedigt wird.
Soweit aber der "kleine" Schadenersatz statt der Leistung die Preisminderung
übersteigt, steht seiner Geltendmachung neben der Minderung nichts entgegen.
Dabei kann es sich - wie hier - um Folgeschäden handeln, relevant kann das
aber auch sein, wenn der Wertunterschied zwischen Soll-und Istwert den
Minderungsbetrag, der ja nur relativ zu berechnen ist (s. § 441 III, 638 III
BGB) übersteigt. S. dazu auch
BGH v. 9.5.2018 - VIII ZR 26/17.
©sl 2017
Tatbestand:
1 Der Kläger fordert die Zahlung restlichen
Werklohns. Die Beklagte macht mit der Widerklage die
Rückzahlung einer geleisteten Abschlagszahlung sowie Schadensersatz wegen
Mängeln der Werkleistung geltend.
2 Die Beklagte beauftragte den Kläger im Jahr 2003 mit der Erstellung eines
Anbaus an ein Zweifamilienhaus auf einem im Eigentum ihres Ehemanns, des
Zeugen B., stehenden Grundstück in O. Der Streithelfer zu 2 der Beklagten
war mit den Planungsleistungen gemäß den Leistungsphasen 1 bis 4 nach § 15
Abs. 2 HOAI a.F. beauftragt. Der neu zu errichtende Anbau sollte an den
bestehenden Altbau in einen Hang hinein errichtet werden. Der Anbau grenzt
dabei an ein Gebäude auf dem Nachbargrundstück und mit geringem Abstand an
eine nicht unterkellerte Garage auf dem Grundstück des Zeugen B. Der Anbau
ist tiefer gegründet als der bereits bestehende Altbau und das
Nachbargebäude. Der Kläger unterbreitete der Beklagten am 25. Juni 2003 ein
Angebot über brutto 86.838,52 €, das die Beklagte annahm, und am 29. Januar
2004 ein Nachtragsangebot für erweiterte Erdarbeiten über brutto 4.189,62 €,
bei dem streitig ist, ob die Beklagte einen entsprechenden Auftrag erteilte.
3 Nachdem die Baugrube für den Keller ausgehoben worden war, stellte
sich heraus, dass der Keller zu niedrig geraten würde. Ob dies auf
einen Fehler der Bauplanung oder der Bauausführung zurückzuführen ist, ist
zwischen den Parteien streitig. Um im Keller die erforderliche Deckenhöhe zu
erzielen, dünnte der Kläger die bereits eingebrachte kapillarbrechende
Schicht aus und verzichtete auf eine Sauberkeitsschicht. Stattdessen fand
eine Delta-Noppenbahn Verwendung. Die mit einer Stärke von 24 cm geplante
Bodenplatte wurde letztlich nur mit einer Stärke von maximal 20 cm
betoniert. Auf die Erstellung von nicht tragenden Innenwänden wurde
einvernehmlich verzichtet. Die Arbeiten wurden im Februar 2004
abgeschlossen. Ob die Arbeiten des Klägers von der Beklagten
abgenommen wurden, ist zwischen den Parteien streitig. Der Kläger
erstellte am 7. April 2004 eine Schlussrechnung über brutto 98.390,34 €.
Unter Berücksichtigung einer Abschlagszahlung der Beklagten in Höhe von
50.000 € und ergänzt um eine Vergütung wegen Vorhaltung einer Bautreppe in
Höhe von 406 € hat er 48.796,34 € mit der Klage geltend gemacht.
4 Die Beklagte hat gerügt, der Anbau sei so mangelhaft, dass er nicht
genutzt werden könne. Die Standsicherheit sei nicht gewährleistet. In den
Keller dringe zudem Feuchtigkeit ein. Sie hat die Einrede des nicht
erfüllten Vertrags erhoben und mit Schriftsatz vom 3. Februar 2005 erklärt,
dass sie von ihrem Minderungsrecht Gebrauch mache. Der
Kläger hat das Vorhandensein von Mängeln bestritten und eine
Mangelbeseitigung abgelehnt.
5 Die Beklagte hat erstinstanzlich mit der Widerklage - soweit für die
Revision von Interesse - die Rückzahlung der geleisteten
Abschlagszahlung, die Erstattung der Kosten für den Rückbau und den
Wiederaufbau des Anbaus, den Ersatz von Sachverständigenkosten, nutzlosen
Aufwendungen für Grundbesitzabgaben und Heizkosten sowie den Ersatz eines
Miet- und Nutzungsausfallschadens in einem um Sowieso-Kosten bereinigten
Umfang von 539.220,91 € sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht des
Klägers für weitere, noch entstehende Schäden begehrt.
6 Das Landgericht hat die Klage im Hinblick auf die von der Beklagten
geltend gemachte Minderung der Werklohnforderung abgewiesen und der
Widerklage lediglich im Umfang von 79.563,44 € in Bezug auf einen Teil des
geltend gemachten Miet- und Nutzungsausfallschadens, der
Sachverständigenkosten und der Kosten der vorzeitigen Darlehenskündigung
zuzüglich Zinsen stattgegeben. Gegen das landgerichtliche Urteil haben
sowohl der Kläger als auch die Beklagte und ihre Streithelfer Berufung
eingelegt. Der Kläger hat mit der Berufung seinen ursprünglichen Klageantrag
und seinen auf Abweisung der Widerklage gerichteten Antrag weiterverfolgt.
Die Beklagte hat den vom Landgericht abgewiesenen Widerklageantrag sowie den
Feststellungsantrag weiter geltend gemacht.
