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Schadensersatz bei
unterbliebener Widerrufsbelehrung (im Anschluß an
EuGH v. 25.10.2005 Rs. C-229/04
- Crailsheimer Volksbank);
Verschuldensprinzip (§ 276 BGB); Rechtsirrtum als Entschuldigungsgrund
BGH, Urteil vom 26. Februar
2008 - XI ZR 74/06
Fundstelle:
NJW 2008, 1585
Amtl. Leitsatz:
a) Ist die Vollmacht des
Treuhänders eines Steuersparmodells wegen Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz nichtig, kann sich der Verkäufer des Modells auch dann
gegenüber dem Käufer auf den Gutglaubensschutz nach §§ 171, 172 BGB berufen,
wenn er das Erwerbsmodell initiiert und konzipiert sowie den Treuhänder
ausgesucht hat.
b) Ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen
unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 HWiG kommt auch dann in
Betracht, wenn die Haustürsituation nicht bei Vertragsabschluss, sondern nur
bei dessen Anbahnung vorgelegen hat.
Zentrale Probleme:
S. insbes. die Anm. zu BGHZ
168, 1 sowie BGHZ 169, 109, 120 Tz. 41. Es
geht wieder einmal um einen der tragischen "Schrottimmoblienfälle", die sich
aber weder vom Sachverhalt noch von den Rechtsfragen über einen Kamm scheren
lassen.
Paradigmatisch ist der vorliegende Fall, in welchem eine
ganze Reihe grundlegender Probleme des Stellvertretungsrechts, der
Sittenwidrigkeit von Verträgen und des Haftungs- und Verbraucherschutzrechts
begegnen. Man kann hier nicht aus "einem Punkte kurieren". Trotz der
Aufhebung des Berufungsurteils zeigt der Senat mannigfaltige Wege auf, auf
welchen man zu einer Abweisung der Klage kommen könnte.
Von Interesse sind dabei insbesondere die Ausführungen des Senats zum
Verschuldensprinzip sowie zum fehlenden Verschulden im Fall des
Rechtsirrtums (Rn. 17 ff): Hier war eine
Widerrufsbelehrung unterblieben. In der Folge von
EuGH v. 25.10.2005 Rs. C-229/04
- Crailsheimer Volksbank wird die Pflicht zur Belehrung nicht nur
als Obliegenheit, sondern als echte Rechtspflicht angesehen, bei deren
Verletzung ein Schadensersatzanspruch (jetzt aus § 280 I BGB) in
Betracht kommt. Dieser setzt aber Vertretenmüssen voraus, wofür § 276 I eben
grundsätzlich Verschulden, d.h. Vorsatz oder Fahrlässigkeit voraussetzt (Verschuldensprinzip).
Anders als im Strafrecht muß der Vorsatz aber auch das Bewußtsein der
Rechtswidrigkeit des Erfolges umfassen (sog. Vorsatztheorie). Wer
also in irrtümlicher Annahme eines Rechtfertigungsgrundes handelt, handelt
nicht wie im Strafrecht lediglich schuldlos (s. § 17 StGB), sondern bereits
ohne Vorsatz und damit allenfalls fahrlässig. Da hier zwar die Belehrung
bewußt unterlassen wurde, der Beklagte aber nicht wußte, daß er dazu
verpflichtet war, liegt kein Vorsatz, sondern allenfalls Fahrlässigkeit vor.
Damit kommt es darauf an, ob der Rechtsirrtum, nicht Belehren zu müssen,
hier fahrlässig war. Nur in den seltenen Fällen seiner Unvermeidbarkeit ist
ein solcher Irrtum nicht fahrlässig, s. dazu etwa
BGH NJW 2008,
840).
Für einen Überblick zum Vertretenmüssen s. S. Lorenz JuS 2007, 611. Zur
Vollmachtsproblematik s. die Anm. zu BGH
NJW-RR 2003, 1203
sowie zu
BGH v. 22.10.2003 - IV ZR 398/02 m.w.N.
©sl 2008
Tatbestand:
1 Die Klägerin, eine Bank, und der Beklagte streiten über Ansprüche im
Zusammenhang mit einem Darlehensvertrag zum Erwerb eines Appartements.
