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Gewährleistung beim
Tausch (Anwendung des Kaufrechts); Rechtsfolgen der Selbstvornahme der
Mängelbeseitigung; Vertretenmüssen und Nacherfüllung
BGH, Urteil vom 7. Dezember
2005 - VIII ZR 126/05
Fundstelle:
NJW 2006, 988
Amtl. Leitsatz:
a) Auch beim Kauf oder
Tausch eines Reitpferdes kommt ein Anspruch des Käufers auf Schadensersatz
statt der Leistung wegen eines behebbaren Mangels des Pferdes grundsätzlich
nur dann in Betracht, wenn der Erwerber dem Veräußerer zuvor erfolglos eine
angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat (im An-schluss an
BGH, Urteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 1/05, ZGS
2005, 433).
b) Scheitert ein Anspruch des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung
wegen eines Mangels daran, dass der Verkäufer die Verletzung der Pflicht zur
Verschaffung einer mangelfreien Sache nicht zu vertreten hat, so kann der
Käufer die Kosten, die ihm dadurch entstanden sind, dass er den Mangel
selbst beseitigt hat, auch dann nicht nach § 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BGB
in Höhe der ersparten Aufwendungen des Verkäufers zur Mangelbeseitigung
ersetzt verlangen, wenn es ihm aus besonderen Gründen nicht zuzumuten war,
dem Verkäufer zuvor Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben (im Anschluss an
Senatsurteil vom 23. Februar 2005 - VIII ZR
100/04, NJW 2005, 1348, zur Veröffentlichung in BGHZ 162, 219 bestimmt).
Zentrale Probleme:
Der BGH bestätigt zum wiederholten Male seine Ansicht zur
sog. "Selbstvornahme", d.h. zur Selbstbeseitigung des Mangels durch den
Käufer (bzw. hier die Partei eines Tauschvertrages), indem er einen Anspruch
auf Ersatz der dem anderen Teil ersparten Nacherfüllungsaufwendungen
verneint, s. dazu die Anm. zu
BGH NJW 2005, 1384,
zu
BGH v. 22.6.2005 - VIII ZR 1/05
sowie zu BGH v. 21.12.2005 - VIII ZR 49/05.
Zutreffend ist sicherlich die Verneinung der Entbehrlichkeit einer
Fristsetzung. Richtig ist auch, daß selbst wenn eine Fristsetzung (aus
Tierschutzgründen) entbehrlich gewesen wäre, ein auf Ersatz der Arztkosten
gerichteter Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (nämlich anstelle
der geschuldeten Nacherfüllung) zu verneinen wäre, wenn, wie hier
angenommen, der Schuldner die ursprünglich mangelhafte Leistung nicht zu
vertreten hatte. Er hat dann nämlich, weil ihm gar nicht die Gelegenheit zur
Nacherfüllung gegeben wurde und er sie auch nicht verweigert hat, auch das
Unterlassen der Nacherfüllung nicht zu vertreten. Ein Anspruch auf
Schadensersatz statt der Leistung war damit zunächst, dh solange die
Nacherfüllung möglich war, nach §§ 280 I, III, 281 BGB mangels Fristsetzung
nicht entstanden. Da der Schuldner auch die (jetzt eingetretene)
Unmöglichkeit der Nacherfüllung nicht zu vertreten hat, ist der Anspruch,
der jetzt auf §§ 280 I, III, 283 BGB zu stützen wäre, mangels
Vertretenmüssen (nicht des Mangels, sondern der Unmöglichkeit der
Nacherfüllung) ausgeschlossen. Das gälte grundsätzlich selbst dann, wenn der
Schuldner die ursprünglich mangelhafte Leistung zu vertreten gehabt hätte,
s. dazu die Anm. zu BGH NJW 2005, 2852,
zu BVerfG v.
26.9.2006 - 1 BvR 2389/04
sowie Köhler/Lorenz PdW SchuldR II
Fälle 32, 44. Daß der BGH auch in diesem Fall einen Anspruch auf Ersatz
ersparter Aufwendungen (analog) § 326 II 2 BGB verneint, ist jedenfalls
konsequent, s. dazu auch die Anm. zu
OLG München v. 21.7.2006 - 19 U
2503/05. Zum Bezugspunkt des Vertretenmüssens s. auch die Anm. zu
BGH NJW 2005, 2852.
©sl 2006
Tatbestand:
Am 8. Februar 2003 tauschten die Parteien einen Wallach der Klägerin
gegen eine Stute des Beklagten. Die Klägerin stellte am 1. April 2003 bei
der von ihr erworbenen Stute eine sogenannte periodische Augenentzündung
fest. Sie ließ das Pferd tierärztlich behandeln und am 7. September 2003
sowie am 21. November 2003 operieren.
Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Ersatz der Behandlungs- und
Operationskosten in Höhe von 1.933,47 € nebst Zinsen. Das Amtsgericht hat
die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht der
Klage stattgegeben. Der Beklagte erstrebt mit seiner vom Berufungsgericht
zugelassenen Revision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
Der Beklagte habe der Klägerin die von ihr aufgewendeten Behandlungskosten
als ersparte Aufwendungen wegen mangelhafter Erfüllung des Tauschvertrages
gemäß §§ 480, 437, 439 Abs. 2, 275 Abs. 1, 326 Abs. 2 Satz 2 analog BGB zu
erstatten. Aufgrund der vom Beklagten nicht widerlegten Vermutung des § 476
BGB, die auf den vorliegenden Tauschvertrag Anwendung finde, sei davon
auszugehen, dass die der Klägerin übereignete Stute bereits bei Übergabe mit
der später festgestellten Erkrankung infiziert und damit mangelhaft gewesen
sei. Zwar sei nach §§ 437, 439, 440 BGB dem Verkäufer, bevor dieser auf
Schadensersatz in Anspruch genommen werden könne, grundsätzlich die
Möglichkeit der Nacherfüllung durch Beseitigung des Mangels oder Lieferung
einer mangelfreien Sache zu gewähren. Diese Möglichkeit habe die Klägerin
dem Beklagten nicht gewährt. Gleichwohl seien Gewährleistungsansprüche der
Klägerin nicht ausgeschlossen. Ein Nacherfüllungsverlangen sei hier
ausnahmsweise nicht erforderlich gewesen, weil das Abwarten einer
Nacherfüllungsfrist für die Klägerin unzumutbar gewesen sei. Unter
Berücksichtigung des mit Verfassungsrang ausgestatteten Tierschutzgedankens
sei ein Nacherfüllungsverlangen seitens des Käufers nicht nur dann
entbehrlich, wenn sofortige Hilfe und Behandlung für ein Tier notwendig sei,
sondern auch dann, wenn es sich nicht um ein Nutztier, sondern um ein
sogenanntes Luxustier handele, das vom Erwerber nicht aus wirtschaftlichen,
sondern ausschließlich aus persönlichen Beweggründen erworben worden sei. Um
ein solches Tier handele es sich hier, da die Klägerin die Stute, wie dem
Beklagten bekannt gewesen sei, als Reitpferd zu rein privaten Zwecken
erworben habe.
Allerdings stehe der Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz statt der
Leistung nicht zu, da der Beklagte weder den Mangel selbst noch die
unterbliebene Nacherfüllung zu vertreten habe. Die Klägerin könne jedoch vom
Beklagten in entsprechender Anwendung von § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB die
Erstattung derjenigen Aufwendungen verlangen, die der Beklagte durch die zur
Mangelbeseitigung erforderliche Behandlung erspart habe. Dem stehe die
Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23. Februar 2005 (VIII
ZR 100/04, NJW 2005, 1348) nicht entgegen, weil das
Nacherfüllungsverlangen für die Klägerin wegen der besonderen Schutzfunktion
des Tierschutzes (Art. 20 a GG) unzumutbar gewesen sei. In diesem Fall sei
es gerechtfertigt, dem Erwerber eines Tieres beim Tausch- oder Kaufvertrag
ausnahmsweise die Selbstvornahme entgegen der gesetzlichen Regelung zu
gestatten.
II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen
Nachprüfung nicht stand. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Erstattung der
geltend gemachten Kosten für die von ihr selbst veranlasste Behandlung und
Operation des Pferdes jedenfalls deshalb nicht zu, weil sie es versäumt hat,
dem Beklagten Gelegenheit zu geben, das Pferd wegen der aufgetretenen
periodischen Augenentzündung tierärztlich behandeln zu lassen.
1. Es kann dahingestellt bleiben, ob dem Berufungsgericht darin zu folgen
ist, dass eine Infektion des eingetauschten Pferdes mit der periodischen
Augenerkrankung im Zeitpunkt der Übergabe des Pferdes nach § 476 BGB zu
vermuten sei, oder ob diese Vermutung, wie die Revision meint, mit der Art
des Mangels oder der Sache unvereinbar sei beziehungsweise ob der Beklagte,
wie die Revision vorsorglich rügt, jedenfalls hinreichenden Beweis für eine
Widerlegung der gesetzlichen Vermutung angetreten habe. Unabhängig davon ist
die Klage nicht begründet.
2. Einen Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz statt der Leistung (§§
480, 437 Nr. 3, 440, 280, 281 BGB) hat das Berufungsgericht - im Ergebnis
zutreffend - verneint. Allerdings folgt dies entgegen der Auffassung des
Berufungsgerichts nicht erst daraus, dass der Beklagte die vom
Berufungsgericht angenommene Verletzung seiner Pflicht, der Klägerin ein
mangelfreies Pferd zu verschaffen (§§ 90 a, 433 Abs. 1 Satz 2, 480 BGB),
weder hinsichtlich des Mangels selbst - der aufgetretenen Erkrankung des
Pferdes - noch hinsichtlich der vom Beklagten nicht vorgenommenen
Mangelbeseitigung zu vertreten habe, sondern bereits daraus, dass die
Klägerin den Beklagten zur Mangelbeseitigung durch eine tierärztliche
Behandlung des Pferdes nicht aufgefordert hat, obwohl ihr dies zumutbar war.