7 Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage bestätigt und die
Widerklage hinsichtlich der Positionen Grundbesitzabgaben, Heizkosten,
Miet-und Nutzungsausfall, Sachverständigenkosten, Kosten wegen der
vorzeitigen Darlehenskündigung, Wiederaufbaukosten, soweit es um die Kosten
für Ausbauarbeiten geht, die außerhalb des Leistungsumfangs des Klägers
liegen, Kosten für die Wiederherstellung der Außentreppe sowie wegen des
Anspruchs auf Rückzahlung von geleisteten Abschlagszahlungen dem Grunde nach
für gerechtfertigt erklärt. Die weitergehende Widerklage hat das
Berufungsgericht abgewiesen.
8 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte
den mit der Widerklage geltend gemachten, vom Berufungsgericht als
unbegründet angesehenen Feststellungsantrag sowie den
Zahlungswiderklageantrag wegen der geltend gemachten Abrisskosten, der
Wiederaufbaukosten (ohne Ausbaukosten) und der Kosten der Erstellung eines
Regenwasserkanals im Umfang von 377.984,67 € nebst Zinsen entsprechend ihren
in der Berufungsinstanz gestellten Anträgen weiter.
Entscheidungsgründe:
9 Die Revision der Beklagten führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung
des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das
Berufungsgericht.
I.
10 Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in BauR 2016, 105
veröffentlicht ist, führt - soweit für die Revision von Interesse - aus, der
Vergütungsanspruch des Klägers sei fällig gewesen. Die Abnahme als
Fälligkeitsvoraussetzung sei entbehrlich, wenn das Vertragsverhältnis - wie
hier - durch die Geltendmachung primärer Gewährleistungsansprüche seitens
des Auftraggebers in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt worden sei. Die
Beklagte habe im Schriftsatz vom 3. Februar 2005, nachdem sie bereits in der
Klageerwiderung zu den einzelnen von ihr gerügten Mängeln nähere
Ausführungen gemacht habe, dargelegt, dass die Unterfangungsarbeiten,
Mauerwerksarbeiten sowie Beton- und Stahlbetonarbeiten wegen der ihnen
innewohnenden Mängel wertlos seien, in der für diese Gewerke geltend
gemachten Vergütungshöhe von 47.260,68 € netto ein Minderungsrecht bestehe
und sie diesen Betrag "als Minderung der von der Klägerin geforderten und
klageweise geltend gemachten Vergütung entgegensetze und von ihrem
Minderungsrecht Gebrauch mache".
11 Der Einwand der Beklagten, mit der Erklärung aus dem Schriftsatz vom 3.
Februar 2005 habe sie keine Minderung erklärt, gehe ins Leere. Das
Minderungsrecht werde in dem besagten Schriftsatz ausdrücklich, vorbehaltlos
und ohne Einschränkungen erklärt. Eine wirksame Minderung seitens
der Beklagten scheitere nicht daran, dass die Ausübung eines solchen
Minderungsrechts vor Abnahme aus rechtlichen Gründen nicht möglich sei. Eine
Minderung sei auch ohne vorherige Abnahme eröffnet, wenn eine Erfüllung des
Vertrags nicht mehr in Betracht komme. Hiervon sei jedenfalls dann
auszugehen, wenn der Auftragnehmer das an ihn vor Abnahme gerichtete
Begehren des Auftraggebers nach Mängelbeseitigung endgültig ablehne und
daraufhin der Auftraggeber die Abnahme endgültig verweigere, so dass ein
Abrechnungsverhältnis bestehe, in dem der Auftraggeber mit in § 634 BGB
genannten Mängelansprüchen aufrechnen könne. Die Voraussetzungen für einen
solchen Ausnahmefall seien vorliegend gegeben.
12 Die von der Beklagten erhobene, auf Zahlung gerichtete Widerklage sei
unbegründet, soweit mit ihr Mängelschäden geltend gemacht würden, also
Schadensersatz statt der Leistung gefordert werde. Die Positionen Abriss und
Neubau des Anbaus mit Ausnahme der Kosten des Innenausbaus sowie Rückbau des
Regenwasserkanals seien rechtlich dahin zu bewerten, dass hiermit
Schadensersatz statt der Leistung begehrt werde, da es sich um sogenannte
Mangelschäden handele. Mit der Ausübung des Minderungsrechts, mit der der
Erfüllungsanspruch erlösche, entfielen auch Schadensersatzansprüche statt
der Leistung.
13 Das Feststellungsbegehren sei in der Sache unbegründet, soweit vom
Feststellungsantrag die Schäden erfasst seien, die dem Schaden statt der
Leistung zuzuordnen seien. Die Unbegründetheit folge aus dem Umstand, dass
die diesbezügliche Leistungsklage nicht begründet sei.
14 Soweit es um die Schäden gehe, die zum Schadensersatz neben der Leistung
zu zählen und die dem Grunde nach als erstattungsfähig anzusehen seien, sei
das Feststellungsbegehren in Bezug auf weitere Schäden nicht begründet, da
weitergehende Schäden nicht in Betracht kämen. Das Landgericht habe im
Hinblick auf die von der Beklagten geltend gemachten Miet- und
Nutzungsausfallschäden unter Rückgriff auf den Mitverschuldensgesichtspunkt
aus § 254 BGB in Form der Verletzung der Schadensminderungspflicht
zutreffend eine Beschränkung in zeitlicher Hinsicht für die Dauer
vorgenommen, die anzusetzen gewesen sei, um die behauptete Mangelhaftigkeit
im Beweisweg klären zu lassen. Es sei für die Beklagte während des laufenden
Verfahrens ersichtlich gewesen, dass es infolge der Mängel des Anbaus zu
einer Erhöhung des letztlich vom Kläger zu tragenden entgangenen Gewinns
kommen werde. Spätestens mit Abschluss der diesbezüglichen Beweisaufnahme am
19. Oktober 2012 habe für die Beklagte die ernsthafte Möglichkeit bestanden,
dass der Anbau entweder zurückgebaut oder umfassend saniert werden müsse.
