Finanziertes Grundstücksgeschäft als Realkreditvertrag i.S.v. § 3 II Nr. 2
VerbrKrG; Rechtsscheinvollmacht nach §§ 171, 172 BGB im
Immobilienstrukturvertrieb ("Schrottimmobilien"): kein Ausschluß bei
Vorliegen eines "verbundenen" Geschäfts
BGH, Urteil
vom 26.10.2004 - XI ZR 255/03
Fundstelle:
NJW 2005, 664
Amtl. Leitsätze:
a) Ein Realkreditvertrag im Sinne des § 3
Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG liegt jedenfalls bei einem finanzierten
Grundstücksgeschäft auch dann vor, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht
nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes (teilweise) übernimmt.
b) Die fehlende Einflußnahme der Anleger auf die Auswahl des in einem
Immobilienmodell vorgesehenen Treuhänders (Geschäftsbesorgers) rechtfertigt
es für sich genommen nicht, ihn mangels eines persönlichen
Vertrauensverhältnisses nicht wie einen echten Vertreter zu behandeln.
c) Die Anwendung der §§ 171, 172 BGB zugunsten der kreditgebenden Bank wird
in den Fällen nichtiger Vollmacht des gegen das Rechtsberatungsgesetz
verstoßenden Treuhänders durch die Regeln über das verbundene Geschäft im
Sinne des § 9 VerbrKrG nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt.
d) Selbst ein massiver Interessenkonflikt des Vertreters schließt die
Wirksamkeit des von ihm namens des Vollmachtgebers geschlossenen Vertrages
grundsätzlich nur unter den engen Voraussetzungen des Vollmachtsmißbrauchs
aus.
Zentrale Probleme:
S. die Anmerkungen zu BGH v.
3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 =
NJW-RR 2003, 1203; zu BGH v.
20. April 2004 - XI ZR 171/03 sowie insbesondere zu BGH v. 14.6.2004- II ZR 407/02,
das der XI. Senat hier zutreffend kritisiert. Der U-Boot-Krieg zweier BGH
Senate mutiert jetzt zur offenen Schlacht ....
(Die Problematik des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG stellt sich nach neuem Recht (§§
491 ff BGB) nicht mehr).
©sl 2005
Tatbestand:
Der Kläger macht aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau
gegen die beklagte Bank Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche im
Zusammenhang mit dem von ihr finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung
geltend. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger und seine Ehefrau, ein Monteur und eine Verwaltungsangestellte,
lernten im Herbst 1994 den Vermittler Ko. kennen, der ihnen aus Gründen der
Steuerersparnis den Kauf einer Eigentumswohnung mit geringem Eigenkapital in
einer Wohnanlage in H. empfahl. Am 5. Oktober 1994 unterzeichneten die
Eheleute ein an die K. GmbH (nachfolgend: Treuhänderin) gerichtetes
notarielles Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages und
erteilten ihr eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung,
Durchführung, Finanzierung und gegebenenfalls Rückabwicklung des
Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht erfaßt die Vornahme aller
Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere die Abgabe und
Entgegennahme von Willenserklärungen, welche in diesem Zusammenhang
erforderlich waren oder der Treuhänderin als zweckmäßig erschienen. Nach
Annahme des Angebots kaufte die Treuhänderin am 1. November 1994 für den
Kläger und seine Ehefrau die betreffende Eigentumswohnung von der
Bauträgerin zum Preis von 146.817 DM unter Übernahme eines Teilbetrages aus
der auf dem Grundstück lastenden Grundschuld über 184.282 DM. Ferner nahm
sie namens der Eheleute mit Vertrag vom 20./21. Oktober 1994 bei der
Beklagten ein grundpfandrechtlich gesichertes Annuitätendarlehen in Höhe von
184.282 DM auf. Das Darlehen wurde auf Veranlassung der Treuhänderin auf
Konten des Klägers und seiner Ehefrau bzw. der Bauträgerin valutiert. In der
Folgezeit leisteten die Darlehensnehmer bis ins Jahr 1998 Zahlungen über
insgesamt 35.645,95 DM.
Der Kläger meint, die Beklagte müsse ihn und seine Ehefrau wegen
schuldhafter Aufklärungspflichtverletzung schadensersatzrechtlich so
stellen, als ob sie die überteuerte Wohnung nicht gekauft hätten. Die
gezahlten Zinsen seien außerdem infolge der Nichtigkeit des
Darlehensvertrages nach Bereicherungsrecht zurückzuzahlen.
Das Landgericht hat die ursprünglich auf Zahlung von 53.336,61 DM zuzüglich
Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung der Eigentumswohnung und auf
Freistellung von allen weiteren Ansprüchen der Beklagten aus dem
Darlehensvertrag gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist
erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht nur beschränkt
zugelassenen Revision verfolgt er sein Klageziel, den Zahlungsantrag jedoch
nur noch in Höhe von 7.470 ¤ nebst Zinsen, weiter.
Entscheidungsgründe:
A.
Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
I. Zwar hat das Berufungsgericht im Urteilstenor und in den
Entscheidungsgründen die Zulassung der Revision auf die Fragen beschränkt,
ob bei Nichtigkeit der der Treuhänderin erteilten umfassenden Vollmacht die
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Entbehrlichkeit der dem
Verbraucher gegenüber zu machenden Mindestangaben im Sinne des § 4 Abs. 1
Satz 4 VerbrKrG aufrecht zu erhalten sei und ob die Gutglaubensvorschrift
des § 172 BGB zugunsten der Beklagten trotz der vom Kläger behaupteten engen
Verflechtung mit den Initiatoren des Immobilienmodells bzw. dem Vertrieb
anwendbar sei. Diese Beschränkung der Zulassung ist aber unzulässig.
Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen
Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines
Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision
beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von
mehreren materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte
Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166;
Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371; vom 23.
September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232 und vom 20. April 2004 - XI ZR
171/03, WM 2004, 1230, 1231; siehe auch BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII
ZR 91/02, WM 2003, 2139, 2141). Danach scheidet hier die Beschränkung der
Zulassung auf die angeführten ausschließlich die Wirksamkeit des
Darlehensvertrages der Parteien betreffenden beiden Fragen aus. Der Kläger
macht nur einen prozessualen Zahlungsanspruch geltend, den er aus einem
angeblichen Aufklärungsverschulden und aus ungerechtfertigter Bereicherung
der Beklagten herleitet. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung
handelt es sich nur um einen Streitgegenstand.
II. Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung muß das
angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (BGH, Urteil vom 7.
Juli 1983 - III ZR 119/82, WM 1984, 279, 280). An diesem Grundsatz ist auch
nach der Änderung des Rechtsmittelrechts festzuhalten. Fehlt es an einer
wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht
aber die Zulassung unwirksam, die Revision daher unbeschränkt zuzulassen
(Senatsurteile vom 20. Mai 2003 aaO; vom 23. September 2003, aaO S. 2233 und
vom 20. April 2004, aaO; BGH, Urteil vom 4. Juni 2003, aaO, jeweils
m.w.Nachw.).
B.
Die Revision ist nicht begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, weil
jedenfalls die Höhe des durch das Anlagegeschäft entstandenen Schadens nicht
schlüssig dargetan sei. Von dem sich aus den Erwerbsnebenkosten, den
Zinszahlungen auf den Darlehensvertrag, der Vermittlungsgebühr und den
Nebenkosten für die Wohnung zusammensetzenden Vermögensschaden seien nach
den Regeln über die Vorteilsausgleichung neben den Mieteinnahmen auch die
unstreitig erlangten Steuervorteile abzuziehen. Der Kläger habe daher deren
Höhe angeben müssen. Zwar sei grundsätzlich der Schädiger für bei der
Schadensberechnung zu berücksichtigende Vorteile des Geschädigten
darlegungs- und beweispflichtig. Dieser Grundsatz gelte aber nicht
uneingeschränkt. Vielmehr entspreche es der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs, daß die Darlegungslast des Ersatzpflichtigen, wenn es um
Geschehnisse aus dem Vermögensbereich der anderen Partei gehe, durch eine
ihr gemäß § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO obliegende Mitwirkungspflicht
gemindert werde. In bestimmten Fällen, wozu vor allem auch die
Berücksichtigung steuerlicher Vorteile gehöre, sei der Bundesgerichtshof
sogar von einer Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast ausgegangen. Dem
habe der Kläger mit seinen unsubstantiierten Angaben zur Höhe der
Steuervorteile keine Rechnung getragen.
Der Kläger könne von der Beklagten die aufgrund des Darlehensvertrages
erbrachten Zinsleistungen auch nicht im Wege der bereicherungsrechtlichen
Rückabwicklung erstattet verlangen. Der zwischen der Treuhänderin namens des
Klägers und seiner Ehefrau mit der Beklagten geschlossene Darlehensvertrag
sei wirksam. Daß der umfassende Geschäftsbesorgungsvertrag und die Vollmacht
der Treuhänderin wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB
nichtig sei, stehe dem nicht entgegen, weil sich die Wirksamkeit der
Vollmacht gegenüber der Beklagten aus Rechtsscheingesichtspunkten im Sinne
der § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 2 BGB ergebe. Nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme sei nämlich als erwiesen anzusehen, daß der Beklagten bei
Abschluß des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der notariellen
Vollmachtsurkunde vom 5. Oktober 1994 vorgelegen habe, in der die
Treuhänderin als Bevollmächtigte des Klägers und seiner Ehefrau ausgewiesen
sei.
Die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes führten zu keinem anderen
Ergebnis. Für das Vorliegen einer Haustürsituation komme es nämlich auf die
Situation des Vertreters bei Abschluß des Kreditgeschäfts, nicht auf
diejenige des Vertretenen an.