2 Der Beklagte wurde im Jahr 1992 von einem für die P. GmbH & Co. KG tätigen
Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital ein
Appartement nebst Pkw-Stellplatz in einem in Bau befindlichen so genannten
Boarding-House bei S. zu erwerben. Bei dem von der W. KG (im Folgenden:
Bauträgerin) errichteten Objekt handelt es sich um eine in Teileigentum
aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern gemeinsam
beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und dem längeren
Aufenthalt von Gästen dienen sollte.
3 Am 8. September 1992 unterbreitete der Beklagte der T. GmbH (im Folgenden:
Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines
Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb eines 26,12 qm großen
Appartements nebst Tiefgaragen-Stellplatz. Zugleich erteilte der Beklagte
der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz
nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, ihn in allen Angelegenheiten zu
vertreten, die mit der Durchführung des Erwerbs des Teileigentums im
Zusammenhang stehen, insbesondere in seinem Namen den Kaufvertrag,
Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen
und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot
an und schloss am 29. September 1992 namens des Beklagten mit der
Bauträgerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement
nebst Stellplatz zu einem Kaufpreis von 160.784,39 DM, von dem auf das
Appartement ein Kaufpreisanteil von 140.264,38 DM entfiel. Zur Finanzierung
des Gesamtaufwandes von 237.327,35 DM schloss der Beklagte - neben einem
weiteren mit einer anderen Bank zustande gekommenen Darlehensvertrag -
persönlich unter dem 6. Oktober 1992 mit der Klägerin einen Vertrag über ein
Annuitätendarlehen in Höhe von 143.697,10 DM, das vereinbarungsgemäß durch
Grundschulden abgesichert wurde. Der Vertrag enthielt eine
Widerrufsbelehrung entsprechend § 7 VerbrKrG (in der bis zum 30. September
2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.). Der Nettokreditbetrag von
129.327,39 DM wurde dem im Darlehensvertrag bezeichneten Girokonto des
Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs eingesetzt.
4 Das Boarding-House wurde im Februar 1993 fertig gestellt und danach von
einer Pächterin betrieben, die bereits nach fünf Monaten die Pachtzahlungen
einstellte und Anfang 1994 insolvent wurde. Im Herbst 1995 fiel auch die
Bauträgerin in Konkurs. Der Betrieb wird seit 1995 von einer Gesellschaft
fortgeführt, die die Eigentümer der Appartements zu diesem Zweck gründeten.
5 Wegen rückständiger Raten kündigte die Klägerin am 30. Januar 1998 den
Darlehensvertrag und das Kontokorrentkonto. Mit Schriftsatz vom 25.
September 2001 widerrief der Beklagte seine Darlehensvertragserklärung nach
dem Haustürwiderrufsgesetz.
6 Die Klägerin begehrt mit der Klage, gestützt auf ihre Kündigung, die
Rückzahlung des Darlehens und den Ausgleich des Sollsaldos auf dem Girokonto
des Beklagten in Höhe von insgesamt 145.133,98 DM nebst Zinsen seit dem 21.
Februar 1998. Hilfsweise, für den Fall eines wirksamen Widerrufs des
Darlehensvertrages, verlangt sie die Zahlung von 109.804,75 € nebst Zinsen
seit dem 1. Oktober 2001 und von weiteren 3.867,12 € nebst Zinsen seit dem
21. Februar 1998.
7 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten
hat das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Nach Aufhebung des
Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache durch Urteil des erkennenden
Senats vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620) hat das
Berufungsgericht dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (im
Folgenden: EuGH) mehrere Fragen hinsichtlich der Auslegung der Richtlinie
85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz
im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG
Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") zur
Vorabentscheidung vorgelegt (OLG Bremen WM 2004, 1628) und nach deren
Beantwortung (EuGH WM 2005, 2086) die Klage erneut abgewiesen. Mit der - vom
Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Klägerin die
Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
8 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
9 Das Berufungsgericht (WM 2006, 758) hat zur Begründung seiner Entscheidung
im Wesentlichen ausgeführt:
10 Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens nach §
607 BGB a.F., weil der Beklagte den Darlehensvertrag wirksam widerrufen
habe; er sei zu dessen Abschluss in einer Haustürsituation bestimmt worden,
die erteilte Widerrufsbelehrung habe nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 1
HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden:
a.F.) entsprochen.