Die Beklagte könne sich nicht auf eine fehlende finanzielle
Leistungsfähigkeit berufen, weil ihr bezüglich des Rückbaus und
Wiederaufbaus kein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gegen den
Kläger zustehe.
15 Soweit es um die nicht zum Schadensersatz statt der Leistung gehörigen
Ausbaukosten gehe, kämen weitergehende Schäden ebenfalls nicht in Betracht.
Der insoweit der Beklagten entstandene Schaden bestehe in den unnütz für die
Ausbauleistungen aufgebrachten Vermögensdispositionen, die bereits jetzt
feststünden beziehungsweise feststellbar seien.
II.
16 Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
17 1. Die Revision der Beklagten, mit der sie den vom Berufungsgericht für
unbegründet angesehenen Feststellungsantrag sowie den Zahlungsantrag wegen
der Abrisskosten, der Wiederaufbaukosten (ohne Ausbaukosten) und der Kosten
für die Erstellung eines Regenwasserkanals im Umfang von insgesamt
377.984,67 € zuzüglich anteiliger Zinsen weiterverfolgt, ist zulässig.
18 a) Das Berufungsgericht hat die Revision im Tenor im Hinblick auf die
Fragen zugelassen, ob durch die von der Beklagten erklärte Minderung ein von
ihr nachfolgend geltend gemachter Schadensersatz statt der Leistung
ausgeschlossen werde und ob trotz noch nicht erfolgter Abnahme eine wirksame
Minderung bei durch den Auftragnehmer erklärter ernsthafter Weigerung der
Mängelbeseitigung und nachfolgend endgültiger Abnahmeverweigerung durch den
Auftraggeber erfolgen könne. Eine Revisionszulassung zur Klärung abstrakter
Rechtsfragen ist allerdings unzulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision jedoch auf einen
tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes
beschränkt werden, auf den der Revisionskläger selbst seine Revision
beschränken könnte (BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 13,
zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Beschluss vom 30. Juli 2015 - VII
ZR 144/14 Rn. 2; Urteil vom 5. Juni 2014 - VII ZR 152/13, ZfBR 2014, 671 Rn.
33; jeweils m.w.N.).
19 b) Nach diesen Grundsätzen bezieht sich die vom Berufungsgericht zum
Nachteil der Beklagten beantwortete erste Zulassungsfrage zum einen auf die
mit der Widerklage geltend gemachte Zahlungsforderung, soweit diese vom
Berufungsgericht nicht zuerkannte Ersatzansprüche wegen der Abrisskosten,
der Wiederaufbaukosten (ohne Ausbaukosten) und der Kosten für die Erstellung
eines Regenwasserkanals im Umfang von insgesamt 377.984,67 € betrifft. Die
Ablehnung dieses von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruchs
hat das Berufungsgericht damit begründet, dass es sich um eine
Schadensersatzforderung statt der Leistung handele, die neben einer geltend
gemachten Minderung ausgeschlossen sei. Auf diese Forderung könnte die
Beklagte die Revision auch selbst beschränken.
20 Zum anderen hat das Berufungsgericht die Abweisung der von der Beklagten
im Wege der Widerklage erhobenen Feststellungsklage zum Teil auf diese
Zulassungsfrage gestützt, indem es ausführt, dass der Feststellungsantrag
unbegründet sei, soweit dieser Schäden erfasse, die dem Schadensersatz statt
der Leistung zuzuordnen seien. Eine Beschränkung der Zulassung auf diesen
Gesichtspunkt kommt nach den vorstehenden Grundsätzen allerdings nicht in
Betracht, weil die Beklagte die Revision auf eine Feststellung der
Ersatzpflicht des Klägers für weitere Schäden, die als Schadensersatz statt
der Leistung beansprucht werden, nicht zulässigerweise beschränken könnte.
Die Revision ist hinsichtlich des als unbegründet abgewiesenen
Feststellungsantrags aufgrund der ersten Zulassungsfrage vielmehr als in
vollem Umfang zugelassen anzusehen.
21 Ein von einer rechtlichen Bewertung abhängiger Feststellungsantrag ist
inhaltlich nicht hinreichend bestimmt, weil nicht feststeht, auf welche
konkreten Schadensersatzpositionen er sich bezieht. Der Hinweis des
Berufungsgerichts, dass hiervon die Rückbau- und Wiederaufbaukosten
betroffen seien, führt nicht zu einer hinreichenden Konkretisierung des
Feststellungsbegehrens hinsichtlich bestimmter, noch entstehender Schäden,
weil die Frage, welche von der Beklagten aufzuwendenden Kosten dem Rückbau
oder Wiederaufbau zuzuordnen sind, einer rechtlichen Bewertung unterliegt.
Eine Revision der Beklagten, die auf die Feststellung der Verpflichtung des
Klägers zum Ersatz noch aufzuwendender Kosten für den Rückbau und
Wiederaufbau beschränkt wäre, wäre daher ebenfalls unzulässig.