Der Darlehensvertrag der Parteien sei auch nicht deshalb unwirksam, weil die
der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht nicht die nach § 4 Abs. 1
Satz 4 VerbrKrG a.F. vorgeschriebenen Mindestangaben enthalten habe. Die
diesbezüglichen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs seien zwar zu einer
Zeit ergangen, in der man noch nicht von einer Unwirksamkeit der umfassenden
Treuhandvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz
ausgegangen sei. Aus den neueren höchstrichterlichen Urteilen ergäben sich
aber keine Anhaltspunkte, daß die Erwägungen zur Entbehrlichkeit der
Mindestangaben dem nicht wirksam vertretenen Verbraucher gegenüber einer
erneuten und möglicherweise abweichenden rechtlichen Beurteilung bedürften.
II.
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Entgegen der Ansicht der Revision steht dem Kläger ein
Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus einem Verschulden bei Abschluß
des Darlehensvertrages schon dem Grunde nach nicht zu. Nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei
steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur
Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen
Voraussetzungen verpflichtet, etwa wenn sie in bezug auf spezielle Risiken
des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat
und dies auch erkennen kann (st.Rspr., vgl. zuletzt Senatsurteil vom 23.
März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw.).
a) Ausreichendes Vorbringen des Klägers für eine vorvertragliche
Aufklärungspflicht fehlt.
aa) Entgegen der Ansicht der Revision läßt sich eine vorvertragliche
Aufklärungs- und Hinweispflicht der Beklagten insbesondere nicht aus einem
Wissen der Beklagten um die vom Kläger behauptete "Doppelrolle" der
Treuhänderin als seine Beauftragte, Initiatorin des Bauherrenmodells und
Finanzierungsvermittlerin der Beklagten herleiten. Es ist schon nicht
substantiiert dargetan, woraus sich die Initiatorenstellung bzw.
Finanzierungsvermittlung der Treuhänderin ergeben soll und ob die Beklagte
insoweit zum maßgebenden Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages
gegenüber dem Kläger sowie seiner Ehefrau einen konkreten Wissensvorsprung
besaß. Das von der Revision in diesem Zusammenhang angesprochene Vorbringen
des Klägers in der Berufungsbegründung ist substanz- und beweislos. Die der
Bauträgerin und der Treuhänderin erteilte globale Finanzierungszusage der
Beklagten vom 21. September 1994 gibt für einen Interessenkonflikt, über den
die Beklagte den Kläger und seine Ehefrau nach Treu und Glauben hätte
aufklären müssen, nichts her. Überdies wäre ein etwaiger Interessenkonflikt
der Treuhänderin allein noch kein ausreichender Anhaltspunkt für eine
Schlechterfüllung des Geschäftsbesorgungsvertrages oder ein
aufklärungspflichtiges spezielles Risiko des finanzierten Objekts
(Senatsurteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713). Für ein
konkretes Fehlverhalten der Treuhänderin bei der Finanzierung der
Eigentumswohnung fehlt ebenfalls substantiierter Vortrag des Klägers. Die
Beklagte, die erst nach Abschluß des Geschäftsbesorgungsvertrages mit
Festlegung des Gesamtaufwands für das Kaufobjekt mit dem Kläger und seiner
Ehefrau in geschäftlichen Kontakt getreten ist, hatte deshalb zu einem
aufklärenden Hinweis keinen Anlaß.
bb) Entgegen der Ansicht der Revision mußte die Beklagte den Kläger und
seine Ehefrau auch nicht auf eine im Kaufvertrag angeblich enthaltene und
unmittelbar an den Vertrieb gezahlte "versteckte Innenprovision" in Höhe von
18,4% des Kaufpreises ungefragt hinweisen. Wie der erkennende Senat bereits
in seiner Entscheidung vom 23. März 2004 (XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225)
im einzelnen dargelegt hat, lassen sich die vom III. Zivilsenat des
Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 12. Februar 2004 (III ZR 359/02, WM
2004, 631, 633 f.) insoweit zur Hinweis- und Aufklärungspflicht eines
professionellen Anlagevermittlers entwickelten Grundsätze auf eine Bank, die
eine kreditfinanzierte Anlage nicht empfiehlt, sondern sich auf ihre
Kreditgeberrolle beschränkt, nicht übertragen. Die Ausführungen der Revision
geben zu einer anderen Beurteilung oder gar zu einer Vorlage an den Großen
Senat für Zivilsachen (§ 132 Abs. 2 und 3 GVG) keinen Anlaß.
