Anwendbarkeit von §§ 280 I, III, 281 BGB
(Schadensersatz statt der Leistung) im Rahmen der Vindikation (§ 985 BGB);
kein Ersatz des Vorenthaltungschadens nach §§ 989, 990 ff BGB
(Eigentümer-Besitzer-Verhältnis)
BGH, Urteil vom 18. März 2016 - V ZR
89/15 - OLG Karlsruhe
Fundstelle:
NJW 2016, 3235 m. Anm.
Kaiser
JuS 2016, 1024 (Riehm)
für BGHZ vorgesehen
Amtl. Leitsatz:
Der Eigentümer einer Sache
kann, wenn der bösgläubige oder verklagte Besitzer seine Herausgabepflicht
nach § 985 BGB nicht erfüllt, unter den Voraussetzungen der § 280 Abs. 1 u.
3, § 281 Abs. 1 u. 2 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen.
Zentrale Probleme:
Der BGH nimmt zu einer im sachenrechtlichen Schrifttum
äußerst strittigen Frage Stellung: § 280 BGB setzt als zentrale Haftungsnorm
des allgemeinen Schuldrechts eine Pflichtverletzung aus einem
Schuldverhältnis voraus. Dabei kann es sich sowohl um ein vertragliches als
auch um ein gesetzliches Schuldverhältnis handeln. Auch aus dem Sachenrecht
können gesetzliche Schuldverhältnisse entstehen. So hatte der BGH schon vor
kurzem entschieden, dass bei Verzögerung der Zustimmung eines
vormerkungswidrigen Eingetragen zur Eintragung des Vormerkungsberechtigten
(§ 888 I BGB) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung verlangt werden
kann (s.
BGH v. 4.12.2015 - V
ZR 202/14).
Hier geht es nun um Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 I, III,
281 BGB wegen der Verletzung der Herausgabepflicht aus § 985 BGB. Dabei
stellt sich zunächst das Problem der Spezialität der §§ 987 ff BGB, d.h. der
Regelungen über das EBV. Eine solche besteht deshalb nicht, weil die §§ 987
ff BGB, wie auch aus § 990 II BGB ergibt, die §§ 987 ff BGB nur Ansprüche
wegen Beschädigung und Zerstörung der Sache, nicht aber wegen deren bloßer
Vorenthaltung (also der bloßen Nichtherausgabe, die nicht auf einer
Zerstörung beruht) regeln. Allerdings gilt das, um Wertungswidersprüche zu
verneinen, nur, wenn der Herausgabeschuldner bösgläubig i.S.v. § 990 BGB
ist. Denn es ist Sinn den der §§ 987 ff BGB, den gutgläubigen und
unverklagten nichtberechtigten Besitzer grundsätzlich von allen
Schadensersatzansprüchen freizustellen (s. § 993 I letzter Hs. BGB). Zu den
Ausnahmen z.B. im sog. Fremdbesitzerexzess s. S. Lorenz JuS 2013, 495 ff).
Wertungsmäßig fügt der BGH noch an, dass der Schuldner des dinglichen
Herausgabeanspruchs sonst besser stünde, als derjenige eines nur
schuldrechtlichen Herausgabeanspruchs (also etwa ein Verkäufer, der, wenn er
die Sache nicht übereignet, unproblematisch nach § 280 I, III, 281 BGB
haftet). Dieses Argument hat er aber in BGH v.
23.3.2023 - V ZR 67/22 als "nicht tragend" bezeichnet (dort wurde die
Anwendbarkeit von § 281 BGB auf den Anspruch aus § 1004 BGB verneint).
Folge der Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung ist dann,
dass der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB gem. § 281 IV BGB ausgeschlossen
ist. Der Gläubiger, der jetzt Schadensersatz statt der Leistung bekommt,
bleibt aber zunächst Eigentümer, ist aber analog § 255 BGB verpflichtet, die
Sache dem Schuldner zu übereignen. Da dieser noch im Besitz der Sache ist,
kann das durch bloße Einigung geschehen (§ 929 S. 2 BGB).
Die Entscheidung ist auch bezüglich der weiteren Voraussetzungen eines
Anspruchs nach §§ 280 I, III, 281 BGB (Fristsetzung, Vertretenmüssen) von
Interesse. Der Senat betont dabei insbesondere die strengen Anforderungen an
eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung (s. dazu ab
Rn. 36).
©sl 2016
Tatbestand:
1 Die Beklagte betreibt
Getränkemärkte. Sie beteiligte sich an dem Einkaufsring der deutschen
Getränkemärkte (nachfolgend: EKR), der mit der mittlerweile insolventen C.