22 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Widerklage
hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs wegen der
Abrisskosten, der Wiederaufbaukosten (ohne Ausbaukosten) und der Kosten für
die Erstellung eines Regenwasserkanals im Umfang von insgesamt 377.984,67 €
zuzüglich anteiliger Zinsen nicht abgewiesen werden. Dieser von der
Beklagten mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch
gemäß § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB ist nicht wegen der
von ihr im Schriftsatz vom 3. Februar 2005 erklärten Minderung der
Werklohnforderung ausgeschlossen.
23 a) Zutreffend geht das Berufungsgericht zwar davon aus,
dass die Beklagte unbeschadet einer - im Revisionsverfahren zu
unterstellenden - fehlenden Abnahme den Werklohn wirksam gemindert hat.
24 aa) Der Besteller ist grundsätzlich allerdings erst nach Abnahme
des Werks berechtigt, die in § 634 BGB bezeichneten Mängelrechte geltend zu
machen.
25 (1) Bei Werkverträgen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur
Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138, im
Folgenden: Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) geschlossen wurden, setzten
die Ansprüche des Bestellers gemäß §§ 633 ff. BGB a.F. nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Abnahme nicht voraus. Vor der
Abnahme standen diese Ansprüche und Ansprüche nach dem allgemeinen
Leistungsstörungsrecht nebeneinander (vgl. BGH, Urteile vom 16. November
1993 - X ZR 7/92, BauR 1994, 242, 244, juris Rn. 21; vom 2. November 1995 -
X ZR 93/93, juris Rn. 22; vom 27. Februar 1996 - X ZR 3/94, BGHZ 132, 96,
100 f., 102 f., juris Rn. 10 und 15; vom 26. September 1996 - X ZR 33/94,
NJW 1997, 50, juris Rn. 12; vom 4. Dezember 1997 - IX ZR 247/96, BauR 1998,
332, 334, juris Rn. 14; vom 25. Juni 2002 - X ZR 78/00, juris Rn. 7; vom 14.
Januar 2016 - VII ZR 271/14, BauR 2016, 852 Rn. 33 = NZBau 2016, 304).
26 Den Regelungen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ist ebenso wenig
wie den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 261 ff.) eine
ausdrückliche Aussage dazu, ab welchem Zeitpunkt die Mängelrechte aus § 634
BGB Anwendung finden, zu entnehmen.
27 Die Frage, ob die Mängelrechte aus § 634 BGB vom Besteller schon
vor Abnahme geltend gemacht werden können, ist in Rechtsprechung und
Schrifttum umstritten (vgl. zum Streitstand: Jordan, Der zeitliche
Anwendungsbereich des allgemeinen Leistungsstörungsrechts und der besonderen
Gewährleistungsrechte beim Kauf-, Werk- und Mietvertrag, 2015, S. 129 ff.;
K. Jansen, Die Mangelrechte des Bestellers im BGB-Werkvertrag vor Abnahme,
2010, S. 35 ff.).
28 Der Senat hat diese Frage bislang ausdrücklich offen
gelassen (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 Rn. 28 = NZBau
2010, 768; vom 24. Februar 2011 - VII ZR 61/10, BauR 2011, 1032 Rn. 17 a.E.
= NZBau 2011, 310; vom 6. Juni 2013 - VII ZR
355/12, NJW 2013, 3022 Rn. 16; vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn.
41, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Es entspricht aber der
Rechtsprechung des Senats, dass im Grundsatz die Abnahme des Werks den
maßgebenden Zeitpunkt markiert, ab dem die Mängelrechte des Bestellers aus §
634 BGB eingreifen (BGH,Urteile vom 6.
Juni 2013 - VII ZR 355/12, aaO; vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15,
aaO).
29 (2) (a) Teilweise wird in der Literatur vertreten, dass die Mängelrechte
aus § 634 BGB bereits vor Abnahme bestehen. Einige wollen dabei diese
Mängelrechte schon während der Herstellung gewähren (Vorwerk, BauR 2003, 1,
10 f.; Weise, NJW-Spezial 2008, 76 f.; BeckOK VOB/B/Fuchs, Stand: 1. Juli
2016, § 4 Abs. 7 Rn. 2; OLG Brandenburg, NJW-RR 2011, 603, 604, juris Rn.
8). Andere knüpfen an die Fälligkeit der Werkleistung an (Kapellmann/
Messerschmidt/Weyer, VOB Teile A und B, 5. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 6; Merl in
Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., § 15
Rn. 317 f.; Sienz, BauR 2002, 181, 184 f.; Jordan, Der zeitliche
Anwendungsbereich des allgemeinen Leistungsstörungsrechts und der besonderen
Gewährleistungsrechte beim Kauf-, Werk- und Mietvertrag, 2015, S. 133 ff.,
178; Fuchs in Englert/Motzke/Wirth, Baukommentar, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 5
f.; wohl auch Schwenker in Erman, BGB, 14. Aufl., § 634 Rn. 1 mit § 633 Rn.
21 f.). Einige Stimmen im Schrifttum wollen Mängelrechte aus § 634 BGB
gewähren, sobald der Unternehmer das Werk hergestellt hat (MünchKommBGB/Busche,
6. Aufl., § 634 Rn. 3 f.; Ott in Festschrift für Merle, 2010, S. 277, 286
f.).