cc) Die Schadensersatzhaftung der Beklagten ist auch nicht aus einer
schuldhaft unterlassenen Aufklärung über die angebliche Konkursreife der
Generalmieterin und der Mietgarantin herzuleiten. Substantiiertes Vorbringen
des Klägers zur Konkursreife bereits bei Abschluß des Darlehensvertrages im
Oktober 1994 fehlt ebenso wie solches zu einem Wissensvorsprung der
Beklagten. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers sind die Generalmieterin und
die Mietgarantin erst im Jahre 1998 in Konkurs gefallen. Der Beweisantritt
des Klägers in der Berufungsbegründung für ein Wissen der Beklagten um eine
angebliche Konkursreife bereits im Oktober 1994 ist außerdem unbeachtlich.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Beweisantrag, einen
Zeugen zu einer nicht in seiner Person eingetretenen inneren Tatsache zu
vernehmen, nämlich im allgemeinen nur erheblich, wenn schlüssig dargelegt
wird, aufgrund welcher Umstände der Zeuge von der inneren Tatsache Kenntnis
erlangt hat (BGH, Urteil vom 5. Mai 1983 - VIII ZR 94/82, NJW 1983, 2034,
2035 m.w.Nachw.).
b) Abgesehen davon hat der Kläger, wie das Berufungsgericht zutreffend
ausgeführt hat, auch zur Schadenshöhe nicht substantiiert vorgetragen. Für
die im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung erlangten
Steuervorteile traf ihn die sekundäre Darlegungslast (vgl. BGHZ 145, 35, 41;
BGH, Urteile vom 24. November 1998 - VI ZR 388/97, NJW 1999, 714 und vom 5.
Februar 2003 - VIII ZR 111/02, NJW 2003, 1449, 1450). Dieser ist der Kläger
nicht nachgekommen, obwohl er dazu, wie die Revisionsbegründung zeigt, in
der Lage und ihm dies zumutbar war.
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der
Revision den von der Treuhänderin als Vertreterin des Klägers und seiner
Ehefrau mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag vom 20./21. Oktober
1994 für wirksam erachtet und aufgrund dessen auch einen
Bereicherungsanspruch wegen der gezahlten Zinsen verneint.
a) Die der Treuhänderin im Rahmen des umfassenden
Geschäftsbesorgungsvertrages erteilte Vollmacht ist zwar wegen Verstoßes
gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam; das Vertrauen der Beklagten in die
Wirksamkeit der Vollmachtserteilung wird aber durch § 172 BGB geschützt.
aa) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige,
der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines
Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauherrenmodells oder die Beteiligung an
einem Immobilienfonds für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis gemäß Art. 1 §
1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender
Geschäftsbesorgungsvertrag ist, wie auch die Revisionserwiderung nicht in
Zweifel zieht, nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 2.
März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 237, vom 16. März 2004 - XI ZR
60/03, WM 2004, 1127, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223,
vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM
2004, 1230, 1231).
bb) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt nach dem
Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Treuhänderin erteilte
umfassende Vollmacht, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie und das
Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsschließenden zu einem
einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind. Nur so kann das
Ziel des Gesetzgebers, den Rechtsuchenden möglichst umfassend vor
unsachgemäßer Rechtsbesorgung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen
und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden (st.Rspr., siehe
zuletzt Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, aaO S. 1223 und vom
20. April 2004 - XI ZR 164/03, aaO S. 1228 sowie XI ZR 171/03, aaO S. 1231,
jeweils m.w.Nachw.).
cc) Zu Recht ist das Berufungsgericht aber zu dem Ergebnis gelangt, daß die
umfassende Vollmacht der Treuhänderin gegenüber der Beklagten nach §§ 172,
173 BGB als gültig zu behandeln sei.
(1) Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind
die §§ 171 und 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs-
und Anscheinsvollmacht auch dann anwendbar, wenn die umfassende
Bevollmächtigung des Treuhänders (Geschäftsbesorgers) - wie hier -
unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist
(siehe zuletzt BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003,
2375, 2379, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f. und vom
20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 sowie XI ZR 171/03, WM
2004, 1230, 1232). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch unter
Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004
(II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und
II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538)
fest. Der II. Zivilsenat hat darin eine Rechtsscheinvollmacht nach §§ 171
Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB beim kreditfinanzierten Erwerb eines
Immobilienfondsanteils verneint, weil der kreditgebenden Bank bei Abschluß
des Darlehensvertrages die Vollmachtserklärung des Kreditnehmers zugunsten
einer Treuhänderin weder im Original noch in Ausfertigung vorgelegen habe,
und in nicht tragenden Erwägungen die Ansicht vertreten, die §§ 171 Abs. 1
und 172 Abs. 1 BGB fänden bei einem kreditfinanzierten Erwerb eines
Immobilienfondsanteils keine Anwendung, weil der Beitritt zur
Fondsgesellschaft und der finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes
Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bildeten und weil der Rechtsschein
einer wirksamen Vollmacht den einzelnen Anlegern mangels eines
Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet
werden könne. Beide Argumente teilt der XI. Zivilsenat jedenfalls für den
Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte, über den hier zu befinden
ist, nicht.