11 Der Klägerin stehe auch kein Anspruch auf Rückabwicklung des
Darlehensvertrages gemäß § 3 HWiG a.F. zu. Zwar könne der Beklagte diesem
Anspruch weder einen Schadensersatzanspruch aus einer eigenen
Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin wegen einer Fehlinformation über
die Mittelverwendungskontrolle oder aus Prospekthaftung noch - mangels
Zurechenbarkeit nach § 278 BGB - einen Schadensersatzanspruch aus einer
Pflichtverletzung des Vermittlers entgegenhalten. Auch sei die Verpflichtung
des Beklagten zur Rückzahlung der Darlehensvaluta nicht nach § 9 VerbrKrG
a.F. erloschen, weil diese Vorschrift auf einen Realkredit weder direkt noch
analog anwendbar sei. Der Beklagte habe aber gegen die Klägerin wegen
unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. einen Anspruch
auf Befreiung von den mit dem finanzierten Geschäft verbundenen Risiken aus
Verschulden bei Vertrags-schluss. Dabei könne dahinstehen, ob die Klägerin
insoweit ein Verschulden treffe oder ob sie bei Vertragsschluss im Jahr 1992
im Hinblick auf den Wortlaut von § 5 Abs. 2 HWiG a.F. und das Fehlen
höchstrichterlicher Entscheidungen einem unverschuldeten Rechtsirrtum
unterlegen sei; wegen der vom EuGH verlangten Risikoverlagerung sei ein
echtes Verschulden nicht zu verlangen, zumal auch § 276 Abs. 1 BGB a.F. eine
Haftung für nur objektiv pflichtwidriges Verhalten nicht ausschließe. Im
Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung hätte der Beklagte die
Möglichkeit gehabt, sowohl den Kreditvertrag zu widerrufen als auch von dem
- zeitlich früher vereinbarten - finanzierten Immobilienkauf wieder Abstand
zu nehmen; bei Abschluss des Kaufvertrages sei der Beklagte nicht wirksam
vertreten worden, weil der Geschäftsbesorgungsvertrag und die der
Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1
Abs. 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig seien und der Bauträgerin als
Verkäuferin eine Berufung auf den Rechtsscheintatbestand der §§ 171, 172 BGB
verwehrt sei. Der Beklagte müsse nicht konkret nachweisen, dass er den
Darlehensvertrag im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung
fristgerecht widerrufen hätte; hierfür spreche vielmehr eine widerlegliche,
hier jedoch nicht widerlegte Vermutung, weil der kreditfinanzierte Erwerb
des Appartements für den Beklagten unvernünftig gewesen sei.
II.
12 Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten
nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich
ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen unterbliebener
Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. nicht bejahen.
13 1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe seine auf den
Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach dem
Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen, ist allerdings rechtsfehlerfrei
und wird von der Revision auch nicht angegriffen.
14 2. Das Berufungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass
der Beklagte infolge des Widerrufs an sich gemäß § 3 Abs. 1, 3 HWiG a.F. zur
Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages und zu dessen marktüblicher
Verzinsung verpflichtet ist (vgl. hierzu Senat BGHZ 152, 331, 336, 338;
168, 1, 8 Tz. 20; 169, 109, 119 Tz. 38; zuletzt Senatsurteile vom 19.
Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 18 und vom 6. November
2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 16; jeweils m.w.Nachw.) und
die Klägerin nicht auf das Appartement mit der Begründung verweisen kann,
bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es
sich um ein verbundenes Geschäft (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 337; 168, 1,
9 Tz. 21; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006,
2347, 2348 Tz. 13, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154
Tz. 19 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 17;
jeweils m.w.Nachw.).
15 § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2
VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte
Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat
BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; 168, 1, 9 Tz. 21;
Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 18;
jeweils m.w.Nachw.). Dies ist hier - wie der Senat bereits mit Urteil vom
27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622) entschieden hat -der Fall.
16 Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung, die sich insoweit auf
Schnauder JZ 2006, 1049, 1054 beruft, kommen auch eine einschränkende
Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG oder eine analoge Anwendung von § 9
VerbrKrG a.F. auf Realkreditverträge, die zwar nicht nach § 7 VerbrKrG a.F.,
wohl aber nach § 1 HWiG a.F. widerrufen werden können, nicht in Betracht.
Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats bilden Grundpfandkredit
und finanziertes Immobiliengeschäft ausnahmslos kein verbundenes Geschäft
(vgl. nur BGHZ 168, 1, 11 f. Tz. 29;
Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1258 f. Tz.
25; jeweils m.w.Nachw.). Der Gesetzgeber hat mit § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG
eine abschließende Regelung geschaffen, die zum einen keinen Raum für eine
teleologische Reduktion lässt und zum anderen eine analoge Anwendung des § 9
VerbrKrG verbietet. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs.