GmbH einen Kooperationsvertrag geschlossen hatte. Die C. GmbH erhielt die
exklusiven Vermarktungsrechte für digitale TV-Werbung und durfte in den
Getränkemärkten der Mitglieder des EKR Videogerätesysteme aufstellen, die in
ihrem Eigentum verbleiben sollten. Nach der Präambel des
Kooperationsvertrags wurden die teilnehmenden Mitglieder des EKR aus dem
Vertrag berechtigt und verpflichtet. Sie sollten Provisionen für die
Werbeeinnahmen erhalten.
2 Auf der Grundlage dieses Kooperationsvertrags, der zum 30. September 2011
beendet wurde, stellte die C. GmbH 15 Videogerätesysteme in den
Getränkemärkten der Beklagten auf. Gestützt auf die Behauptung, die C. GmbH
habe die Videogerätesysteme zunächst an die Geschäftsführerin der Klägerin
verkauft und übereignet und diese habe sie anschließend an die Klägerin
weiterveräußert, forderte die Klägerin deren Herausgabe. Nachdem die
Beklagte dies verweigert hat, verlangt die Klägerin Schadensersatz in Höhe
von 7.500 € und behauptet, sie hätte die Videogerätesysteme im Jahr 2013 für
500 € je Gerätesystem veräußern können. Die Klage ist in den Vorinstanzen
erfolglos geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision
verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. Die Beklagte beantragt die
Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
3 Das Berufungsgericht nimmt an, die Klägerin sei Eigentümerin der
Videogerätesysteme geworden und die Beklagte habe kein Recht zum Besitz. Ein
Schadensersatzanspruch gemäß §§ 989, 990 BGB scheitere jedoch an der
fehlenden Kenntnis der Beklagten von dem Mangel ihres Besitzrechts. Zum
Zeitpunkt der behaupteten Schadensentstehung habe sie zwar von der Kündigung
des Kooperationsvertrages gewusst, allerdings hätten ihr nicht die nötigen
Unterlagen für die Beurteilung des Eigentums der Klägerin vorgelegen.
4 Ein Schadensersatzanspruch auf der Grundlage der §§ 280, 281 BGB bestehe
nicht. Zwar stelle die unterbliebene Herausgabe der Videosysteme eine
Verletzung der Herausgabepflicht aus § 985 BGB dar. Allerdings seien die
allgemeinen Vorschriften des Leistungsstörungsrechts auf diese
Pflichtverletzung nicht anwendbar, da es ansonsten zu einem durch den
Gesetzgeber nicht gewollten „Zwangskauf" käme; der Schadenersatzanspruch
trete nach § 281 Abs. 4 BGB an die Stelle des primären Herausgabeanspruchs
und der Besitzer könne die Übertragung des Eigentums an sich verlangen. Eine
solche Möglichkeit kollidiere mit den Wertungen der in den §§ 987 ff. BGB
enthaltenen speziellen Regelungen für Besitzer; diese verdrängten einen
Anspruch aus § 280 Abs. 1 u. 3, § 281 BGB jedenfalls bis zur rechtskräftigen
Verurteilung zur Herausgabe.
II.
5 Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
6 1. Im Ergebnis zu Recht verneint das Berufungsgericht allerdings
einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 989, § 990 Abs. 1 BGB.
7 a) Die hierfür gegebene Begründung, die Beklagte sei nicht bösgläubig im
Sinne des § 990 Abs. 1 Satz 2 BGB gewesen, weil sie nicht habe beurteilen
können, ob die Geräte im Eigentum der Klägerin stünden, ist jedoch nicht
tragfähig.
8 Bezugspunkt des bösen Glaubens ist nach dem Wortlaut des Gesetzes
das fehlende eigene Recht zum Besitz (vgl. BGH, Urteil vom 25.
Februar 1960 - II ZR 125/58, BGHZ 32, 76, 92 f.; Staudinger/Gursky, BGB
[2013], § 990 Rn. 10 ff.; MüKoBGB/Baldus, 6. Aufl., § 990 Rn. 3; RGRK/Pikart,
BGB, 12. Aufl., § 990 Rn. 13; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8.
Aufl., § 31 Rn. 6). Erforderlich, aber auch ausreichend ist die
positive Kenntnis des Besitzers von seiner fehlenden Besitzberechtigung.
Sie ist als erlangt anzusehen, wenn ihm entweder die Rechte des
Eigentümers durch liquide Beweise dargetan werden oder wenn er über den
Mangel seines Besitzrechts in einer Weise aufgeklärt wird, dass sich ein
redlicher und vom Gedanken an den eigenen Vorteil nicht beeinflusst
Denkender der Überzeugung hiervon nicht verschließen würde (vgl. Senat,
Urteil vom 22. Januar 1958 - V ZR 27/57, BGHZ 26, 256, 259 f.; Urteil vom 5.
März 2010 - V ZR 106/09, BGHZ 184, 358 Rn. 12).