30 (b) Der überwiegende Teil der Literatur sowie der oberlandesgerichtlichen
Rechtsprechung hält grundsätzlich die Abnahme für das Entstehen der
Mängelrechte aus § 634 BGB für erforderlich, will dem Besteller diese Rechte
unter bestimmten Umständen aber auch ohne Abnahme zubilligen. Eine solche
Ausnahme wird etwa angenommen, wenn der Unternehmer das Werk hergestellt hat
und der Besteller die Abnahme wegen Mängeln zu Recht verweigert (vgl. OLG
Celle, BauR 2016, 1504, 1509 f., juris Rn. 68 ff.; OLG Brandenburg, Urteil
vom 22. Dezember 2015 - 4 U 26/12, juris Rn. 59 f.; OLG Hamm, BauR 2016,
677, 684, juris Rn. 90 = NZBau 2015, 480; OLG Stuttgart, Urteil vom 25.
Februar 2015 - 4 U 114/14, juris Rn. 96 ff.; OLG Hamm, BauR 2015, 1861,
1863, juris Rn. 45 = NZBau 2015, 155; OLG Köln, NZBau 2013, 306, 307;
Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., Vor § 633 Rn. 7; Messerschmidt/Voit/ Drossart,
Privates Baurecht, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 3 f.; BeckOGK/Kober, BGB, Stand:
1. November 2016, § 634 Rn. 32 f.; Folnovic, BauR 2008, 1360, 1363 f.;
BeckOK BGB/Voit, Stand: 1. Februar 2015, § 634 Rn. 3, 23; Beck'scher
VOB/B-Kommentar/Kohler, 3. Aufl., § 4 Abs. 7 Rn. 6; Voit, BauR 2011, 1063,
1072 f.; Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 634 Rn. 9
ff.).
31 (c) Andere Stimmen in Schrifttum und Rechtsprechung gehen
hingegen davon aus, dass Mängelrechte vor Abnahme auch nach Herstellung des
Werks und bei berechtigter Abnahmeverweigerung durch den Besteller
ausgeschlossen sind (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, BGB, §
634 Rn. 11; Joussen, BauR 2009, 319, 323 ff.; K. Jansen, Die Mangelrechte
des Bestellers im BGB-Werkvertrag vor Abnahme, 2010, S. 75-77; Hutter, Die
Mängelhaftung vor und nach der Abnahme im österreichischen und deutschen
Bauvertrag, 2013, S. 210 ff., 218; Jauernig/Mansel, BGB, 16. Aufl., § 634
Rn. 3).
32 (3)Der Senat entscheidet nunmehr, dass der Besteller Mängelrechte
nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend
machen kann. Soweit sich aus den Entscheidungen vom 11. Oktober
2012 (VII ZR 179/11 und VII ZR 180/11, BauR 2013, 81 = NZBau 2013, 99 und
juris) etwas anderes ergeben könnte, hält der Senat daran nicht fest.
Das beruht auf folgenden Erwägungen:
33 (a) Ob ein Werk mangelfrei ist, beurteilt sich grundsätzlich im
Zeitpunkt der Abnahme. Bis zur Abnahme kann der Unternehmer grundsätzlich
frei wählen, wie er den Anspruch des Bestellers auf mangelfreie Herstellung
aus § 631 Abs. 1 BGB erfüllt. Könnte der Besteller bereits während der
Herstellungsphase Mängelrechte aus § 634 BGB geltend machen, kann das mit
einem Eingriff in dieses Recht des Unternehmers verbunden sein. Allerdings
stehen dem Besteller in der Herstellungsphase Erfüllungsansprüche und Rechte
des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zur Verfügung, die unter Umständen
schon vor Fälligkeit bestehen können, wie § 323 Abs. 4 BGB zeigt.
34 (b) Bereits der Begriff "Nacherfüllung" in § 634 Nr. 1, § 635 BGB spricht
dafür, dass die Rechte aus § 634 BGB erst nach der Herstellung zum Tragen
kommen sollen. Die Erfüllung des Herstellungsanspruchs aus § 631 Abs. 1 BGB
tritt bei einer Werkleistung regelmäßig mit der Abnahme ein, § 640 Abs. 1
BGB, so dass erst nach Abnahme von "Nacherfüllung" gesprochen werden kann.
35 (c) Aus dem nur für den Nacherfüllungsanspruch geltenden § 635
Abs. 3 BGB folgt, dass zwischen dem auf Herstellung gerichteten Anspruch aus
§ 631 Abs. 1 BGB und dem Nacherfüllungsanspruch Unterschiede bestehen. § 635
Abs. 3 BGB eröffnet dem Unternehmer bei der geschuldeten Nacherfüllung nach
§ 634 Nr. 1 BGB weitergehende Rechte als § 275 Abs. 2 und 3 BGB.
Herstellungsanspruch und Nacherfüllungsanspruch können demnach nicht
nebeneinander bestehen.
36 (d) Dafür, dass die Abnahme die Zäsur zwischen Erfüllungsstadium
und der Phase darstellt, in der anstelle des Herstellungsanspruchs
Mängelrechte nach § 634 BGB geltend gemacht werden können, spricht zum einen
die Regelung in § 634a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB, wonach die
Verjährung von Mängelrechten in den meisten Fällen mit der Abnahme beginnt.
37 Zum anderen stellt die Abnahme auch im Übrigen eine Zäsur dar, da mit ihr
die Fälligkeit des Werklohns eintritt (§ 641 Abs. 1 BGB), die
Leistungsgefahr auf den Besteller übergeht (§ 644 Abs. 1 Satz 1 BGB) und die
Beweislast für das Vorliegen von Mängeln sich umkehrt, soweit kein Vorbehalt
nach § 640 Abs. 2 BGB erklärt wird.