3 Satz 3 BGB für die Zukunft ein verbundenes Geschäft bei Krediten zum
Erwerb einer Immobilie nicht mehr generell ausgeschlossen hat, ist entgegen
der Auffassung der Revisionserwiderung nicht geeignet, das Verständnis der
zuvor geltenden, anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (Senat BGHZ 167,
223, 231 Tz. 22; Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008,
115, 117 Tz. 22).
17 3. In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist
allerdings die Bejahung eines Schadensersatzanspruchs des Beklagten wegen
unterlassener Widerrufsbelehrung.
18 a) Das Berufungsgericht ist noch zutreffend davon ausgegangen, dass
zur Umsetzung der Urteile des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079, 2085
f. Tz. 94 ff. - Schulte und WM 2005, 2086, 2089 Tz. 48 f. - Crailsheimer
Volksbank) in nationales Recht ein Schadensersatzanspruch des Anlegers aus
Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung
gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. gegeben sein kann, weil diese Vorschrift eine
Rechtspflicht des Unternehmers begründet (Senat
BGHZ 169, 109, 120 Tz. 41) und die hier in dem Darlehensvertrag
enthaltene Widerrufsbelehrung nach § 7 Abs. 2 VerbrKrG a.F. den
Anforderungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. nicht genügte (st.Rspr.; vgl.
nur Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und
vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 25). Dies setzt
aber - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden und näher
begründet hat - voraus, dass der Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des
Abschlusses des Darlehensvertrages an den Kaufvertrag noch nicht gebunden
war, das Unterlassen der Widerrufsbelehrung auf einem Verschulden der
finanzierenden Bank, insbesondere einem vom Berufungsgericht
festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtum, beruht und die
Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststeht (Senat BGHZ 169,
109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03,
Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f.
Tz. 26, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20 und
vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 121 Tz. 55).
19 b) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, kommt ein solcher
Schadensersatzanspruch grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn die
Haustürsituation - was das Berufungsgericht hier offen gelassen hat - nicht
beim Vertragsabschluss, sondern nur bei dessen Anbahnung vorlag (ebenso OLG
Frankfurt/Main OLGR 2007, 185, 186; Hofmann WM 2006, 1847, 1851; Kulke NJW
2007, 360, 361; Staudinger NJW 2005, 3521, 3522; a.A. Thume/Edelmann BKR
2005, 477, 486; krit. auch Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Roth WuB IV D. § 3
HWiG 2.06). Der gegenüber dem Haustürwiderrufsgesetz engere
Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie rechtfertigt es nicht, die
Haftung nach nationalem Recht wegen fehlender Belehrung auf solche Fälle zu
beschränken (vgl. Senat BGHZ 150, 248, 260 ff.; BGHZ 159, 280, 284 f.; BGH,
Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 m.w.Nachw.).
20 c) Unzutreffend ist hingegen die Ansicht des Berufungsgerichts, es könne
dahinstehen, ob der Belehrungsverstoß auf einem Verschulden der Klägerin
beruhe, weil die vom EuGH verlangte Risikoverlagerung ohne Feststellung
eines echten Verschuldens zu erfolgen habe.
21 Wie der Senat - allerdings erst nach Erlass des Berufungsurteils
-entschieden und im Einzelnen begründet hat, setzt ein
Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen
unterbliebener Belehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. zwingend ein Verschulden
der finanzierenden Bank voraus (vgl. Senat BGHZ
169, 109, 120 f. Tz. 42; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR
265/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 29, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03,
Umdruck S. 13 Tz. 25 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210,
3213 Tz. 19). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts enthält § 276
Abs. 1 BGB a.F. gerade den allgemeinen Grundsatz, dass eine
Schadensersatzpflicht in der Regel nur bei schuldhaftem Verhalten besteht.
Für eine eine verschuldensunabhängige Haftung begründende andere Bestimmung,
die sich aus dem Gesetz, den vertraglichen Vereinbarungen oder dem Inhalt
des Schuldverhältnisses ergeben kann, fehlt hier jeder Anhalt (Senat
BGHZ 169, 109, 120 f. Tz. 42); eine solche - hier einschlägige -
Vorschrift wird auch vom Berufungsgericht nicht genannt.
