Rechtsnatur des
Softwareüberlassungsvertrags; Software als Sache (§ 90 BGB); zeitweise
Nutzungsüberlassung von Standardsoftware als Mietvertrag ("ASP-Vertrag");
Beweislast für die Mangelhaftigkeit der Mietsache, Bedeutung der
"Überlassung" der Mietsache im Rahmen von § 363 BGB
BGH, Urteil vom 15.
November 2006 - XII ZR 120/04
Fundstelle:
NJW 2007, 2394
Amtl. Leitsatz:
Zur Rechtsnatur der
Softwareüberlassung im Rahmen eines ASP-Vertrages.
Zentrale Probleme:
Das Urteil ist über den speziellen Vertragstypus
(Softwaremiete im Rahmen eines Application Service Providing-Vertrags =
zeitweise online-Nutzung von Software auf dem Server des Dienstleisters) von
übergreifendem Interesse für die Frage der Sachqualität von
Standardsoftware. Wichtig ist das insbesondere auch für den Softwarekauf.
Wenn man mit dem BGH die Software deshalb als "Sache" qualifiziert, weil sie
- notwendiger Weise - auf irgendeinem Speichermedium verkörpert sein muß,
kommt man hier zum Vorliegen eines Mietvertrages. Dieser setzt, wie der
Senat hier darlegt, nicht unbedingt Besitzverschaffung, sondern
lediglich eine Gebrauchsüberlassung voraus, die hier über die
online-Verbindung erfolgt (zu der gleichen Problematik bei der Leihe s.
BGH v. 28.7.2004 - XII
ZR 153/03). Qualifiziert man Software als
bewegliche Sache im Sinne des Mietvertragsrechts, muß wohl auch der Kaufvertrag über (Standard)Software nicht, wie der
Gesetzgeber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes meinte (s. dazu
BT-Drucks. 14/6040 S. 242),
als Kaufvertrag über einen „sonstigen Gegenstand“ (§ 453 I) qualifiziert
werden, um zur Anwendung der Regelung über den Sachkauf zu gelangen
(s. dazu auch
BGH
NJW 2000, 1415 = BGHZ 143, 307
und BGHZ 102,
135
). Wichtig sind auch die Ausführungen zur Behandlung von
Leistungsstörungen in zusammengesetzten Verträgen. Der BGH bestätigt hier
die sog. "Trennungstheorie", wonach jeder Teil des Vertrages nach dem Recht
des auf ihn zutreffenden Vertragstypus zu beurteilen ist, soweit dies nicht
im Widerspruch zum Gesamtvertrag steht.
S. auch BGH v. 4.3.2010 - III ZR 79/09.
Herzlichen Dank für den Hinweis auf diese interessante Entscheidung an
Prof. J.
Schneider!
©sl 2007
Tatbestand:
1 Die Klägerin verlangt von der Beklagten Entgelt aus einem Vertrag über die
Nutzung von Software und Zahlung restlicher Schulungskosten.
2 Die Klägerin, die ihren Kunden auf einem zentralen Server installierte
Buchhaltungs- und Warenwirtschaftssoftware zur Nutzung über das Internet zur
Verfügung stellt, schloss mit der Beklagten am 19. Dezember 2000 einen
Vertrag über einen so genannten "ASP-Service". Dieser umfasste die "Miete
der Software incl. Programmpflege, kostenlose Programmupdates, Nutzung bis
zu 500 MB Datenvolumen/User, tägliche Datensicherung, Hotlineservice" zu
einem monatlichen Nutzungsentgelt von ursprünglich 900 DM netto.
Gleichzeitig vereinbarten die Parteien die Einweisung durch die Klägerin zu
einem Festpreis von 3.100 DM. Der auf unbestimmte Zeit abgeschlossene
Vertrag war mit einer Frist von 14 Tagen jeweils zum Monatsende kündbar.