9 Von Letzterem ist hier auszugehen. Nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts wusste die Beklagte im Zeitpunkt der behaupteten
Schadensentstehung von der Kündigung des Kooperationsvertrages, aus dem sie
ihr Besitzrecht ableitete. Da die Wirksamkeit der Kündigung zu keiner Zeit
in Frage stand, hatte sie von ihrer fehlenden Besitzberechtigung positive
Kenntnis.
10 b) Ein Anspruch aus § 989, § 990 Abs. 1 BGB besteht aber deshalb
nicht, weil die Klägerin den Ausgleich eines Vermögensnachteils verlangt,
der von diesen Vorschriften nicht erfasst ist. Hiernach ist
der Besitzer dem Eigentümer nämlich nur für den Schaden verantwortlich, der
dadurch entsteht, dass infolge seines Verschuldens die Sache verschlechtert
wird, untergeht oder aus einem anderen Grunde von ihm nicht herausgegeben
werden kann. Der Schaden darf, wie sich mittelbar aus § 990 Abs. 2 BGB
ergibt, nicht allein auf der Vorenthaltung als solcher beruhen
(vgl. Erman/Ebbing, BGB, 14. Aufl., § 989 Rn. 16; MüKoBGB/Baldus, 6. Aufl.,
§ 989 Rn. 19; RGRK/Pikart, BGB, 12. Aufl., § 989 Rn. 16; Staudinger/Gursky,
BGB [2013], § 989 Rn. 24; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 989 Rn. 17).
Hier geht es aber um einen Vorenthaltungsschaden. Denn nach
den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Videogerätesysteme nach
wie vor im Besitz der Beklagten und können herausgegeben werden.
11 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist ein
Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 280 Abs. 1 u. 3, § 281 BGB i.V.m.
§ 985 BGB dagegen nicht ausgeschlossen.
12 a) Ob die genannten Vorschriften aus dem allgemeinen Recht der
Leistungsstörung auf den Herausgabeanspruch des § 985 BGB anwendbar sind,
ist allerdings umstritten.
13 aa) In Teilen der Literatur wird eine Anwendbarkeit aus grundsätzlichen
Erwägungen verneint. Der vindikatorische Herausgabeanspruch habe eine andere
Funktion als schuldrechtliche Ansprüche. Er diene der
Rechtsverwirklichung nur, soweit er Eigentum und Besitz zusammenführe.
In Verbindung mit § 280 Abs. 1 u. 3, § 281 BGB diene er dagegen der
Verwertung der Sache; dies sei mit seinem Zweck nicht vereinbar. Das
Eigentum könne nicht wie ein sonstiger Erfüllungsanspruch zu Gunsten der
Wahl von Schadensersatz wegfallen. Eine Anwendung der §§ 280, 281
BGB gefährde zudem den durch die Regelungen des
Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses intendierten Schutz des redlichen
Besitzers (vgl. MüKoBGB/Baldus, 6. Aufl., § 985 Rn. 83 ff.; Staudin-ger/Gursky,
BGB [2013], § 985 Rn. 82; NK-BGB/Schanbacher, 4. Aufl., § 985 Rn. 47;
Jauernig/Stadler, BGB, 16. Aufl., § 281 Rn. 2; Wilhelm, Sachenrecht, 4.
Aufl., Rn. 1188; Katzenstein, AcP 206 [2006], 96 ff.;
Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl., § 30 Rn. 23; Erman/Ebbing,
BGB, 14. Aufl., Vorb. zu §§ 987-993 Rn. 90; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl.,
§ 985 Rn. 18, 24; wohl auch NK-BGB/Dauner-Lieb, 2. Aufl., § 281 Rn. 8;
Kohler, NZM 2014, 729, 738; Gursky, Jura 2004, 433 ff.).
14 bb) Nach einer weiteren Ansicht sind die Vorschriften der § 280 Abs. 1 u.
3, § 281 BGB auf den Herausgabeanspruch aus § 985 BGB ohne Einschränkungen
anzuwenden (vgl. Vieweg/Werner, Sachenrecht, 7. Aufl., § 7, VI. Rn. 36;
Brehm/Berger, Sachenrecht, 3. Aufl., § 7 Rn. 70 aE).
15 cc) Die wohl überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und
Literatur geht von einer grundsätzlichen Anwendbarkeit der §§ 280, 281 BGB
auf den Herausgabeanspruch des § 985 BGB aus. Einschränkend seien allerdings
die gesetzgeberischen Wertungen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses (§§
987 ff. BGB) zu beachten, weshalb ein Eigentümer über die genannten
Vorschriften nur gegenüber einem verschärft haftenden Besitzer vorgehen
dürfe (vgl. OLG München, Urteil vom 28. Januar 2015 - 20 U 2910/14,
juris Rn. 110; OLG München, Urteil vom 23. April 2008 - 15 U 5245/07, juris
Rn. 12; OLG Rostock, NJW-RR 2012, 222, 223; BeckOK BGB/Fritzsche, 37.
