Abgrenzung von
Werklieferungsvertrag (§ 651 BGB) und Werkvertrag (§ 631 BGB); Anwendung von
Kaufrecht; Sachmängelhaftung: Beweislast für das Vorliegen einer
Beschaffenheitsvereinbarung sowie für eine vorvertragliche
Aufklärungspflichtverletzung; Geltung von § 377 HGB (Rügeobliegenheit) für
Werklieferungsverträge
BGH, Urteil vom
09.02.2010 - X ZR 82/07
Fundstelle:
noch nicht bekannt
(Eigene)
Leitsatze:
a) Kaufrecht ist auf sämtliche
Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellender oder zu
erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden, auch wenn mit der Herstellung
eine Planungsleistung verbunden ist (Bestätigung von
BGH NJW 2009, 2877)
b) § 377 HGB ist auch auf Werklieferungsverträge anwendbar
c) Die Beweislast für das Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung im
Rahmen des subjektiven Fehlerbegriffs trägt der Käufer (§ 434 I S. 1 BGB)
Zentrale Probleme:
Es geht zunächst um die Abgrenzung Werkvertrag und
Werklieferungsvertrag, s. dazu die Anm. zu
BGH v. 23.7.2009 - VII ZR 151/08 = NJW
2009, 2877, die der BGH hier bestätigt. Kernaussage: Ein Vertrag über
herzustellende Sachen ist nach § 651 BGB auch dann dem Kaufrecht zugewiesen,
wenn mit der Herstellung eine gewisse Planungs- und Konzeptionsarbeit
verbunden ist. Argument: Der Herstellung von zu liefernden Sachen gehen
typischerweise gewisse Planungsleistungen voraus und die Vorschrift des §
651 BGB würde weitgehend leer laufen, wenn dieser Umstand dazu führte, statt
Kaufrecht Werkvertragsrecht anzuwenden. Offen bleibt weiter, ob dann
Werkvertrag anzunehmen ist, wenn die Planungsleistung überwiegt. Im übrigen
ist die Entscheidung interessant in Bezug auf die Beweislast für eine
Beschaffenheitsvereinbarung im Rahmen des subjektiven Fehlerbegriffs
(Beschaffenheitsvereinbarung). In Bezug auf die Beweislast für das Vorliegen
eines Sachmangels ist nämlich Folgendes zu unterscheiden: Ausgangspunkt ist
die ungeschriebene Regel, dass derjenige, der eine ihm günstige Rechtsfolge
behauptet, das Vorliegen der dafür erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen
nachzuweisen hat. Damit hat zunächst der Käufer die Voraussetzungen der
Gewährleistung wie etwa das Vorliegen einer bestimmten
Beschaffenheitsvereinbarung nachzuweisen. Hinsichtlich der Konformität der
Kaufsache in Bezug auf diese Kriterien gilt § 363: Wegen § 433 I 2 ist
nämlich auch die mangelhafte Leistung eine „unvollständige Leistung“. Sobald
der Käufer die Kaufsache „als Erfüllung angenommen“ hat, trägt er die
Beweislast für das Vorliegen eines Sachmangels zum Zeitpunkt des
Gefahrübergangs, s. dazu
BGH NJW 2004, 2299 und
BGH NJW 2006, 434.
Ähnliches gilt für das Werkvertragsrecht, s. dazu BGH
NJW 2009, 360; zum Mietrecht s.
BGH NJW 2007, 2394.
©sl 2010
Tatbestand:
1 Die Klägerin ist ein im Straßenbau tätiges Unternehmen, das
dabei Straßenfräsmaschinen einsetzt, die auf Tiefladesattelaufliegern
transportiert werden. Im Februar 2004 ließ sie sich von der Beklagten ein
Angebot eines solchen dreiachsigen Aufliegers unterbreiten, der zum
Transport einer bestimmten Fräsmaschine (W.… W 1000 F) geeignet sein sollte.
Die Beklagte legte ein diesbezügliches Angebot vor. Kurz darauf
unterbreitete die Beklagte auf Bitten der Klägerin ein Angebot für einen
zweiachsigen Auflieger zu einem günstigeren Preis, das die Klägerin annahm.
Nach Lieferung des Aufliegers beglich sie den berechneten Preis. In der
Folgezeit platzten beim Transport von Fräsen des Typs W 1000 F mehrfach
Reifen, was die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 16. Dezember 2004
und dem Bemerken, der Auflieger entspreche nicht den gewünschten
Erfordernissen, mitteilte. Nach einem von der Klägerin in Auftrag gegebenen
Sachverständigengutachten sind die Reifenschäden auf eine Überschreitung der
Achslast der Hinterachsen und die Ungeeignetheit der Ladefläche
zurückzuführen. Der Auflieger ist, was im Prozess unstreitig ist, für den
Transport der Fräse W 1000 F nicht geeignet. Die Parteien haben insoweit
darum gestritten, ob die Beklagte auf diese Ungeeignetheit hingewiesen hat.