3 Ab Mitte März 2001 nutzte die Beklagte die Software, die nach ihrer
Behauptung schon bei Übergabe mangelhaft und unbrauchbar war. Nachdem die
Beklagte mit Schreiben vom 24. und 28. Juni 2001 verschiedene von der
Klägerin bestrittene Mängel der Software gerügt hatte, kündigte sie mit
Schreiben vom 12. September 2001, das der Klägerin am 14. September 2001
zugegangen ist, den Vertrag außerordentlich, hilfsweise ordentlich.
Gleichzeitig ließ sie die für die Zeit von März 2001 bis August 2001 von der
Klägerin im Wege des Bankeinzuges von dem Konto der Beklagten abgebuchten
Nutzungsentgelte in Höhe von insgesamt 7.563,21 DM zurückbuchen. Für die
Einweisung hat die Beklagte an die Klägerin 2.250 DM bezahlt.
4 Das Amtsgericht hat der auf Zahlung von 4.912,24 € gerichteten Klage in
Höhe von 3.458,21 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die
Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen; die auf
Zahlung weiterer 1.323,05 € gerichtete Anschlussberufung der Klägerin hat es
zurückgewiesen.
5 Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren
Klageantrag in Höhe von 4.781,26 € weiter.
Entscheidungsgründe:
6 Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur
Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
7 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
8 Der zwischen den Parteien abgeschlossene ASP-Vertrag sei ein Vertrag
eigener Art, auf den im Wesentlichen Mietvertragsrecht anzuwenden sei. Bei
ASP-Verträgen sei die Software auf dem Server des Anbieters gespeichert, so
dass sie als Sache im Sinne von § 90 BGB anzusehen sei. Die Software werde
vom Anbieter dem Kunden auch im Sinne von § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB
überlassen, indem er sie ihm über das Internet zur Nutzung zur Verfügung
stelle.
9 Im vorliegenden Fall habe die Klägerin nicht bewiesen, dass sie ihre
vertragliche Pflicht, der Beklagten die Software in einem zum
vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen, erfüllt habe. Die
Beweislast für den vertragsgemäßen Zustand der Software bei deren
Überlassung trage die Klägerin als Vermieterin. Diesen Beweis könne sie nach
ihrer eigenen Darstellung nicht führen, da bei ihr weder die
streitgegenständliche Software noch die Dateneingaben der Beklagten
vorhanden seien, obwohl die Klägerin nach dem Vertrag zur Datensicherung
verpflichtet gewesen sei und noch in der Klageschrift vorgetragen habe, die
Daten seien noch vorhanden. Die Klägerin habe somit keinen Anspruch auf
Zahlung von Nutzungsentgelt. Schulungsgebühren könne sie schon deshalb nicht
verlangen, weil die Einweisung in eine nicht vertragsgemäß funktionierende
Software für die Beklagte ohne Nutzen sei.
10 Das Landgericht hat die Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur
Fortbildung des Rechts zugelassen, weil die Fragen, wie ein ASP-Vertrag
rechtlich einzuordnen sei und wann ein Anbieter vertragsgemäß erfüllt habe,
in der Rechtsprechung noch nicht geklärt seien.
11 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht auf den zwischen den Parteien
abgeschlossenen so genannten ASP-Vertrag, soweit er auf die entgeltliche
Überlassung von Standardsoftware gerichtet ist, Mietvertragsrecht angewandt.
12 a) Bei dem ASP (Application Service Providing/Bereitstellung von
Softwareanwendungen und damit verbundener Dienstleistungen)-Vertrag in der
hier abgeschlossenen Variante stellt der Anbieter auf seinem Server Software
bereit und gestattet dem Kunden, diese Software für eine begrenzte Zeit über
das Internet oder andere elektronische Netze zu nutzen. Die Software
verbleibt während der gesamten Nutzungsdauer auf dem Rechner des Anbieters.
Dem Kunden werden die jeweils benötigten Funktionen der Anwendungen
lediglich über Datenleitungen auf seinem Bildschirm zur Verfügung gestellt.
Als zusätzliche Leistung übernimmt der Anbieter in der Regel - wie auch hier
- die Softwarepflege, Updates und Datensicherung und stellt für die Nutzung
Speicherplatz zur Verfügung.