Edition, § 985 Rn. 30; Palandt/Bassenge, BGB, 75. Aufl., § 985 Rn. 14;
HK-BGB/Schulte-Nölke, BGB, 8. Aufl., § 985 Rn. 6; Soergel/Benicke/Hellwig,
BGB, 13. Aufl., § 281 Rn. 29 f.; Staudinger/Schwarze, BGB [2014], § 281 Rn.
B 5; BeckOK BGB/Unberath, 37. Edition, § 281 Rn. 8; Palandt/Grüneberg, BGB,
75. Aufl., § 281 Rn. 4; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl., § 11 Rn. 45;
Heinrichs, FS Derleder [2005], 87, 93 f.; Riehm, Der Grundsatz der
Naturalerfüllung, S. 416 f.; Weiss, JuS 2012, 965, 967; über § 990 Abs. 2
BGB zulässig: Gruber/Lösche, NJW 2007, 2815, 2817 f.; Gebauer/Huber, ZGS
2005, 103 ff.; Wieling, Sachenrecht, Band I, 2. Aufl., § 12 I 2 e).
16 b) Die zuletzt genannte Ansicht verdient den Vorzug. Der
Eigentümer einer Sache kann, wenn der bösgläubige oder verklagte Besitzer
seine Herausgabepflicht nach § 985 BGB nicht erfüllt, unter den
Voraussetzungen der § 280 Abs. 1 u. 3, § 281 Abs. 1 u. 2 BGB Schadensersatz
statt der Leistung verlangen.
17 aa) Der Senat hat wiederholt Vorschriften aus dem allgemeinen
Leistungsstörungsrecht auf die Verletzung von Pflichten angewandt, die sich
aus dinglichen Ansprüchen ergeben. Der Schuldner eines Anspruchs
aus § 1004 BGB kann sich beispielsweise auf das Leistungsverweigerungsrecht
des § 275 Abs. 2 BGB berufen (Senat, Urteile vom 30.
Mai 2008 - V ZR 184/07, NJW 2008, 3122 Rn. 18 ff.; vom 18. Juli 2008 - V
ZR 171/07, NJW 2008, 3123 Rn. 19; vom 23. Oktober
2009 - V ZR 141/08, NJW-RR 2010, 3154 Rn. 22; Beschluss vom 14. November
2013 - V ZR 302/12, juris). Die Haftung des Schuldners für einen
Verzögerungsschadens aus § 280 Abs. 1 u. 2, § 286 BGB gilt auch für den
Anspruch auf Herausgabe einer schuldhaft überbauten Grundstücksteilfläche
(§ 990 Abs. 2 i.V.m. § 286 BGB aF; Senat, Urteil vom 19. September 2003 - V
ZR 360/02, BGHZ 156, 170, 171 f.) und für den Zustimmungsanspruch
gegen den vormerkungswidrig Eingetragenen nach § 888 BGB (Senat,
Urteil vom 4. Dezember 2015 - V ZR 202/14, ZfIR 2016, 185 Rn. 11 ff.).
Ob bei Verzögerung der Leistung gegen den vormerkungswidrig Eingetragenen
auch ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach § 280 Abs. 1 u.
3, § 281 BGB bestehen kann, hat der Senat dagegen offen gelassen (Urteil
vom 4. Dezember 2015 - V ZR 202/14, aaO, Rn. 13).
18 bb) Auf den Herausgabeanspruch nach § 985 BGB hat der Bundesgerichtshof -
in Übereinstimmung mit der nahezu einhelligen Auffassung in der Literatur -
die Vorschrift des § 283 BGB in der Fassung vor dem Inkrafttreten des
Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 angewandt; sie
gab dem Gläubiger die Möglichkeit, dem Schuldner nach rechtskräftiger
Verurteilung zur Herausgabe der Sache eine angemessene Leistungsfrist mit
Ablehnungsandrohung zu setzen und nach Fristablauf (nur noch) Schadensersatz
wegen Nichterfüllung zu verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober
1969 - VIII ZR 202/67, BGHZ 53, 29, 32 ff.; Urteil vom 12. Mai 1982 - VIII
ZR 132/81, WM 1982, 749, 750; Urteil vom 14. Dezember 1998 - II ZR 330/97,
NJW 1999, 954 f.; vgl. im Übrigen die Nachweise bei Staudinger/Gursky, BGB
[2013], § 985 Rn. 80). Diese Meinung konnte sich auf die Motive zu dem
Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs stützen, in denen davon ausgegangen
wurde, dass die allgemeinen Vorschriften des Schuldrechts, insbesondere
diejenigen über die Folgen der Nichterfüllung, auf den
Eigentumsherausgabeanspruch anwendbar seien. Die Herausgabepflicht des
Besitzers gegenüber dem Eigentümer habe nämlich einen obligationsähnlichen
Charakter (vgl. Prot. I S. 4158, abgedruckt in Jakobs/Schubert, Die Beratung
des BGB, Sachenrecht I, S. 764; Motive III, S. 397, 398, abgedruckt in
Mugdan, Materialien, Bd. 3, S. 221).