2 Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur
Erstattung der geleisteten Zahlung Zug um Zug gegen Rückgabe des Aufliegers
sowie Zahlung von Gutachtenkosten und Rechtsanwaltsgebühren nebst Zinsen und
die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des
Aufliegers im Annahmeverzug befinde. Das Landgericht hat die Klage
abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben.
3 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, der die Klägerin entgegentritt,
erstrebt die Beklagte in erster Linie die Aufhebung des angefochtenen
Urteils und die Zurückweisung der von der Klägerin eingelegten Berufung.
Entscheidungsgründe:
4 Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur
Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
5 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Parteien hätten einen
Werkvertrag geschlossen. Der Schwerpunkt des Vertrags liege nicht auf
kaufvertraglichen, sondern auf werkvertraglichen Elementen, da der
Sattelauflieger nach den konkreten Vorstellungen und Vorgaben der Klägerin
habe hergestellt werden sollen. Es hat des Weiteren gemeint, die Klägerin
habe bewiesen, dass der Zweiachsauflieger sich auch nach dem hierüber
geschlossenen Vertrag für den Transport der Fräse W 1000 F habe eignen
sollen. Zwar treffe die Annahme des Landgerichts zu, dass in Anbetracht der
widersprüchlichen Aussagen der Zeugen nicht festgestellt werden könne, ob
der Zeuge E.…, ein Mitarbeiter der Beklagten, den bei der Klägerin
beschäftigten Zeugen H.… über die fehlende Eignung eines Zweiachsaufliegers
für den Transport der Fräse W 1000 F informiert habe; entgegen der Ansicht
des Landgerichts gehe dieses non liquet aber zu Lasten der Beklagten, weil
die Eignung, eine solche Maschine zu transportieren, zunächst beiderseitige
Vorstellung geworden und es erwiesen sei, dass die Klägerin die Beklagte um
Prüfung gebeten hatte, ob dies auch im Falle der Herstellung eines
Zweiachsaufliegers gewährleistet sei. Wenn die Beklagte vor diesem
Hintergrund ein Angebot für einen solchen zweiachsigen Auflieger einreiche,
habe die Klägerin zu Recht davon ausgehen dürfen, dass die Beklagte dessen
Eignung auch für den Transport der Fräse W 1000 F bejahe. Diese gemeinsame
Vorstellung von der Verwendung der Sache hätte die Beklagte nur vor Annahme
des Angebots durch eine für die Klägerin erkennbare Äußerung ändern können.
Dass sie einen entsprechenden Hinweis erteilt habe, könne indes nicht
festgestellt werden. Der Wiederholung der Beweisaufnahme bedürfe es nicht,
weil es, das Berufungsgericht, wie das Landgericht, seiner Entscheidung die
Aussagen der beiden Zeugen zugrunde lege und sie nur abweichend würdige.
6 Selbst wenn das Vorliegen eines Mangels, insbesondere wegen einer anderen
Beweislastverteilung, verneint würde, wäre der Klage stattzugeben. Der von
der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei unabhängig von der
Frage des Mangels auch nach den Grundsätzen des Verschuldens bei
Vertragsschluss gerechtfertigt. Angesichts des ihr bekannten
Verwendungszwecks für den Auflieger hätte es der Beklagten oblegen, die
Klägerin darüber zu informieren, dass ein Transport mit dem zweiachsigen
Auflieger nicht möglich sei. Das non liquet zu dieser Frage gehe zu Lasten
der für die Erfüllung der vorvertraglichen Verpflichtung darlegungs- und
beweisbelasteten Beklagten.
7 II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
8 1. a) Die Einordnung des geschlossenen Vertrages als Werkvertrag ist
rechtsfehlerhaft. Nach § 651 Satz 1 BGB finden auf einen Vertrag, der, wie
hier, die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen
zum Gegenstand hat, die Vorschriften über den Kauf Anwendung.
Werkvertragsrechtliche Bestimmungen treten nur ergänzend, und nicht
verdrängend neben das Kaufrecht, wenn der Vertrag die Lieferung einer nicht
vertretbaren Sache zum Gegenstand hat ( § 651 Satz 3 BGB ). Kaufrecht ist
mithin auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung
herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden (
BGH, Urt. v. 23.7.2009 – VII ZR 151/08, zur Veröffentlichung in BGHZ
vorgesehen, Tz. 19 unter Hinweis auf BT-Drucks.