13 Als typische Leistung steht beim ASP-Vertrag danach die Gewährung der
Onlinenutzung von Software für eine begrenzte Zeit im Mittelpunkt der
vertraglichen Pflichten. Es liegt deshalb nahe, mit der überwiegenden
Meinung im Schrifttum, als Rechtsgrundlage für diese vertraglichen
Ansprüche, einen Mietvertrag, der die entgeltliche Gebrauchsüberlassung
einer beweglichen oder unbeweglichen Sache zum Gegenstand hat, anzunehmen
(Koch ITRB 2001, 39, 40; Bettinger/Scheffelt CR 2001, 729, 731; Röhrborn/Sinhart
CR 2001, 69, 70 f.; Sedlmeier/Kolk MMR 2002, 75, 78; von Westerholt/Berger
CR 2002, 81, 84; Junker NJW 2003, 2792, 2797; Marly
Softwareüberlassungsverträge 4. Aufl. Rdn. 563, 567).
14 b) Entgegen der Ansicht der Revision scheidet eine Anwendung des
Mietrechts nicht deshalb aus, weil es sich bei der Software nicht um eine
Sache im Sinne des § 90 BGB handele.
15 Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, dass eine auf einem
Datenträger verkörperte Standardsoftware als bewegliche Sache anzusehen ist,
auf die je nach der vereinbarten Überlassungsform Miet- oder Kaufrecht
anwendbar ist (BGHZ 143, 307, 309; 109, 97,
100 f.; 102, 135, 144; BGH Urteile vom 4. März
1997 - X ZR 141/95 - MDR 1997, 913; vom 14. Juli 1993 - VIII ZR 147/92 - NJW
1993, 2436, 2437 f.; vom 7. März 1990 - VIII ZR 56/89 -NJW 1990, 3011; vom
6. Juni 1984 - VIII ZR 83/83 - ZIP 1984, 962, 963; Beschluss vom 2. Mai 1985
- I ZB 8/84 - NJW-RR 1986, 219; vgl. auch Schweizerisches Bundesgericht BGE
124 III 456, 459). Diese Auffassung hat im Schrifttum weitgehend Zustimmung
erfahren (Ermann/Michalski 11. Aufl. § 90 Rdn. 3; Soergel/Marly 13. Aufl. §
90 BGB Rdn. 3; Palandt/Heinrichs 65. Aufl. § 90 BGB Rdn. 2; König NJW 1993,
3121 ff.; Marly BB 1991, 432; Koch aaO 40 f.; Henss-ler MDR 1993, 489, 490;
Sedlmeier/Kolk aaO 77; a.A. Müller-Hengstenberg CR 2004, 161, 164; Redeker
NJW 1992, 1739; Diedrich CR 2002, 473, 475; zum Streitstand: Marly aaO Rdn.
69 ff.).
16 Die beim ASP-Vertrag geschuldeten Softwareprogramme sind auch auf
einem Datenträger verkörpert. Denn die der Steuerung des Computers dienenden
Programme müssen, um ihre Funktion erfüllen zu können, d.h. um überhaupt
nutzbar zu sein, in verkörperter Form vorhanden sein, sei es auf einem
Wechselspeichermedium (z.B. auf Diskette, CD, USB-Stick), oder auf einer
Festplatte oder auch nur auf einem flüchtigen (stromabhängigen)
Speichermedium (vgl. hierzu Marly aaO Rdn. 102 m.w.N., 119). Gegenstand des
ASP-Vertrages ist somit stets die verkörperte geistige Leistung. Dabei ist
es ohne Bedeutung, auf welchem Informationsträger das Computerprogramm
verkörpert ist. Entscheidend ist nur, dass es verkörpert und damit nutzbar
ist. Vergleichbar mit dem elektronischen Datenträger ist das Buch. Auch das
Buch, dessen Sachqualität nicht angezweifelt wird, ist Ergebnis einer
schöpferischen Geistestätigkeit und wird ausschließlich wegen seines
geistigen Inhalts und nicht wegen seines Informationsträgers, des Papiers,
erworben. Dadurch verliert es jedoch nicht seine Sachqualität (Marly aaO
Rdn. 98 m.w.N.).