19 cc) Anhaltspunkte dafür, dass mit der Einführung der §§ 280, 281
BGB, die an die Stelle von § 283 BGB aF getreten sind (vgl. BT-Drucks.
14/6040 S. 137), ein Übergang vom Herausgabeanspruch nach § 985 BGB zum
Schadensersatz mittels der Vorschriften des allgemeinen
Leistungsstörungsrechts nicht mehr möglich sein soll, finden sich in den
Gesetzgebungsmaterialien nicht. Hiergegen spricht vielmehr, dass
mit der Einfügung von § 281 BGB die Gläubigerrechte gerade gestärkt werden
sollten; die bis dahin gültige Gesetzeslage wurde als unübersichtlich,
umständlich und für den Gläubiger als zu ungünstig empfunden (vgl. etwa
BT-Drucks. 14/6040
S. 137 u. S. 140 r. Sp.).
20 dd) Der Anwendung der §§ 280, 281 BGB auf den Herausgabeanspruch aus §
985 BGB steht, anders als das Berufungsgericht meint, nicht entgegen, dass
es auf eine Art „Zwangskauf" hinausliefe, wenn der Gläubiger Schadensersatz
statt der Leistung anstelle der Herausgabe der Sache verlangen könnte.
21 Der Schuldner wird rechtlich nicht gezwungen, die Sache zu
erwerben. Gibt er sie nach einer - für einen Anspruch aus §§ 280, 281 BGB
grundsätzlich erforderlichen - Fristsetzung nicht freiwillig heraus, läuft
er allerdings Gefahr, dass der Gläubiger schon vor einer rechtskräftigen
Entscheidung über den Anspruch aus § 985 BGB Schadensersatz statt der
Leistung verlangt; er kann seine Verpflichtung aus § 985 BGB dann nicht mehr
durch die Herausgabe der Sache erfüllen. Hierin, nicht dagegen in der dann
gegebenen Möglichkeit, die Sache nach dem Rechtsgedanken von § 281 Abs. 4 u.
5 sowie § 255 BGB im Gegenzug zu Eigentum zu erwerben (vgl. dazu
BeckOK BGB/Fritzsche, 37. Edition, § 985 Rn. 30; Palandt/Bassenge, BGB, 75.
Aufl., § 985 Rn. 14; Gruber/Lösche, NJW 2007, 2815 Fn. 40; Gebauer/Huber,
ZGS 2005, 103, 106 sowie Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 24.
Oktober 2012 - 3 U 106/11, juris Rn. 25 ff. für einen schuldrechtlichen
Herausgabeanspruch), besteht im Vergleich zur früheren Rechtslage
die Verschlechterung der Rechtsstellung des Schuldners.
22 Für schuldrechtliche Rückgewähransprüche hat der Gesetzgeber diese Folge
indessen gesehen, sich aber dennoch dafür entschieden, dem Gläubiger die
Möglichkeit zu geben, zum Schadensersatz überzugehen, und zwar unabhängig
davon, ob er das Interesse an der Rückgewähr der Sache verloren hat (vgl.
BT-Drucks. 14/6040
S. 138 f.). Sie entspricht zudem dem Ziel der
Schuldrechtsmodernisierung, dem Gläubiger durch Streichung des § 283 BGB aF
und Einfügung der §§ 280, 281 eine einfachere und kostengünstigere
Möglichkeit zu geben, von der Leistungspflicht zum Schadensersatz
überzugehen (siehe soeben zu cc).
23 ee) Auch bei einem dinglichen Herausgabeanspruch besteht hierfür
ein praktisches Bedürfnis. Der Eigentümer hat gleichermaßen wie ein
obligatorischer Herausgabegläubiger, insbesondere bei Ungewissheit über die
Erfolgsaussichten der Vollstreckung des Herausgabeanspruchs, ein Interesse
an der Möglichkeit eines rechtssicheren Übergangs zum Schadensersatz
(vgl. Soergel/Benicke/Hellwig, BGB, 13. Aufl., § 281 Rn. 30; Riehm, Der
Grundsatz der Naturalerfüllung, S. 416 f.). Diesen könnte der
Eigentümer andernfalls, von dem Tatbestand des § 992 BGB abgesehen, bei
einer bloßen Herausgabeverweigerung mit gleichzeitiger Unauffindbarkeit der
Sache für den Gerichtsvollzieher nicht verlangen. Bei fehlgeschlagener
Vollstreckung des Herausgabetitels bliebe ihm nur ein neuer, nunmehr auf die
§§ 989, 990 BGB gestützter (Schadensersatz-)Prozess (vgl. Soergel/Stadler,
BGB, 13. Aufl., § 985 Rn. 18). Dies widerspräche den Vorstellungen des
Gesetzgebers. Danach soll der Gläubiger nach Setzung einer
angemessenen Frist zur Erbringung der Leistung sicher sein, bei Vorliegen
der weiteren Voraussetzungen Schadensersatz statt der Leistung verlangen zu
können (vgl.