14/6040, S. 268). Unerheblich für die vertragsrechtliche Einordnung ist
entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts deshalb, dass der Auflieger
nach den konkreten Vorstellungen und Vorgaben der Klägerin habe hergestellt
werden sollen. Das mag die Annahme rechtfertigen, der Vertrag habe die
Lieferung einer nicht vertretbaren Sache zum Gegenstand gehabt. Dies ändert
ausweislich der gesetzlichen Regelung in § 651 Satz 3 BGB aber nichts an der
grundsätzlichen Anwendbarkeit von Kaufrecht (vgl. insoweit auch BGH, aaO Tz.
18 ff.).
9 b) Ob ausnahmsweise Werkvertragsrecht anwendbar sein könnte, wenn ein
zwischen Unternehmen geschlossener Vertrag die Lieferung typischer
Investitionsgüter, namentlich in den Produktionsprozess einzupassender
Maschinen oder Investitionsanlagen, und im Zusammenhang damit die Erbringung
zusätzlicher wesentlicher Planungs-, Konstruktions-, Integrations- und
Anpassungsarbeiten zum Gegenstand hat, bedarf im Streitfall keiner
Entscheidung (vgl. insoweit auch
BGH, aaO Tz. 22). Zwar kann davon
ausgegangen werden, dass die Beklagte, um ihre Lieferungspflicht zu
erfüllen, auch gewisse Planungs- oder Konstruktionsleistungen erbringen
musste, worauf schon hindeutet, dass ihr vor Vertragsschluss die
Dokumentation der Fräse W 1000 F übergeben wurde. Soweit in den Gründen des
angefochtenen Urteils insoweit davon die Rede ist, der Beklagten sei die
technische Dokumentation des herzustellenden Sattelaufliegers übergeben
worden, handelt es sich ausweislich des Zusammenhangs der
Entscheidungsgründe um ein Versehen. Bei den gegebenenfalls erbrachten
Planungs- bzw. Konstruktionsleistungen kann es sich nach Lage des
Streitfalls nur um solche gehandelt haben, die als Vorstufe zu der im
Mittelpunkt des Vertrags stehenden Lieferung anzusehen sind. Der Herstellung
von zu liefernden Sachen gehen typischerweise gewisse Planungsleistungen
voraus und die Vorschrift des § 651 BGB würde weitgehend leer laufen, wenn
dieser Umstand dazu führte, statt Kaufrecht Werkvertragsrecht anzuwenden.
10 c) Die auf vertragsrechtliche Bestimmungen gestützte Verurteilung kann
danach schon deshalb keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht auf der
Grundlage des von ihm eingenommenen Rechtsstandpunkts nicht geprüft hat, ob
die Klägerin den Untersuchungs- und Rügepflichten aus § 377 Abs. 1 oder
gegebenenfalls § 377 Abs. 3 HGB nachgekommen ist, die sie auch bei einem
Vertrag treffen, der, wie hier, die Lieferung herzustellender oder zu
erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat ( § 381 Abs. 2 HGB, vgl.
auch BGH aaO Tz. 27).
11 2. Bei seiner Annahme, die Klägerin habe bewiesen, dass der gelieferte
Auflieger mangelhaft sei, hat das Berufungsgericht die Beweislast verkannt.
12 Das Berufungsgericht ist ausweislich des Zusammenhangs der Gründe davon
ausgegangen, dass die Parteien die Eignung zum Transport der Fräse W 1000 F
zwar nicht vertraglich i. S. einer Beschaffenheit des Aufliegers ( § 434
Abs. 1 Satz 1, § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ) vereinbart, aber nach dem Vertrag
vorausgesetzt haben ( § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1
BGB ). Nach allgemeinen Grundsätzen trägt die Klägerin als Bestellerin
des an sie ausgelieferten Aufliegers die Beweislast dafür, dass die
Vertragspartner die Eignung zu dieser Verwendung vertraglich noch im
Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorausgesetzt haben. Von einer
entsprechenden vertraglichen Voraussetzung kann nicht ausgegangen werden,
wenn eine Partei der anderen vor Vertragsschluss zu erkennen gegeben hatte,
dass eine von ihr beabsichtigte Verwendung fraglich oder gar ausgeschlossen
sei. Mit ihrem Vorbringen, die Klägerin in diesem Sinne aufgeklärt zu haben,
trägt die Beklagte nicht die tatsächlichen Voraussetzungen für
rechtshindernde, rechtshemmende oder rechtsvernichtende Umstände vor, für
die sie als diejenige, die sich darauf beruft, die Beweislast trüge
(vgl. etwa BGH, Urt. v. 13.11.1998 – V ZR 386/97, NJW 1999, 352 f.).