17 Von der dem Anwender zur Nutzung des Computerprogramms überlassenen
Werkverkörperung ist das urheberrechtlich geschützte Werk zu trennen
(König aaO 3122). Letzteres spielt für die Rechtsnatur des
Softwareüberlassungsvertrages keine Rolle. Denn der mit dem
Softwareüberlassungsvertrag verfolgte Zweck geht dahin, dem Anwender die
Nutzung eines Computerprogramms zu ermöglichen, sei es urheberrechtlich
geschützt oder ungeschützt. Für ein geschütztes Programm bedarf es freilich
zusätzlich der urheberrechtlich erforderlichen vertraglichen Vereinbarungen,
wie der Erlaubnis zur Vervielfältigung, Übersetzung, Verbreitung gemäß § 69
c UrhG. Im Übrigen muss sich die Gewährleistung wegen Funktionsmängeln von
Computersoftware bei urheberrechtlich geschützter und urheberrechtlich
ungeschützter Software nach identischen Regeln richten, weil diese Frage mit
dem Urheberrecht nicht im Zusammenhang steht (BGHZ
102, 135, 142).
18 c) Der Anwendbarkeit von Mietrecht steht auch nicht entgegen, dass die
Beklagte keinen Besitz an den verkörperten Computerprogrammen erlangt,
sondern diese ihr nur über das Internet zugänglich sind.
19 Der Mietvertrag setzt keine Besitzverschaffung, sondern lediglich eine
Gebrauchsüberlassung voraus. Art und Umfang der Gebrauchsüberlassung richten
sich nach den vertraglichen Vereinbarungen. Nur wenn hiernach der Gebrauch
der Mietsache notwendig deren Besitz voraussetzt, gehört zur
Gebrauchsgewährung auch die Verschaffung des Besitzes (Senatsurteil vom
17. Juli 2002 - XII ZR 86/01 - NJW 2002, 3322, 3323; BGH, Urteil vom 1.
Februar 1989 - VIII ZR 126/88 - NJW-RR 1989, 589). Ist daher eine
Besitzverschaffung für den vertragsgemäßen Gebrauch nicht erforderlich, wie
hier bei der Onlinenutzung von Software, so genügt es für die
Gebrauchsgewährung, wenn dem Mieter der Zugang zur Mietsache verschafft
wird, der auch online erfolgen kann (Senatsbeschluss vom 28. Oktober
1992 - XII ZR 92/91 - NJW-RR 1993, 178 zur Qualifizierung der Nutzung eines
Rechners, dessen Rechnerkapazität der Beklagten u. a. durch Fernzugang
mittels DATEX-T eingeräumt wurde, als Mietvertrag).
20 d) Ebenso wie die zeitlich begrenzte Softwareüberlassung durch
Onlinezugriff auf den Server der Klägerin ist auch die hier weiter
vereinbarte Zurverfügungstellung von Speicherkapazitäten auf dem Server der
Klägerin zur Speicherung der von der Beklagten im Rahmen der Softwarenutzung
eingegebenen Daten mietvertraglich zu qualifizieren (Senatsbeschluss vom
28. Oktober 1992 aaO).
21 e) Der Anwendung von Mietvertragsrecht auf die Softwareüberlassung
steht auch nicht entgegen, dass in dem ASP-Vertrag weitere Leistungen wie
Programmpflege, Programmupdates, Datensicherung, Hotlineservice und
Einweisung in die Software vereinbart worden sind, die anderen Vertragstypen
(Dienst- oder Werkvertrag) zugeordnet werden können. Insoweit handelt es
sich bei dem ASP-Vertrag um einen zusammengesetzten Vertrag, bei dem jeder
Vertragsteil nach dem Recht des auf ihn zutreffenden Vertragstypus zu
beurteilen ist (BGHZ 63, 306, 309 ff.), soweit dies nicht im
Widerspruch zum Gesamtvertrag steht (Senatsurteil
vom 19. Dezember 2001 - XII ZR 233/99 - NJW 2002, 1336, 1337).
22 3. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei für den
mangelfreien Zustand der Software bei deren Überlassung an die Beklagte
beweisbelastet, wird jedoch von seinen Feststellungen nicht getragen.