BT-Drucks. 14/7052
S. 183). Dieses für die Anspruchsdurchsetzung wichtige Instrument muss
auch dem Vindikationsgläubiger zur Verfügung stehen; der dingliche
Gläubiger ist bei seiner Rechtsverfolgung nicht schlechter zu stellen als
der schuldrechtliche (vgl. BeckOK BGB/Fritzsche, 37. Edition, § 985
Rn. 30; aA Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 985 Rn. 83). Überdies
muss ihm - wie es bisher auch für § 283 BGB aF anerkannt war (vgl.
hierzu BGH, Urteil vom 29. Oktober 1969 - VIII ZR 202/67, BGHZ 53, 29, 32
ff.; Urteil vom 14. Dezember 1998 - II ZR 330/97, NJW 1999, 954, 955; Urteil
vom 20. Juni 2005 - II ZR 366/03, NJW-RR 2005, 1518) - möglich
bleiben, seine Klage auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 u. 3, § 281 BGB
für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der von dem Gericht zur Erfüllung des
Herausgabeanspruchs gesetzten Frist unter den Voraussetzungen des § 259 ZPO
bereits zusammen mit der Herausgabeklage zu erheben (§ 255 ZPO).
24 ff) Allerdings darf die Anwendung der §§ 280, 281 BGB auf den
vindikatorischen Herausgabeanspruch nicht dazu führen, dass die verschärften
Haftungsvoraussetzungen der §§ 989, 990 BGB mit ihrer Privilegierung des
gutgläubigen, unverklagten Besitzers unterlaufen werden. Deren Wertungen
sind vielmehr einschränkend zu berücksichtigen, so dass Schadensersatz gemäß
§ 280 Abs. 1 u. 3, § 281 BGB nur im Falle der Rechtshängigkeit des
Herausgabeanspruchs oder der Bösgläubigkeit des Besitzers gewährt werden
kann (so auch Palandt/Bassenge, BGB, 75. Aufl., § 985 Rn. 14;
BeckOK BGB/Fritzsche, 37. Edition, § 985 Rn. 30; HK-BGB/Schulte-Nölke, BGB,
8. Aufl., § 985 Rn. 6;
Staudinger/Schwarze, BGB [2014], § 281 Rn. B 5; BeckOK BGB/Unberath, 37.
Edition, § 281 Rn. 8; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 281 Rn. 4;
Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl., § 11 Rn. 42 u. 45; Heinrichs, FS
Derleder [2005], 87, 93 f.).
III.
25 Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Die Sache ist nicht
zur Entscheidung reif und daher unter Aufhebung des Berufungsurteils zur
neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563
Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes
hin:
26 1. a) Die bislang getroffenen Feststellungen tragen nicht die Annahme,
dass die Geschäftsführerin der Klägerin persönlich in einem ersten
Erwerbsvorgang das Eigentum an den Geräten von der C. GmbH erworben hat.
27 aa) Noch zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, eine
dingliche Einigung ergebe sich aus den zum Zwecke der weiteren
Konkretisierung der Kaufobjekte von der C. GmbH erstellten und an die
Geschäftsführerin der Klägerin übergebenen Bestandslisten. In der Aufnahme
und Übergabe der Bestandslisten läge nicht nur die dingliche Einigung nach §
929 BGB, sondern zugleich die Abtretung des aus dem gekündigten
Kooperationsvertrag resultierenden Herausgabeanspruchs gegen die jeweiligen
Besitzer (§ 931 BGB). Zwar genügt in aller Regel die bloße Übersendung von
Unterlagen, die keine Traditionspapiere sind, den Erfordernissen des § 931
BGB nicht. Eine Abtretung des Herausgabeanspruchs ist vielmehr nur dann
anzunehmen, wenn zusätzliche, nach außen hin deutlich in Erscheinung
tretende Umstände auf einen Abtretungswillen der Parteien schließen lassen
(vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1971 - VIII ZR 15/70, NJW 1971, 1608, 1609).