22 Das Berufungsgericht hätte daher dem Vorbringen der Klägerin nachgehen
müssen, dass sie einem unverschuldeten Rechtsirrtum unterlegen gewesen sei,
weil sie bei der damaligen Vertragsgestaltung nicht habe davon ausgehen
können und müssen, zu einer Widerrufsbelehrung nach dem
Haustürwiderrufsgesetz verpflichtet zu sein. Ob hier allerdings - wie die
Revision meint - ein Verschulden bereits deshalb zu verneinen ist, weil die
Klägerin im Oktober 1992 im Hinblick auf den Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG
a.F. eine Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz für entbehrlich halten
durfte, ist nicht unzweifelhaft. Immerhin bejahte bereits damals ein im
Deutschen Sparkassenverlag verlegter Leitfaden (Steppeler,
Vordruck-Leitfaden Verbraucherkreditgesetz 1. Aufl. 1991 S. 104) das
Nebeneinander-Bestehen von zwei gleichgerichteten Widerrufsrechten nach dem
Haustürwiderrufsgesetz und dem Verbraucherkreditgesetz. Von anderer Seite
wurde ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz bei Realkrediten
i.S. von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dagegen verneint (Bruchner, in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt,
Verbraucherkreditgesetz 1. Aufl. 1992 Art. 3 Rdn. 2; wohl auch Scholz,
Verbraucherkreditverträge 2. Aufl. 1992 Rdn. 310; uneinheitlich:
Münstermann/ Hannes, Verbraucherkreditgesetz 1991 § 3 Rdn. 159 einerseits
und Art. 3 Rdn. 887 andererseits), wobei zum Teil "als sichere Lösung" eine
Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz empfohlen wurde (Scholz aaO).
Aufgrund dessen kann für das Jahr 1992 eine uneingeschränkt herrschende
Rechtsauffassung, nach welcher weder eine Widerrufsmöglichkeit noch eine
Belehrungspflicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz bestand, nicht angenommen
werden (anders - allerdings ohne jeden Nachweis - OLG Stuttgart WM 2007,
1121, 1122 f.; vgl. hierzu auch für Darlehensverträge aus dem Jahr 1994: OLG
Karlsruhe WM 2007, 16, 19; aus dem Jahr 1997: OLG Celle NJW 2006, 1817,
1818; aus dem Jahr 1999: OLG München NJW 2006, 1811, 1815).
23 d) Die Revision beanstandet ferner zu Recht die Begründung, mit der das
Berufungsgericht angenommen hat, der Beklagte hätte sich im Falle einer
ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung auch von dem bereits abgeschlossenen
Kaufvertrag wieder lösen können.
24 aa) Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass
ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterteilung einer Widerrufsbelehrung
mangels Kausalität zwischen unterlassener Belehrung und dem Schaden in
Gestalt der Realisierung von Anlagerisiken ausgeschlossen ist, wenn der
Verbraucher vor Abschluss des Darlehensvertrages bereits an den Kaufvertrag
gebunden war und deshalb auch bei Belehrung über sein Recht zum Widerruf des
Darlehensvertrages es nicht hätte vermeiden können, sich den mit der
Kapitalanlage verbundenen Risiken auszusetzen (vgl. Senat BGHZ
168, 1, 18 f. Tz. 38; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR
283/03, WM 2006, 2347, 2349 f. Tz. 24 und vom 19. Dezember 2006 - XI ZR
374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 25; jeweils m.w.Nachw.).
25 bb) Rechtsfehlerhaft sind aber die Ausführungen des Berufungsgerichts,
dass der Beklagte nicht an den zeitlich vor dem Darlehensvertrag
abgeschlossenen Kaufvertrag gebunden gewesen sei.
26 (1) Allerdings sind - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat
und auch die Revision nicht in Abrede stellt - sowohl der von dem Beklagten
mit der Treuhänderin geschlossene Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrag
als auch die gleichzeitig erteilte Vollmacht im Hinblick auf die umfassenden
Befugnisse der Treuhänderin wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit
§ 134 BGB nichtig (st.Rspr.; vgl. zuletzt Senat BGHZ 167, 223, 227 Tz. 12
sowie Senatsurteile vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441
Tz. 14, vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 15 und vom
26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, 1649 Tz. 17, jeweils m.w.Nachw.).
27 (2) Dennoch ist der Kaufvertrag nach dem für das Revisionsverfahren
maßgeblichen Vorbringen der Klägerin zwischen der Bauträgerin und dem
Beklagten wirksam zustande gekommen, weil die Treuhänderin gemäß § 171 Abs.
1, § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Bauträgerin zur Vertretung des Beklagten
befugt war.
28 (a) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
sind diese Vorschriften auch dann anwendbar, wenn die einem Treuhänder
erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. Senat BGHZ 167, 223, 232 f. Tz.
24 ff.; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062
Tz. 18 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 f. Tz. 16
f.; jeweils m.w.Nachw.). Insbesondere steht dem der Zweck des
Rechtsberatungsgesetzes nicht entgegen.
29 (b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich die
Bauträgerin unabhängig davon, dass sie die Initiatorin des Steuersparmodells
war und die Einschaltung der Treuhänderin veranlasst hatte, auf den
Gutglaubensschutz nach §§ 171 f. BGB berufen, weil die Vollmachtserteilung
notariell beurkundet worden war (vgl. BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V
ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f. und vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM
2005, 1764, 1766 f.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Voraussetzungen
des § 173 BGB vorliegen, die Regeln über den Missbrauch der Vertretungsmacht
eingreifen oder die Verkäuferin an der unerlaubten Rechtsbesorgung beteiligt
war. Nur in diesen Fällen findet der im Interesse des Geschäftsverkehrs von
§§ 171, 172 BGB bezweckte Vertrauensschutz seine Grenzen, nicht jedoch in
der allgemeinen Erwägung, derjenige, der Teil des Vertriebskonzepts sei und
die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers initiiert habe, unterfalle nicht
dem geschützten Personenkreis (BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 aaO S. 2353
und vom 17. Juni 2005 aaO S. 1767).
30 (aa) Der an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfende
Rechtsschein war hier nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen. Dabei kommt es
nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das
Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände,
sondern des Mangels der Vertretungsmacht selbst an (Senat BGHZ 167, 223, 233
Tz. 28 m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM
2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832). Es
sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Bauträgerin im
September 1992 wusste oder wissen musste, dass die Vollmacht unwirksam war,
weil der Treuhandvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht
einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis
entsprachen, die Vollmacht notariell beurkundet war und vor den im Jahr 2000
ergangenen Entscheidungen weder ein Notar noch eine Bank Bedenken gegen die
Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (vgl. Senat BGHZ 167, 223, 233 f. Tz.
29 f.; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421,
vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, BKR 2006, 451, 452 Tz. 17 f. und vom 20.
März 2007 - XI ZR 362/06, Umdruck S. 8 Tz. 13; jeweils m.w.Nachw.).
31 (bb) Die Bauträgerin hat sich auch nicht an der unerlaubten
Rechtsbesorgung der Treuhänderin beteiligt, indem sie das Erwerbsmodell
initiiert und konzipiert sowie die Treuhänderin ausgesucht hat. Denn das
Rechtsberatungsgesetz verbietet nicht Erwerbsmodelle der von der Bauträgerin
entwickelten Art, sondern will lediglich sicherstellen, dass die in einem
derartigen Erwerbsmodell vorgesehene Funktion des Geschäftsbe-sorgers nur
von Personen wahrgenommen wird, die die dazu notwendige
Rechtsbesorgungserlaubnis haben (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR
18/04, WM 2004, 2349, 2353). Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts
ergibt sich jedoch nicht, dass die Bauträgerin über die Auswahl der
Treuhänderin und die Abwicklung des Modells hinaus eine unerlaubte
Rechtsbesorgung rechtlich oder wirtschaftlich gefördert hat. Dagegen spielt
es - anders als die Revisionserwiderung unter Hinweis auf das im Recht der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom Verwender zu tragende
Wirksamkeitsrisiko meint - keine Rolle, dass die Vertragskonzeption von der
Bauträgerin entwickelt wurde.
32 (c) Da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob
der Bauträgerin als Verkäuferin bei Abschluss des Kaufvertrages eine
Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin des Beklagten ausweisenden
notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (zu diesem Erfordernis siehe etwa BGHZ
102, 60, 63; Senat BGHZ 161, 15, 29; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI
ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 f. Tz. 23 f., vom 17. Oktober 2006 - XI ZR
185/05, WM 2007, 110, 112 f. Tz. 25 und vom 13. März 2007 - XI ZR 159/05,
NJOZ 2007, 4234, 4236 Tz. 14), wird es dies - soweit es darauf ankommen
sollte - nachzuholen haben.