38 (e) Die Auslegung der werkvertraglichen Vorschriften dahingehend, dass
dem Besteller die Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach
Abnahme zustehen, führt zudem zu einem interessengerechten Ergebnis.
39 (aa) Vor der Abnahme steht dem Besteller der Herstellungsanspruch
nach § 631 Abs. 1 BGB zu, der ebenso wie der Anspruch auf Nacherfüllung aus
§ 634 Nr. 1 BGB die mangelfreie Herstellung des Werks zum Ziel hat. Der
Besteller kann diesen Anspruch einklagen und, falls notwendig, im Regelfall
nach § 887 ZPO vollstrecken.
40 Die Gefahr des zufälligen Untergangs des Werks verbleibt beim
Unternehmer, der Werklohn wird nicht fällig und die Beweislast für das
Vorliegen von Mängeln geht nicht auf den Besteller über, solange er den
Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB geltend macht.
41 (bb) Die Interessen des Bestellers sind durch die ihm vor der
Abnahme aufgrund des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zustehenden Rechte
angemessen gewahrt: etwa Schadensersatz neben der Leistung nach §
280 Abs. 1 BGB, Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 281, 280 BGB,
Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung, § 280 Abs. 2, § 286 BGB,
Rücktritt nach § 323 BGB oder Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend §
314 BGB.
42 Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 1 BGB ist
zwar anders als die Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 und 3 BGB
verschuldensabhängig (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Eine den
Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung liegt aber auch vor,
wenn der Unternehmer die Frist aus § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB verstreichen
lässt (vgl. zum Kaufrecht: BGH, Urteil
vom 29. April 2015 - VIII ZR 104/14, NJW 2015, 2244 Rn. 12;
Urteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn.
11 ff.).
43 Der Besteller hat hiernach die Wahl, ob er die Rechte aus dem
Erfüllungsstadium oder aber die grundsätzlich eine Abnahme voraussetzenden
Mängelrechte aus § 634 BGB geltend macht. Ein faktischer Zwang des
Bestellers zur Erklärung der Abnahme für ein objektiv nicht abnahmefähiges
Werk besteht damit entgegen verbreiteter Meinung nicht. Im Übrigen wird der
Besteller, der eine Abnahme unter Mängelvorbehalt erklärt, über § 640 Abs.
2, § 641 Abs. 3 BGB geschützt.
44 bb) Der Besteller kann in bestimmten Fällen berechtigt sein,
Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen.
45 (1) Das ist zu bejahen, wenn der Besteller nicht mehr die
Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein
Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Macht der Besteller gegenüber dem
Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen
Schadensersatzes geltend oder erklärt er die Minderung des Werklohns, so
findet nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum alten
Schuldrecht eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt
(vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006
- VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345 Rn. 26; Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR
315/01, BauR 2003, 88, 89, juris Rn. 11 = NZBau 2003, 35; Urteil vom
16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399, 1400, juris Rn. 13; jeweils
m.w.N.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach Inkrafttreten des
Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes jedenfalls für den Fall fest,
dass - wie vorliegend - der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur
Abnahme anbietet. Verlangt der Besteller Schadensersatz
statt der Leistung nach § 281 Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB, ist der Anspruch auf
die Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen. Nichts anderes gilt, wenn
der Besteller im Wege der Minderung nur noch eine Herabsetzung des Werklohns
erreichen will. Auch in diesem Fall geht es ihm nicht mehr um den
Anspruch auf die Leistung und damit um die Erfüllung des Vertrags.
46 (2) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Beklagte kann vom
Kläger nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen. Sie hat geltend
gemacht, dass der Werklohnanspruch des Klägers infolge der von ihr erklärten
Minderung entfallen sei, und zudem Schadensersatz statt der Leistung wegen
der von ihr behaupteten Mängel gefordert. Damit ist das
Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen. Die
nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich erforderliche Fristsetzung ist
hier gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich. Nach den vom Kläger nicht
angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat er jegliche weitere
Tätigkeit abgelehnt und damit die Leistung ernsthaft und endgültig
verweigert. Darauf, ob die Leistung des Klägers abgenommen worden
ist, kommt es danach nicht an.
47 b) Die von der Beklagten wirksam erklärte
Minderung steht der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs statt der
Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes - anders als das
Berufungsgericht meint - nicht entgegen.
48 aa) Ob dem Besteller, der die Vergütung wegen Mängeln der
Werkleistung gemindert hat, nach Ausübung des Minderungsrechts wegen
derselben Mängel ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach § 634
Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB zustehen kann, wird in
Rechtsprechung und Literatur uneinheitlich beurteilt. Teilweise wird
angenommen, dass die Minderung der Vergütung es nicht ausschließt, wegen
desselben Mangels Schadensersatz statt der Leistung nach § 634 Nr. 4, § 281
Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB zu verlangen (vgl. Derleder, NJW
2003, 998, 1002; Staudinger/ Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 634 Rn. 122; Vygen/Joussen,
Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Aufl., Rn. 1476; Palandt/Grüneberg,
BGB, 76. Aufl., § 325 Rn. 1; zum Kaufrecht: OLG Stuttgart, ZGS 2008, 479 f.,
juris Rn. 20 ff.; Berscheid, ZGS 2009, 17, 19; für kleinen Schadensersatz
bejahend: PWW/Leupertz/Halfmeier, BGB, 11. Aufl., § 634 Rn. 6; Genius in
jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 638 Rn. 11). Dies entspricht auch der
Intention des Gesetzgebers (vgl.