In der Aufnahme der Videogerätesysteme in die Standortliste, dem Anbringen
der Initialen der Geschäftsführerin der Klägerin und der Übergabe der Liste
lägen indessen hinreichende nach außen in Erscheinung getretene Umstände,
die den Willen der Parteien erkennen ließen, einen Abtretungsvertrag zu
schließen.
28 bb) Die Beklagte rügt jedoch zu Recht, dass die Annahme des
Berufungsgerichts, eine solche Katalogisierung der streitgegenständlichen
Geräte und ihre Zuordnung zu der Geschäftsführerin der Klägerin hätten
stattgefunden, substanzlos im Raum steht (§ 286 ZPO). Das Berufungsgericht
leitet seine Überzeugung maßgeblich aus dem Schreiben des
Insolvenzverwalters der C. GmbH vom 26. Januar 2012 ab, in welchem dieser
erklärt, dass eine Bestandsliste gefertigt worden sei, in der die an die
Geschäftsführerin der Klägerin veräußerten Geräte durch Beifügung ihrer
Initialen zugeordnet worden seien. Dabei hat es sich jedoch nicht mit dem
Schreiben des Insolvenzverwalters der C. GmbH vom 18. Dezember 2011
auseinandergesetzt, in dem dieser erklärt, ihm sei nicht bekannt, wer im
einzelnen Eigentümer der Geräte sei, und er könne dies anhand der ihm bisher
vorliegenden Unterlagen auch nicht feststellen.
29 Das Berufungsgericht wird weiter zu berücksichtigen haben, dass die
Beklagte bestritten hat, dass die von der Klägerin vorgelegte Excel-Tabelle
einen Auszug aus der betreffenden Bestandsliste darstellt und dass die
streitgegenständlichen 15 Videogerätesysteme in dieser Tabelle nicht zu
identifizieren sein dürften.
30 b) Die bisherigen Feststellungen rechtfertigen auch nicht die Annahme,
die Geschäftsführerin der Klägerin habe das Eigentum an den
Videogerätesystemen in einem zweiten Erwerbsvorgang auf die Klägerin
übertragen.
31 aa) Das Berufungsgericht nimmt an, in der Vereinbarung vom 15. Juli 2012
nebst Zusatzvereinbarung vom 19. Dezember 2012 liege die dingliche Einigung
und zugleich die nach § 931 BGB erforderliche Abtretung des
Herausgabeanspruchs. Dabei handelt es sich jedoch um Insichgeschäfte, weil
die Geschäftsführerin der Klägerin für sich und zudem für die Klägerin
gehandelt hat (§ 181 BGB, § 35 Abs. 3 GmbHG). Feststellungen dazu, ob die
Geschäftsführerin der Klägerin dazu durch Satzung (vgl. BGH, Beschluss vom
28. Februar 1983 - II ZB 8/82, BGHZ 87, 59, 60; Urteil vom 18. November 1999
- IX ZR 402/97, VersR 2001, 193, 194) oder eine Gestattung durch die
Gesellschafterversammlung (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1993 - II ZR
107/92, NJW-RR 1994, 291, 292 f.) ermächtigt war, hat das Berufungsgericht
nicht getroffen. Darauf kommt es aber an.
32 (1) Das Insichgeschäft wäre nicht nach § 181 Halbs. 2 BGB zulässig. Denn
eine Erfüllung im Sinne dieser Vorschrift ist nur möglich, wenn bereits eine
Verbindlichkeit besteht, die fällig und einredefrei ist. Daran fehlt es,
wenn der zwischen der Klägerin und ihrer Geschäftsführerin geschlossene
Kaufvertrag seinerseits ein unwirksames Insichgeschäft wäre (§ 181 BGB, § 35
Abs. 3 GmbHG).
33 (2) In der durch die Geschäftsführerin der Klägerin in deren Namen
eingereichten Klage oder in ihrem vorgerichtlichen Herausgabeverlangen
könnte keine Genehmigung der unter Verstoß gegen § 181 BGB geschlossenen
Rechtsgeschäfte liegen (§§ 177, 184 BGB; vgl. dazu BGH, Urteil vom 8.
Oktober 1975 - VIII ZR 115/74, BGHZ 65, 123, 125 f.; Urteil vom 29. November
1993 - II ZR 107/92, NJW-RR 1994, 291, 292). Die Gestattung des
Selbstkontrahierens ist ein Rechtsgeschäft und untersteht wie jedes andere
Rechtsgeschäft selbst dem Verbot des § 181 BGB. Deshalb kann sich ein
Vertreter die Erlaubnis zum Selbstkontrahieren nicht namens des Vertretenen
selbst erteilen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 1960 - II ZR 215/58, BGHZ
33, 189, 191; Urteil vom 7. Februar 1972 - II ZR 169/69, BGHZ 58, 115, 118).