(a) § 9 Abs. 1 VerbrKrG ist für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers,
der zum Abschluß eines Kreditvertrages zwecks Finanzierung eines
Grundstücksgeschäfts eine notariell beurkundete nichtige Vollmacht erteilt,
rechtlich ohne Bedeutung. Schon systematisch hat § 9 Abs. 1 VerbrKrG, in dem
von Vertretung keine Rede ist, im Zusammenhang mit den §§ 164 ff. BGB nichts
zu suchen (Wallner BKR 2004, 368, 369). Die Rechtsscheinhaftung des
Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach §§ 171 ff. BGB sowie
nach den Grundsätzen über die Anscheins- und Duldungsvollmacht. Den
schutzwürdigen widerstreitenden Interessen des Vertretenen, der eine
nichtige Vollmacht erteilt hat, einerseits und seines Vertragspartners, dem
diese Vollmacht vorgelegt wird, andererseits wird dadurch abschließend und
angemessen Rechnung getragen. Diese Regelungen, auf die die Beklagte
vertrauen durfte, dürfen nicht durch nicht anwendbare Vorschriften beiseite
geschoben werden.
Kreditvertrag und finanziertes Grundstücksgeschäft sind nach ständiger
langjähriger Rechtsprechung aller damit befaßten Senate des
Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht als ein zu einer wirtschaftlichen
Einheit verbundenes Geschäft anzusehen (BGH, Urteile vom 18. September 1970
- V ZR 174/67, WM 1970, 1362, 1363, vom 12. Juli 1979 - III ZR 18/78, WM
1979, 1054, vom 13. November 1980 - III ZR 96/79, WM 1980, 1446, 1447 f.,
vom 9. Oktober 1986 - III ZR 127/85, WM 1986, 1561, 1562, vom 31. März 1992
- XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905, vom 19. Mai 2000 - V ZR 322/98, WM 2000,
1287, 1288). In Anlehnung an diese höchstrichterliche Rechtsprechung hat der
Gesetzgeber in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG bestimmt, daß die Regelungen über
verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite im Sinne des § 3 Abs. 2
Nr. 2 VerbrKrG keine Anwendung finden. Dies gilt nach dem eindeutigen
Wortlaut des Gesetzes für Realkredite im Sinne dieser Vorschrift ausnahmslos
(BGHZ 150, 248, 262; 152, 331, 337; BGH, Urteile vom 15. Juli 2003 - XI ZR
162/00, ZIP 2003, 1741, 1743 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM
2003, 2410, 2411 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622).
Diese Regelung und der damit verbundene Ausschluß des Einwendungsdurchgriffs
erscheinen auch deshalb sinnvoll, weil Kaufverträge über Immobilien, anders
als Beitrittserklärungen zu Immobilienfonds, der notariellen Beurkundung
nach § 313 BGB a.F. (jetzt: § 311 b Abs. 1 BGB) bedürfen (Bungeroth WM 2004,
1505, 1509) und dem Erwerber die Bedeutung und Tragweite des Geschäfts
dadurch vor Augen geführt wird.
Ein Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG liegt jedenfalls bei
einem finanzierten Grundstücksgeschäft auch dann vor, wenn der Erwerber ein
Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes (teilweise)
übernimmt. Nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG kommt es
lediglich darauf an, ob der Kredit nach dem Kreditvertrag von der Sicherung
durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wurde. Ob der Kreditnehmer selbst
Sicherungsgeber ist, ist nach allgemeiner Meinung ohne Belang (statt aller
Staudinger/Kessal-Wulf, BGB 13. Bearb. 2001 § 3 VerbrKrG Rdn. 33; MünchKomm/Ulmer,
BGB 3. Aufl. § 3 VerbrKrG Rdn. 27). Der Wortlaut stellt überdies auch nicht
auf die tatsächliche Bestellung eines Grundpfandrechts ab, sondern auf die
Vereinbarung einer grundpfandrechtlichen Absicherung im Kreditvertrag
(Staudinger/Kessal-Wulf aaO).
Ob es angesichts dessen, wie der II. Zivilsenat in seinen Entscheidungen vom
14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1533
und II ZR 407/02, WM 2004,
1536, 1540) für Kreditverträge zur Finanzierung von
Immobilienfondsbeteiligungen unter Berücksichtigung der Richtlinie
87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und
Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit
(Verbraucherkreditrichtlinie, ABl. EG 1987, Nr. 42 S. 48 i.d.F. der
Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl. EG Nr.
61, S. 14) gemeint hat, überhaupt möglich ist, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG
dahin auszulegen, daß er nur bei der Bestellung eines Grundpfandrechts durch
den Kreditnehmer selbst gilt, erscheint sehr zweifelhaft, zumal Art. 2 Abs.
3 der Verbraucherkreditrichtlinie gerade auch Art. 11 der
Verbraucherkreditrichtlinie, der finanzierte Geschäfte regelt, für
Realkredite ausdrücklich für nicht anwendbar erklärt, bedarf aber keiner
abschließenden Entscheidung. Jedenfalls ist die vom II. Zivilsenat
befürwortete Auslegung bei grundpfandrechtlich abgesicherten Krediten zur
Finanzierung von Grundstücksgeschäften unter Hinweis auf die
Verbraucherkreditrichtlinie nicht möglich. Diese findet nämlich nach Art. 2
Abs. 1 auf Kreditverträge allgemein, nicht nur auf Realkreditverträge, die
hauptsächlich zum Erwerb von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder an
einem Gebäude dienen, erklärtermaßen keine Anwendung. Jedenfalls insoweit
kann davon, daß die Verbraucherkreditrichtlinie einen "umfassenden Schutz
des Verbrauchers im Rahmen von Verbraucherkreditverträgen" bezwecke (so II.