23 a) Nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen muss der Vermieter beweisen,
dass er seine vertragliche Pflicht, dem Mieter die Mietsache in
vertragsgemäßem Zustand zu überlassen, erfüllt hat (Schmidt-Futterer/Eisenschmid
Mietrecht 8. Aufl. § 535 Rdn. 47; Palandt/Weidenkaff 65. Aufl. § 535 Rdn.
33).
24 Nach Überlassung der Mietsache obliegt demgegenüber dem Mieter die
Beweislast dafür, dass die Mietsache zum Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft
war, wenn er die ihm überlassene Sache als Erfüllung angenommen hat (BGH
Urteil vom 13. Februar 1985 - VIII ZR 154/84 - NJW 1985, 2328, 2329; Wolf/
Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9.
Aufl. Rdn. 246; Kraemer in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und
Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. III B Rdn. 1368; Marly aaO Rdn. 872; für Leasing
und Kauf nach Entgegennahme der Sache: BGH Urteil vom 5. Juli 1989 - VIII ZR
334/88 - NJW 1989, 3222, 3224; BGHZ 159, 215, 217 f.). Dies ergibt sich
aus § 363 BGB, der die Beweislast dem Gläubiger auferlegt, wenn er die
Leistung des Schuldners als Erfüllung angenommen hat. Für die Frage, wer die
Beweislast trägt, kommt es somit darauf an, ob die Mietsache überlassen und
vom Mieter angenommen worden ist.
25 Überlassen ist die Mietsache, wenn der Mieter in die Lage versetzt wird,
die Mietsache vertragsgemäß zu nutzen. Wann das der Fall ist, beurteilt sich
nach dem Umfang der vereinbarten Leistungen. Eine Annahme als Erfüllung, die
anders als die Abnahme gemäß § 640 BGB kein Rechtsgeschäft, sondern eine
tatsächliche Handlung ist (MünchKomm/Wenzel 4. Aufl. § 363 BGB Rdn. 3),
liegt vor, wenn der Mieter durch sein Verhalten zum Ausdruck bringt, dass er
die Mietsache als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung ansieht. Ein
allgemeiner Vorbehalt, dass die Vertragsmäßigkeit der Leistung nicht
anerkannt werde, schließt die Annahme als Erfüllung nicht aus (RGZ 71, 23).
26 b) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte die Software
ab Mitte März 2001 genutzt und mit Schreiben vom 24. Juni und 28. Juni 2001
verschiedene Mängel gerügt hat. Auf der Grundlage dieser Feststellungen
durfte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen, dass die Klägerin die
Beweislast für die Mangelfreiheit der Software trägt. Denn durch die Nutzung
der Software über mehrere Monate ohne Mängelrüge hat die Beklagte zum
Ausdruck gebracht, dass sie die Software als im Wesentlichen vertragsgemäße
Leistung ansieht. Dann trifft aber nach den oben dargestellten Grundsätzen
die Beklagte die Beweislast für den von ihr behaupteten mangelhaften Zustand
der Mietsache.
27 4. Eine vertragsgemäße Überlassung der Mietsache läge allerdings dann
nicht vor, wenn die Klägerin durch die bloße Überlassung der Software die
vertraglich geschuldete Leistung nicht vollständig erbracht hätte. Davon
wäre auszugehen, wenn die Klägerin die zusätzlich vertraglich vereinbarte
Einweisung nicht durchgeführt hätte (vgl. für den Kauf von Software: BGHZ
143, 307, 313). Denn erst nach erfolgter Einweisung wäre die Beklagte in der
Lage gewesen, die Mietsache vertragsgemäß zu nutzen.
28 Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die
Klägerin die von ihr vertraglich geschuldete Einweisung vorgenommen hat. Es
hat die Einweisung in eine mangelhafte Software von vorneherein für wertlos
angesehen und demgemäss die vom Amtsgericht hierzu erhobenen Beweise nicht
gewürdigt.
29 Die Sache war an das Landgericht zurückzuverweisen, damit es diese
Feststellungen nachholen kann.
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