34 bb) Soweit das Berufungsgericht meint, die Übereignung genüge dem
sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz, weil die Videogerätesysteme laut
einer als Anlage zu der Vereinbarung vom 15. Juli 2012 beigefügten Liste
erworben worden seien, hat es unberücksichtigt gelassen, dass seitens der
Beklagten bestritten worden ist, dass diese Liste Gegenstand der
Vereinbarung gewesen ist.
35 2. Sollte das Berufungsgericht wiederum zu dem Ergebnis gelangen, dass
die Klägerin Eigentümerin der Videogerätesysteme geworden ist, stünde das
von der Beklagten beanspruchte Zurückbehaltungsrecht der Annahme einer
Vindikationslage nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht entgegen.
Zwar kann ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB ein Recht zum
Besitz im Sinne des § 986 Abs. 1 BGB begründen (BGH, Urteil vom
20. Dezember 2001 - IX ZR 401/99, BGHZ 149, 326, 333 mwN). In dem als
übergangen gerügten Sachvortrag erster Instanz hat die Beklagte aber nicht
dargelegt, dass ihr ein Zurückbehaltungsrecht zusteht. Sie hat sich
lediglich auf ein Pfändungspfandrecht der EKR berufen und dazu vorgetragen,
diese habe die C. GmbH wegen nicht gezahlter Provisionen auf Zahlung einer
Vertragsstrafe in Anspruch genommen und ein Versäumnisurteil erwirkt.
Hieraus folgt aber kein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten, weil sie nicht
Titelgläubigerin ist.
36 3. Ferner werden - auf der Grundlage des gegebenenfalls
noch zu ergänzenden Sachvortrags der Parteien - die weiteren Voraussetzungen
eines Schadensersatzanspruchs aus § 280 Abs. 1 u. 3, § 281 BGB zu prüfen
sein.
37 a) Der Anspruch aus § 280 Abs. 1 u. 3, § 281 BGB setzt voraus,
dass die Klägerin erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat (§ 281
Abs. 1 BGB) oder eine Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich war (§ 281 Abs.
2 BGB). An das Vorliegen einer ernsthaften und endgültigen
Erfüllungsverweigerung im Sinne des § 281 Abs. 2 BGB, auf die sich die
Revision beruft, sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine
Erfüllungsverweigerung ist nicht schon deshalb endgültig, weil der Schuldner
seine Leistungspflicht bestreitet. Die Weigerung muss als das letzte Wort
des Schuldners aufzufassen sein, so dass ausgeschlossen erscheint, dass er
sich von einer Fristsetzung umstimmen lässt (vgl. BGH,
Urteil vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 49/05, NJW
2006, 1195, 1197; Urteil vom 12. Februar 2014 -
XII ZR 76/13, BGHZ 200, 133, 134). In der Revisionsbegründung verweist
die Klägerin hierzu auf ein Schreiben der Beklagten vom 4. November 2013, in
dem diese die Weigerung der Herausgabe der Videosystemgeräte damit
begründet, es sei „weiterhin unklar und nicht erwiesen", dass die Geräte der
Klägerin gehörten. Ob diese Erklärung den Charakter einer endgültigen
Erfüllungsverweigerung hat, hat das Berufungsgericht im Rahmen der ihm
obliegenden tatrichterlichen Würdigung zu prüfen.
38 b) Das für den Anspruch aus § 280 Abs. 1 u. 3, § 281 BGB
erforderliche Verschulden wird zwar vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Es
kann aber fehlen, wenn die Beklagte sich in einer nicht zu vertretenden
Ungewissheit darüber befunden hat, dass die Klägerin Eigentümerin der
Videogerätesysteme ist. Das hängt entscheidend davon ab, ob die Beklagte
nach einer mit verkehrsüblicher Sorgfalt vorgenommenen Prüfung (§ 276 Abs. 1
u. 2 BGB) begründete Zweifel an der Eigentümerstellung der Klägerin haben
konnte.
39 4. Entsprechendes gilt für einen Anspruch aus § 990 Abs. 2, § 280 Abs. 1
u. 2, § 286 BGB. Er kommt jedenfalls teilweise - nämlich in Höhe der
Differenz zwischen dem objektiven Sachwert der Videogerätesysteme und dem
nach dem Vortrag der Klägerin erzielbaren Kaufpreis - in Betracht. Denn nach
§ 990 Abs. 2, § 280 Abs. 1 u. 2, § 286 BGB ist derjenige Schaden zu
ersetzen, der während und infolge des Verzuges entstanden ist. Dies schließt
den Vorenthaltungsschaden und damit einen durch die verzögerte Herausgabe
entgangenen Gewinn ein (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 189/03,
NJW-RR 2005, 1328, 1329 f.; Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 990 Rn. 98;
Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 990 Rn. 27).
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