BT-Drucks. 14/6040, S. 226, 263).
Der Bundesgerichtshof hat den Übergang von der Minderung zu einem
Schadensersatzanspruch statt der Leistung jedenfalls dann für möglich
gehalten, wenn die Minderung fehlschlägt, weil der Betrag der Minderung in
Anwendung der in § 441 Abs. 3 Satz 1 BGB bestimmten Berechnungsmethode nicht
ermittelt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom
5. November 2010 - V ZR 228/09, NJW 2011, 1217 Rn. 35).
Überwiegend wird das Recht des Bestellers, nach erklärter Minderung wegen
desselben Mangels Schadensersatz statt der Leistung nach § 634 Nr. 4, § 281
Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB zu verlangen, jedoch abgelehnt
(vgl. MünchKommBGB/Busche, 6. Aufl., § 634 Rn. 34; Palandt/Sprau, BGB, 76.
Aufl., § 634 Rn. 5; Schwenker in Erman, BGB, 14. Aufl., § 638 Rn. 6; BeckOK
BGB/Voit, Stand: 1. Februar 2015, § 638 Rn. 3; Merl in Kleine-Möller/Merl/Glöckner,
Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 442; Kniffka in Kniffka/Koeble,
Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 227; Kniffka/Krause-Allenstein,
Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 638 Rn. 3; Lögering, MDR 2009, 664, 665 f.;
Vorwerk, BauR 2003, 1, 13; Ott, NZBau 2003, 233, 237; Wertenbruch, JZ 2002,
862).
49 bb) Dieser Meinungsstreit bedarf hier keiner abschließenden
Entscheidung. Es kann insbesondere offen bleiben, ob dem Besteller nach
erklärter Minderung ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form
des großen Schadensersatzes gegenüber dem Unternehmer zustehen kann.
Denn die Beklagte hat einen solchen Anspruch nicht geltend gemacht.
Die Beklagte fordert mit der Widerklage, soweit diese auf Zahlung
gerichtet ist, Schadensersatz statt der Leistung als kleinen Schadensersatz,
das heißt, sie will das vom Kläger hergestellte Werk behalten und so
gestellt werden, als hätte der Kläger ordnungsgemäß erfüllt. Die Minderung
des Vergütungsanspruchs nach § 634 Nr. 3, § 638 BGB schließt einen
Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1
Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB jedenfalls dann nicht aus, wenn mit diesem Anspruch
Schadensersatz statt der Leistung als kleiner Schadensersatz begehrt wird
(vgl. PWW/Leupertz/Halfmeier, BGB, 11. Aufl., § 634 Rn. 6; Genius
in jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 638 Rn. 11).
50 (1) Eine gesetzliche Regelung, wonach die Geltendmachung des
Schadensersatzanspruchs statt der Leistung in Form des kleinen
Schadensersatzes ausgeschlossen ist, wenn der Besteller die Minderung des
Werklohns erklärt hat, existiert nicht. Die Vorschrift des § 634
BGB regelt nicht, in welchem Verhältnis das Recht des Bestellers auf
Minderung der Vergütung und der ihm unter den zusätzlichen Voraussetzungen
der § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB zustehende Anspruch auf
Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes
stehen.
51 (2) Aus der Gesetzessystematik und der Rechtsnatur der beiden
Mängelrechte ergibt sich ebenfalls nicht, dass nach erklärter Minderung ein
Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen
Schadensersatzes nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden könnte.
Minderung und Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen
Schadensersatzes sind ihrem Inhalt nach auf das gleiche Interesse gerichtet.
52 Mit der Minderung erklärt der Besteller, das Werk
behalten zu wollen. Er erhält mit dieser eine Kompensation für den Mangel
dadurch, dass die Vergütung des Werkunternehmers entsprechend dem Verhältnis
des Minderwerts des vom Unternehmer hergestellten Werks zu dem Wert des
Werks im mangelfreien Zustand herabgesetzt wird. Erklärt der
Besteller die Minderung nach § 634 Nr. 3, § 638 BGB, ist die Vergütung gemäß
§ 638 Abs. 3 BGB in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des
Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem
wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit
erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
53 Nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Besteller unter den Voraussetzungen
des § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung fordern. Der
Schaden kann in der Weise geltend gemacht werden, dass der Besteller die
mangelhafte Sache behält und verlangt, so gestellt zu werden, als ob gehörig
erfüllt worden wäre - kleiner Schadensersatz (vgl. MünchKommBGB/Ernst,
7. Aufl., § 281 Rn. 130; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 281 Rn. 45
f.). Verlangt der Besteller Schadensersatz statt der Leistung als
kleinen Schadensersatz, umfasst dieser den infolge der mangelhaften Leistung
des Unternehmers bestehenden Minderwert des Werks sowie gegebenenfalls
darüber hinausgehende weitere Schäden im Vermögen des Bestellers.
54 (3) Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach § 281 Abs. 1 Satz
1 BGB in Form des kleinen Schadensersatzes entfällt entgegen der Auffassung
des Berufungsgerichts nicht deswegen, weil mit der Erklärung der Minderung
der Anspruch des Bestellers auf die Leistung erlösche. Sowohl
Minderung als auch Schadensersatz statt der Leistung setzen gemäß § 638 Abs.