Zivilsenat, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02,
WM 2004, 1529, 1533 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540), keine Rede sein.
Das weitere Argument des II. Zivilsenats in seinen vorgenannten
Entscheidungen, die Ausnahme des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertige sich
aus dem Umstand, "daß eine grundpfandrechtliche Sicherung eine mit
besonderen Schutzvorkehrungen verbundene Beurkundung voraussetzt, in
Deutschland die Beurkundung durch einen Notar mit entsprechender Belehrung
nach § 17 BeurkG", ist schon im Ansatz unzutreffend. Die Bestellung von
Grundpfandrechten in Deutschland bedarf keiner notariellen Beurkundung,
sondern ist nach § 873 Abs. 1 BGB formfrei möglich (vgl. statt aller
Palandt/Bassenge, BGB 63. Aufl. § 873 Rdn. 9). Auch erfordert die
Eintragungsbewilligung nach § 19 GBO keine notarielle Beurkundung, sondern
bedarf lediglich einer notariell beglaubigten Unterschrift des
Grundstückseigentümers (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO). Bei einer
Unterschriftsbeglaubigung ist eine Belehrung durch den Notar nicht
vorgesehen (§ 39 BeurkG) und findet in aller Regel auch nicht statt.
Abgesehen davon ist auch vom Standpunkt des II. Zivilsenats aus nicht
ersichtlich, wie einer notariellen Belehrung bei der Grundschuldbestellung,
die selbstverständlich erst nach Abschluß des Realkreditvertrages erfolgen
kann, noch eine Schutz- und Warnfunktion zukommen kann.
(b) Auch die zweite Erwägung des II. Zivilsenats in seinen Entscheidungen
vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und
II ZR 407/02, WM
2004, 1536, 1538), mit der er §§ 171 ff. BGB für nicht anwendbar erklärt,
weil der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht den einzelnen Anlegern
mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht
zugerechnet werden könne, entbehrt einer gesetzlichen Verankerung und ist
mit grundlegenden Prinzipien des Vertretungsrechts nicht vereinbar. §§ 171
ff. BGB setzen kein irgendwie geartetes Vertrauensverhältnis zwischen dem
Vertreter und dem Vertretenen voraus, sondern knüpfen ausschließlich an die
Vorlage der vom Vertretenen ausgestellten Vollmachtsurkunde und den guten
Glauben des Vertragspartners an die Wirksamkeit der Vollmacht an. Ein
Konflikt zwischen dem Interesse des Vertreters und dem des Vertretenen
rechtfertigt anerkanntermaßen die Anwendung des § 181 BGB nicht (BGHZ 91,
334, 337). Selbst die Übernahme, Verbürgung oder Bestellung einer dinglichen
Sicherheit durch den Vertreter für eine eigene Schuld zu Lasten des
Vertretenen wird von § 181 BGB nicht erfaßt (Staudinger/Schilken, BGB 13.
Bearb. § 164 Rdn. 43; MünchKomm/Schramm, BGB 4. Aufl. § 181 Rdn. 35; Soergel/Leptien,
BGB 13. Aufl. § 181 Rdn. 34; RGRK/Steffen, BGB 12. Aufl. § 181 BGB Rdn. 11;
Erman/Palm, BGB 11. Aufl. § 181 Rdn. 20). Der Schutz des Vertretenen wird
vielmehr im Einzelfall nur unter den besonderen Voraussetzungen des
Mißbrauchs der Vertretungsmacht gewährleistet. Nichts spricht dafür, dies
bei Vorlage einer vom Vertretenen ausgestellten nichtigen Vollmacht durch
den Vertreter im Rahmen der §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB anders zu sehen.
Ohne in jedem Einzelfall zu treffende Feststellungen kann deshalb nicht
davon ausgegangen werden, die nach dem Anlagekonzept vorgesehene
Einschaltung und Bevollmächtigung des Treuhänders beruhe nicht auf einer
eigenverantwortlichen Entscheidung des einzelnen Anlegers, sondern sei mit
Billigung der Bank durch die Initiatoren des Immobilienfondsmodells gegen
seinen ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen ohne ausreichende Wahrung
seiner schutzwürdigen Interessen erfolgt. Ohne konkrete Feststellungen zu
kollusiven Absprachen zwischen Bank, Initiator des Anlagemodells und
Treuhänder zum Nachteil des Erwerbers, für die hier schon substantiiertes
Vorbringen fehlt, kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, die Bank
wisse, daß der Treuhänder Teil einer einheitlichen Vertriebsorganisation
sei.