33 e) Rechtsfehlerhaft ist schließlich auch die Auffassung des
Berufungsgerichts, es sei widerleglich zu vermuten, dass der Darlehensnehmer
im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung den Darlehensvertrag auch
tatsächlich widerrufen hätte. Vielmehr hätte das Berufungsgericht konkrete
Feststellungen zur Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes treffen
müssen.
34 Wie der Senat - allerdings erst nach Erlass des Berufungsurteils
-entschieden und im Einzelnen begründet hat, genügt es nicht, dass der
Kapitalanleger bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätte,
mit dem Widerruf des Darlehensvertrages auch Risiken des Anlagegeschäfts zu
vermeiden. Vielmehr muss er konkret nachweisen, dass er den Darlehensvertrag
bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen hätte. Auf die so
genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kann er sich nicht
stützen (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24.
Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 -
XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05,
NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM
2008, 115, 121 Tz. 55). Dies gilt entgegen der Ansicht der
Revisionserwiderung auch dann, wenn der mit dem Darlehen finanzierte
Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen sein sollte. Ohne einen Widerruf
war der Beklagte an den Darlehensvertrag gebunden und zu seiner Erfüllung
verpflichtet, ohne der Klägerin die Unwirksamkeit des Kaufvertrages
entgegenhalten zu können.
III.
35 Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als
richtig dar (§ 561 ZPO).
36 1. Anders als die Revisionserwiderung meint, kann der Beklagte dem
Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG a.F. nicht entgegenhalten, er habe die
Darlehensvaluta nicht empfangen. Nach dem - für das Revisionsverfahren gemäß
§§ 314, 559 ZPO bindenden - Tatbestand des Berufungsurteils ist die
Darlehensvaluta auf das bei der Klägerin für den Beklagten geführte
Girokonto ausgezahlt worden. Die von der Revisionserwiderung aufgeworfene
Frage, ob die in dem Darlehensvertrag enthaltene Auszahlungsanweisung trotz
des wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages dem Beklagten zuzurechnen
ist, stellt sich damit nicht. Ebenso ist unerheblich, ob die Treuhänderin
Auszahlungen von dem Girokonto veranlasst hat, die dem Beklagten infolge
eines Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht
zurechenbar sind. In einem solchen Fall hätte der Beklagte gegen die
Klägerin einen - hier nicht geltend gemachten - Anspruch auf
Wiedergutschrift der ausgezahlten Beträge (vgl. BGHZ 121, 98, 106).
37 2. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist eine Bindung des
Beklagten an den Kaufvertrag auch nicht wegen der von ihm behaupteten
sittenwidrigen Überteuerung des erworbenen Appartements und der daraus
folgenden Nichtigkeit des Kaufvertrages zu verneinen.
38 Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist bei
Grundstücksgeschäften von einem die Sittenwidrigkeit begründenden besonders
groben Missverhältnis auszugehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt
so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung des Begünstigten (vgl. nur
BGHZ 146, 298, 301 ff.; Senatsurteile vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM
2007, 1456, 1457 Tz. 13 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651,
1653 Tz. 15; BGH, Urteil vom 29. Juni 2007 - V ZR 1/06, NJW 2007, 2841 f.
Tz. 16; jeweils m.w.Nachw.), wobei die in dem Gesamtaufwand für den Erwerb
enthaltenen Nebenkosten wie Grunderwerbssteuer, Notar- und Grundbuchkosten,
Provisionen und Gebühren für Mietgarantie und Finanzierungsvermittlung nicht
zu berücksichtigen sind (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM
2000, 1245, 1247).
39 Der Beklagte hat eine solche Überteuerung des erworbenen Appartements
nicht substantiiert dargelegt. Seine schlichten Behauptungen, das
Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen bzw. tatsächlich wäre nur
ein Quadratmeter-Kaufpreis von maximal 2.000 DM - insgesamt also 52.240 DM -
angemessen gewesen, sind nicht in Einklang zu bringen und stehen zudem in
deutlichem Widerspruch zu dem von dem Beklagten selbst eingereichten und
wiederholt in Bezug genommenen Wertgutachten des Sachverständigen B. , in
dem für ein 23,90 qm großes Appartement ein Ertragswert von 73.000 DM und
ein Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen sind. Der Vergleich des
Ertragswertes mit dem (reinen) Kaufpreis für das flächenmäßig etwa 9,3%
größere Appartement des Beklagten von 140.264,38 DM bzw. anteilig etwa
128.340 DM ergibt eine Überteuerung von etwa 76%, die nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der
Sittenwidrigkeit allein nicht genügt (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2003 -
XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM
2003, 1370, 1372, jeweils m.w.Nachw.). Daher kommt es - anders als die
Revisionserwiderung meint - auch nicht darauf an, ob der von der Bauträgerin
ihrerseits für den Erwerb des Grundstücks gezahlte Preis angemessen war und
ob dieser in die Kaufpreiskalkulation eingeflossen ist.