Vielmehr handelt es sich bei solchem Vorbringen um substanziiertes
Bestreiten, das an der allgemeinen Beweislastverteilung nichts ändert
(vgl. BGH, Urt. v. 22.11.1990 – V ZR 160/90, NJW 1992, 892, bei juris Tz. 8)
und im Streitfall lediglich die in der Natur der Sache begründete
Besonderheit aufweist, dass die Klägerin nunmehr einen Negativbeweis dahin
zu führen hat, dass die Beklagte sie nicht auf die fehlende Eignung zum
Transport der Fräse W 1000 F hingewiesen habe. Dieser Umstand, der nur
daraus resultiert, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung zum substanziierten
Bestreiten genügt hat, ist indes ohne Einfluss auf die Beweislast (vgl.
Zöller/Greger ZPO, 27. Aufl., Vor § 284 Rdn. 18, 24). Der Hinweis der
Revisionserwiderung, in Fällen, in denen, wie hier, ein schriftlicher
Vertrag geschlossen worden ist, trage für Umstände, die außerhalb der
Urkunde liegen, die Partei die Beweislast, die daraus ein günstiges
Auslegungsergebnis herleiten wolle, trifft zu, ändert aber nichts daran,
dass es der Klägerin obliegt, diesen Beweis zu führen. Denn dass der
Auflieger so beschaffen sein sollte, dass die Fräse W 1000 F damit
transportiert werden kann, ist gerade nicht der Vertragsurkunde zu
entnehmen, sondern soll von den Parteien vertraglich vorausgesetzt worden
sein. Entsprechend liegt ein Sachmangel nur dann vor, wenn die Parteien
diese Verwendungsmöglichkeit vorausgesetzt haben. Nachdem der Auflieger an
sie ausgeliefert worden ist, trägt die Klägerin insoweit die Beweislast.
Soweit die Revisionserwiderung darauf hinaus will, dass die Klägerin der
Übersendung des zweiten Angebots in Anbetracht der zuvor erbetenen Prüfung
den konkludenten Erklärungswert beilegen durfte, dass ein Zweiachsauflieger
für den Transport der fraglichen Fräse geeignet sei, lässt diese Sichtweise
das Vorbringen der Beklagten außer Acht.
13 3. Soweit das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten auch auf
die Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht gestützt hat,
beruht dies ebenfalls auf der unzutreffenden Beurteilung der im Streitfall
gegebenen Verteilung der Beweislast. Wird ein Schadensersatzanspruch daraus
hergeleitet, dass ein vorvertraglich geschuldeter Hinweis unterblieben ist
und dies zum Schaden geführt hat, geht es nicht um Erfüllung, sondern um die
Anspruchsvoraussetzungen. Deshalb muss der Anspruchsteller diesen
Sachverhalt darlegen und i. S. eines Negativbeweises beweisen. Wie bereits
ausgeführt, reicht es dafür nicht aus, dass nach dem Beweisergebnis offen
geblieben ist, ob der Verpflichtete seiner Hinweispflicht genügt hat.
14 4. Im wiedereröffneten Berufungsrechtszug wird das Berufungsgericht den
Sachverhalt nach Maßgabe des vorstehend Ausgeführten erneut zu würdigen
haben. Sollte es dabei zu dem Ergebnis gelangen, dass ein Sachmangel
vorliegt, wird es außerdem die Erfüllung der Rügeobliegenheit aus § 377 HGB
zu prüfen haben (oben II 1 a. E.).
15 Dem Einwand der Revision, die Schadensberechnung sei in einem Fall wie
dem vorliegenden nur schlüssig, wenn der Erwerber den Umfang der gezogenen
Nutzungen darlege, kann nicht beigetreten werden. Die Beweislast für die
Voraussetzungen der einzelnen Ansprüche im Rückabwicklungsverhältnis trägt
der jeweilige Rückgewährgläubiger (vgl. MünchKomm.BGB/Gaier, 5. Aufl., § 346
Rdn. 69 m.w.N. in Fn. 8); verlangt der Verkäufer einer Eigentumswohnung im
Rahmen des Rücktritts vom Käufer Nutzungsersatz in bestimmter Höhe, so trägt
er dafür die Beweislast ( BGH, Urt. v. 22.11.1990 – V ZR 160/90, NJW 1992,
892, bei juris Tz. 8). Verlangt, wie hier, der Käufer im Rahmen der
Rückabwicklung die Rückzahlung des Kaufpreises und will der Verkäufer eine
Nutzungsvergütung in Ansatz bringen, trägt Letzterer als
Rückgewährsgläubiger dieses Anspruchs dafür die Beweislast. Das ergibt sich,
worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist, auch aus § 348 BGB. |