Erst recht geht es nicht an, die Regelungen der §§ 171 ff. BGB in solchen
Fällen einfach für nicht anwendbar zu erklären. Zwar kann eine Güterabwägung
dazu führen, daß die Schutzinteressen des Vollmachtgebers ausnahmsweise
höher zu bewerten sind als die des auf die Vollmachtskundgabe vertrauenden
Vertragspartners, etwa weil die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber
entwendet worden ist (vgl. BGHZ 65, 13 ff.). Davon kann indes bei Anlegern
wie dem Kläger und seiner Ehefrau, die sich nach dem Besuch einer
Immobilienmesse zum Erwerb einer Eigentumswohnung entschließen, um Steuern
zu sparen, und die sich um die dafür erforderlichen Geschäfte ebenso wenig
kümmern wollen wie um die Verwaltung und Vermietung der Wohnung, sondern
alles in fremde Hände legen und einer Treuhänderin deshalb eine notariell
beurkundete Vollmacht erteilen, keine Rede sein. Wenn solche Anleger davon
absehen, das Anlageobjekt mit einem Investitionsvolumen von hier immerhin
184.282 DM sorgfältig zu prüfen, und sich dieses nicht rechnet, etwa weil
Steuervorteile oder Mieten aus welchen Gründen auch immer nicht in dem
prognostizierten Umfang zu erzielen sind, die Eigentumswohnung überteuert
ist oder der erhoffte Wertzuwachs nicht eintritt, so kann dies nicht zu
Lasten der kreditgebenden Bank gehen. Das Kreditverwendungsrisiko hat allein
der Darlehensnehmer zu tragen, es darf nicht auf die kreditgebende Bank, die
mit dem Bonitätsrisiko des Darlehensnehmers belastet ist, abgewälzt werden
(vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623).
(c) Einer Vorlage an den Großen Senats für Zivilsachen nach § 132 Abs. 2 GVG
bedarf es, was der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht
anders gesehen hat, nicht, da es sich bei den Erwägungen des II. Zivilsenats
um obiter dicta handelt und für die Kreditfinanzierung von Immobilien, wie
dargelegt, zum Teil andere Bestimmungen gelten als für die Finanzierung von
Immobilienfondsbeteiligungen. Unter Berücksichtigung dessen ist zur Zeit
auch eine Vorlage nach § 132 Abs. 4 GVG unter Berücksichtigung aller
Umstände des Falles nicht veranlaßt.
(2) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß der Beklagten
spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der die
Treuhänderin als Vertreterin des Klägers und seiner Ehefrau ausweisenden
notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. BGHZ 102, 60, 63;
zuletzt Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228
und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232 m.w.Nachw.). Das war hier nach den von
der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts der
Fall.
Dabei genügt in Fällen der vorliegenden Art, wie der Senat bereits in seinem
Urteil vom 16. März 2004 (XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128) näher dargelegt
hat, die Vorlage der in dem notariell beurkundeten
Geschäftsbesorgungsvertrag enthaltenen Vollmacht; der Vorlage einer
Ausfertigung der notariell beurkundeten Annahme des Vertragsantrags der
Erwerber durch die Geschäftsbesorgerin bedarf es ebensowenig wie der Vorlage
der Stammurkunde, auf die in dem Antrag der Erwerber auf Abschluß eines
Geschäftsbesorgungsvertrages Bezug genommen worden ist, da die der
Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht, die ausdrücklich auch
Darlehensverträge umfaßt, ohne die Stammurkunde verständlich und ausreichend
bestimmt ist. Die Ausführungen der Revision geben zu einer anderen
Beurteilung keinen Anlaß.
(3) Entgegen der Auffassung der Revision ist es der Beklagten auch nicht
verwehrt, sich auf den Gutglaubensschutz nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB
zu berufen, weil sich ihr anhand des Inhalts der Vollmachtsurkunde im
Oktober 1994 die Nichtigkeit der der Geschäftsbesorgerin erteilten Vollmacht
hätte aufdrängen müssen. Zwar wird der gute Glaube an den gemäß §§ 171, 172
BGB gesetzten Rechtsschein nach § 172 Abs. 2, § 173 BGB nur geschützt, wenn
der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des
Rechtsgeschäfts nicht kennt oder kennen muß. Dabei kommt es nach dem
eindeutigen Gesetzeswortlaut nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen
der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf
die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst
(Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2.
Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR
60/03, WM 2004, 1127, 1128 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004,
1221, 1224).
Daran fehlt es hier. Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des
Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines
umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen
Vollmacht des Treuhänders gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB
gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. zuletzt Senatsurteile vom 16. März 2004,
aaO S. 1128 und vom 23. März 2004, aaO m.w.Nachw.; BGH, Urteile vom 14. Juni
2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536,
1538). Der Einwand der Revision, die fehlende Legitimationswirkung der
Vollmachtsurkunde ergebe sich in Verbindung mit dem überreichten Angebot auf
Abschluß eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages unter
Berücksichtigung des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 11. Juni 1976 (I ZR
55/75, NJW 1976, 1635, 1636) aus ihr selbst, greift, wie der Senat in seinem
Urteil vom 16. März 2004 (XI ZR 60/03, WM 2004, 1126, 1127) näher dargelegt
hat, nicht. Aus damaliger Sicht mußte die Beklagte einen Verstoß der
Treuhänderin gegen das Rechtsberatungsgesetz bei Beachtung der im Verkehr
notwendigen Sorgfalt (§ 276 BGB a.F.) nicht erkennen, zumal die Vollmacht
notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83,
WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die
Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145, 265, 275 ff.).