40 3. Weiterhin kann die Klageabweisung nicht mit dem von der
Revisionserwiderung geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen
Aufklärungspflichtverletzung aufgrund der erst nach Erlass des
Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur
tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der
kreditgebenden Bank mit Rücksicht auf evident falsche Angaben des Verkäufers
oder Vermittlers zur Höhe des erzielbaren Mietzinses (vgl. Senat BGHZ 168,
1, 22 f. Tz. 50 ff.; 169, 109, 115 Tz. 23; Senatsurteile vom 24. April 2007
- XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1260 Tz. 39 f. und vom 26. Juni 2007 - XI ZR
277/05, WM 2007, 1651, 1654 Tz. 24 f.) begründet werden.
41 Entgegen der Ansicht der Revision ist die Prüfung eines solchen Anspruchs
allerdings nicht schon gemäß § 563 Abs. 2 ZPO durch das Senatsurteil vom 27.
Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620) ausgeschlossen. Zwar hat das
Berufungsgericht in seinem ersten Urteil vom 16. Januar 2003 eine
Aufklärungspflicht über die erzielbaren Miet- und Pachteinnahmen mangels
eines Wissensvorsprungs der Klägerin verneint. Der Senat hat hierzu in
seinem ersten Revisionsurteil aber nicht Stellung genommen, sondern sich nur
insoweit mit dem Berufungsurteil auseinandergesetzt, als dieses eine
Schadensersatzpflicht der Klägerin bejaht hatte. Damit liegt hinsichtlich
eines Wissensvorsprungs der Klägerin in Bezug auf den erzielbaren Mietzins
keine rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts vor, die zur Aufhebung
des Berufungsurteils geführt hat. Das Berufungsgericht ist deshalb nach der
erneuten Aufhebung seiner Entscheidung nicht an seine frühere, in dem
zweiten Berufungsurteil bestätigte Ablehnung einer entsprechenden
Aufklärungspflicht gebunden (vgl. BGHZ 3, 321, 325 f.; 51, 131, 135; BGH,
Urteile vom 7. Februar 1969 - V ZR 115/65, NJW 1969, 661 f. und vom 15.
Februar 1995 - VIII ZR 126/94, WM 1995, 986, 987; BGH, Beschluss vom 10.
August 2005 - XII ZR 97/02, FamRZ 2005, 1667, 1669).
42 Jedoch fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, ob der
Beklagte durch evident unrichtige Angaben der Vermittler oder der
Bauträgerin zur Höhe des erzielbaren Mietzinses arglistig getäuscht wurde
(vgl. hierzu Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008,
115, 120 Tz. 46 ff.) und ein institutionalisiertes Zusammenwirken von
Klägerin und Verkäuferin bzw. Vertreiberin der Appartements vorlag.
43 4. Schließlich besteht entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ein
Schadensersatzanspruch des Beklagten auch nicht unter dem Gesichtspunkt der
Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der
Kreditgeberrolle, weil - in Erweiterung dieser Fallgruppe - die
kreditgebende Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten
Objekts nach Maßgabe des Senatsurteils vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 Tz.
53) in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hat. Diese Ergänzung der
Rechtsprechung des Senats ist im Interesse der Effektivierung des
Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen erfolgt und
bezieht sich ausschließlich auf die eine eigene Aufklärungspflicht der Bank
begründende Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs, indem unter
bestimmten Voraussetzungen zu Gunsten des Darlehensnehmers eine
Beweiserleichterung in Form einer widerlegli-chen Vermutung für die Kenntnis
der Bank von der arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder
Fondsinitiator sowie der von ihnen eingeschalteten Vermittler statuiert
worden ist (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 22 Tz. 50 f.). Der Hinweis des Beklagten
auf § 358 BGB geht - wie bereits oben in anderem Zusammenhang dargelegt -
auch hier fehl.
IV.
44 Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die
Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der
Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
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