1 BGB in Verbindung mit § 323 Abs. 1 BGB sowie gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB
voraus, dass der Besteller dem Unternehmer zuvor eine Frist zur Leistung
oder zur Nacherfüllung gesetzt hat. Nach erfolglosem Ablauf dieser Frist ist
der Schadensersatzanspruch entstanden. Auf das Fortbestehen des
Leistungsanspruchs kommt es nach Fristablauf nicht an (vgl. zum Rücktritt §
325 BGB).
55 (4) Der Übergang von der Minderung der Vergütung auf einen
Schadensersatzanspruch statt der Leistung wegen Mängeln der erbrachten
Werkleistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB als
kleinen Schadensersatz stellt sich darüber hinaus nicht als unzulässiger
Übergang von einem Minderungs- auf ein Rücktrittsverlangen dar.
Ein Rücktritt vom Vertrag wegen des Mangels, auf den die Minderung
gestützt wird, ist nach erklärter Minderung der Vergütung allerdings
grundsätzlich ausgeschlossen. Die vom Besteller getroffene Wahl, den
Werklohn zu mindern, ist grundsätzlich bindend (vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann,
2013, BGB, § 441 Rn. 5; Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 441 Rn. 2;
Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn.
227; Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 638 Rn. 2;
Lögering, MDR 2009, 664, 666; Wertenbruch, JZ 2002, 862, 864;
differenzierend: MünchKommBGB/Westermann, 7. Aufl., § 437 Rn. 52).
Der Besteller macht mit einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung in
Form des kleinen Schadensersatzes jedoch nicht die Rückabwicklung des
Vertrags geltend. Vielmehr will er das Werk behalten und fordert mit dem
Schadensersatz statt der Leistung unter Berücksichtigung der Minderung, so
gestellt zu werden, als hätte der Unternehmer das Werk frei von Mängeln
hergestellt.
56 cc) Nach diesen Maßstäben ist der von der Beklagten geltend
gemachte Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 281
Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB in Form des kleinen Schadensersatzes nicht
im Hinblick auf die von der Beklagten erklärte Minderung der Vergütung
ausgeschlossen.
57 Nach den im Revisionsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des
Berufungsgerichts sind die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 3.
Februar 2005 dahin auszulegen, dass sie eine Minderung der Werklohnvergütung
ausdrücklich, vorbehaltlos und ohne Einschränkungen erklärt hat.
Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
58 Die nach § 638 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 323 Abs. 1 BGB für die
Minderung erforderliche Fristsetzung zur Leistung oder zur Nacherfüllung war
gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich. Nach den vom Kläger nicht
angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat dieser jegliche
weitere Tätigkeit gegenüber der Beklagten abgelehnt und damit die Leistung
im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB ernsthaft und endgültig verweigert.
Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
59 3. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann auch der mit
der Widerklage geltend gemachte Feststellungsantrag nicht als unbegründet
abgewiesen werden.
60 a) Soweit das Berufungsgericht den auf die Feststellung des Bestehens
einer Schadensersatzverpflichtung des Klägers nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1
Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB gerichteten Widerklageantrag der Beklagten
abgewiesen hat, weil ein solcher Schadensersatzanspruch nicht bestehe, ist
dies aus den vorstehenden Ausführungen unter 2. rechtsfehlerhaft. Danach ist
ein Schadensersatzanspruch der Beklagten nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz
1, § 280 Abs. 1 BGB statt der Leistung durch die von der Beklagten erklärte
Minderung der Vergütung des Klägers nicht ausgeschlossen.
61 b) Gleiches gilt für die vom Berufungsgericht für unbegründet erachtete
Klage auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung des Klägers für
Schäden neben der Leistung, die der Beklagten ab dem 19. Oktober 2012
entstanden sind oder noch entstehen. Eine Obliegenheit der Beklagten nach §
254 Abs. 2 BGB dahin, die Mängel am Anbau durch Abriss und Wiederaufbau auf
ihre Kosten beseitigen zu lassen, um den finanziellen Schaden, der sich aus
der fehlenden Nutz- und Vermietbarkeit des Anbaus ergibt und dem Grunde nach
vom Kläger zu ersetzen ist, möglichst gering zu halten, kann nach den
vorstehenden Ausführungen nicht damit begründet werden, dass der Kläger zu
einer Schadensersatzleistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280
Abs. 1 BGB nicht verpflichtet ist.
62 c) Soweit das Berufungsgericht ausführt, der mit der Widerklage erhobene
Feststellungsantrag sei unbegründet, soweit es um die nicht zum
Schadensersatz statt der Leistung gehörenden Ausbaukosten gehe, weil
insoweit weitergehende, derzeit nicht bezifferbare Schäden nicht in Betracht
kämen, kommt eine Teilabweisung der von der Beklagten erhobenen
Feststellungsklage ebenfalls nicht in Betracht. Die Beklagte hat den Ersatz
von vergeblich aufgewendeten Kosten für den Innenausbau lediglich im
Zusammenhang mit dem widerklagend geltend gemachten Zahlungsanspruch
gefordert. Anhaltspunkte dafür, dass sie wegen dieses bereits entstandenen
Schadens auch eine Feststellung der Schadensersatzpflicht des Klägers
begehrt, bestehen dagegen nicht.
63 4. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben, soweit das
Berufungsgericht die mit der Widerklage der Beklagten begehrte Feststellung
sowie die Zahlungswiderklage in Höhe von 377.984,67 € zuzüglich anteiliger
Zinsen als unbegründet angesehen und die Berufung der Beklagten insoweit
zurückgewiesen hat. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, §
563 Abs. 3 ZPO, weil das Berufungsgericht zu den weiteren Voraussetzungen
des von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nach § 634
Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 BGB bislang keine Feststellungen
getroffen hat.
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