(4) Damit erweist sich zugleich die weitere Annahme der Revision als
unzutreffend, die Beklagte könne sich auf Rechtsscheingesichtspunkte nicht
berufen, weil sie - wie der Kläger geltend gemacht hat - an der
gesetzwidrigen Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin mitgewirkt habe. Eine
etwaige Mitwirkung der Bank an der unerlaubten Rechtsbesorgung schließt den
Gutglaubensschutz nach §§ 171 ff. BGB nicht aus, wenn der Verstoß gegen das
Rechtsberatungsgesetz seinerzeit - wie hier - von den Beteiligten nicht zu
erkennen war (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004,
417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 69/03, WM 2004, 1127, 1128).
b) Der Darlehensvertrag ist auch nicht seinerseits wegen Verstoßes gegen
Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig, weil - wie die Revision geltend
macht - die Beklagte in einer Weise mit der Geschäftsbesorgerin
zusammengearbeitet habe, daß ihre Tätigkeit als Beteiligung an der
unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden müsse. Das ist nach der
Rechtsprechung des Senats, von der auch die Revision ausgeht, nur der Fall,
wenn sich der Darlehensvertrag als wirtschaftliches Teilstück zur Erreichung
eines verbotenen Gesamtzwecks darstellt. Davon kann, wie der Senat bereits
in seinen Urteilen vom 3. Juni 2003 (XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712 f.),
vom 16. März 2004 (XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1129) und vom 23. März 2004
(XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224) im einzelnen dargelegt hat, bei einem
kreditfinanzierten Immobilienerwerb zu Steuersparzwecken anders als bei den
sogenannten Unfallhilfefällen in aller Regel keine Rede sein. Die
Ausführungen der Revision geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß.
Die darin vertretene Ansicht, die Beklagte habe 1994 die "Entmündigung" des
Klägers durch die Treuhänderin verhindern und darauf bestehen müssen,
Darlehensverhandlungen mit dem Kläger selbst zu führen, entbehrt jeder
Grundlage. Die von der Revision angeregte Vorlage an den Großen Senat für
Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 und 3 GVG ist nicht veranlaßt; die
Rechtsprechung des Senats weicht von der des I., III. und VI. Zivilsenats
ersichtlich nicht ab.
c) Auch vermag sich der Kläger - anders als die Revision meint - nicht mit
Erfolg auf ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz zu berufen.
Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es - wie das
Berufungsgericht zu Recht hervorgehoben hat - für das Vorliegen einer
Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG grundsätzlich auf die Situation des
Vertreters bei Abschluß des Darlehensvertrages, nicht aber des Vertretenen
bei der Vollmachtserteilung an (vgl. BGHZ 144, 223, 227; BGH, Urteil vom 13.
März 1991 - XII ZR 71/90, WM 1991, 860, 861; zuletzt Senatsurteil vom 25.
März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065). Aus dem Umgehungsverbot im
Sinne des § 5 HWiG ist ein Widerrufsrecht des Klägers und seiner Ehefrau
nicht herzuleiten. Nichts spricht dafür, daß die für sie tätig gewordene
Treuhänderin mit Wissen und Wollen der Beklagten zur Vermeidung der
Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsgesetzes eingeschaltet worden ist.
d) Ebenso ergibt sich auch aus dem Verbraucherkreditgesetz kein
Nichtigkeitsgrund. Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats
muß die Vollmacht zum Abschluß eines Kreditvertrages die Pflichtangaben nach
§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden
Fassung nicht enthalten (Senat BGHZ 147, 262, 266 ff.; zuletzt Senatsurteile
vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 420 und vom 23. März 2004
- XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 m.w.Nachw.). Dies gilt - wie auch die
Revision nicht in Abrede stellt - unabhängig davon, ob die Vollmacht von
Anfang an wirksam ist oder ob sie nur gemäß §§ 171 ff. BGB als gültig zu
behandeln ist. Ein Verstoß gegen das Umgehungsverbot des § 18 Satz 2
VerbrKrG ist der Beklagten nicht vorzuwerfen. Für die Auffassung der
Revision, daß die Treuhänderin bei wertender Betrachtungsweise nicht als
Vertreterin des Klägers und seiner Ehefrau angesehen werden könne, fehlt aus
den dargelegten Gründen bereits die notwendige Tatsachengrundlage.
III.
Die Revision des Klägers konnte demnach keinen Erfolg haben und war deshalb
zurückzuweisen.
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