Der Anspruch des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 437
Nr. 3, 440, 280, 281 BGB setzt - wenn nicht einer der gesetzlich geregelten
Ausnahmetatbestände eingreift - voraus, dass der Käufer dem Verkäufer
erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat (Senatsurteil
vom 23. Februar 2005 - VIII ZR 100/04, NJW 2005, 1348 unter II 1 a, zur
Veröffentlichung in BGHZ 162, 219 bestimmt;
Senatsurteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 1/05, ZGS 2005, 433, unter II
1). Dieser Grundsatz gilt auch beim Kauf eines Tieres (vgl. Senatsurteil vom
22. Juni 2005, aaO unter II 2) und damit ebenfalls bei einem Tausch von
Tieren (§ 480 BGB). Einer der in §§ 440, 281 Abs. 2 BGB genannten
Ausnahmefälle, in denen eine erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung
entbehrlich ist, liegt hier nicht vor.
a) Beim Kauf eines Tieres können, wie der Senat entschieden hat,
besondere Umstände, die nach § 437 Nr. 3 in Verbindung mit §§ 440, 281 Abs.
2 BGB ausnahmsweise die sofortige Geltendmachung des Anspruches auf
Schadensersatz statt der Leistung rechtfertigen, dann vorliegen, wenn der
Zustand des Tieres eine unverzügliche tierärztliche Behandlung als
Notmaßnahme erforderlich erscheinen lässt, die vom Verkäufer nicht
rechtzeitig veranlasst werden könnte (Senatsurteil
vom 22. Juni 2005, aaO). Dass ein Nacherfüllungsverlangen der Klägerin
unter diesem Gesichtspunkt entbehrlich gewesen wäre, hat das
Berufungsgericht nicht festgestellt und ist auch im Übrigen nicht
ersichtlich; vom Berufungsgericht übergangenen Sachvortrag zeigt die
Revisionserwiderung der Klägerin insoweit nicht auf.
b) Das Berufungsgericht meint, dass ein Nacherfüllungsverlangen und das
damit verbundene Abwarten der gesetzten Frist für den Käufer eines Tieres
auch dann unzumutbar sei, wenn es sich um ein Tier handele, das der Käufer
nicht aus wirtschaftlichem Interesse, sondern aus persönlichen Beweggründen
erworben habe. Dem ist nicht zu folgen. Auf eine Differenzierung nach dem
Erwerbsmotiv des Käufers eines Tieres kommt es für die Beurteilung, ob dem
Käufer zugemutet werden kann, vom Verkäufer des Tieres Nacherfüllung zu
verlangen, nicht an. Weder aus den einschlägigen Bestimmungen des
Bürgerlichen Gesetzbuchs (§§ 90 a, 433 ff. BGB) noch aus dem vom
Berufungsgericht in diesem Zusammenhang herangezogenen Tierschutzgedanken
des Art. 20 a GG ist herzuleiten, dass für den Vorrang der Nacherfüllung
gegenüber dem Anspruch des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung
beim Tierkauf maßgeblich zu sein hätte, ob es sich um ein Nutztier oder, wie
hier, um ein von einem Hobbyreiter erworbenes Pferd handelt. Das
Erwerbsmotiv des Käufers hat deshalb auch in den bisherigen Entscheidungen
des Senats zur Frage der Nacherfüllung beim Kauf eines Hundes keine Rolle
gespielt (Senatsurteil vom 22. Juni 2005, aaO;
vgl. auch Senatsurteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 281/04,
NJW 2005, 2852 unter III 2, zur
Veröffentlichung in BGHZ 163, 234 bestimmt).
3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den geltend gemachten Anspruch nach §
326 Abs. 2 Satz 2 BGB (analog) für begründet erachtet.
a) Der Senat hat, wie das Berufungsgericht nicht verkennt, bereits
entschieden, dass der Käufer, der den Mangel selbst beseitigt, ohne dem
Verkäufer zuvor eine erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt zu haben,
nicht nur den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung verliert,
sondern auch nicht gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BGB (analog) Ersatz der
vom Verkäufer ersparten Aufwendungen für die Mängelbeseitigung verlangen
kann (Senatsurteil vom 23. Februar 2005, aaO
unter II 2; Senatsurteil vom 22. Juni 2005 -
VIII ZR 1/05, aaO unter II 1). Zur Begründung hat der Senat darauf
hingewiesen, dass die §§ 437 ff. BGB insoweit abschließende Regelungen
enthalten, die auch einen Anspruch auf Herausgabe ersparter Aufwendungen in
unmittelbarer oder analoger Anwendung des § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB
ausschließen; anderenfalls würde dem Käufer im Ergebnis ein
Selbstvornahmerecht auf Kosten des Verkäufers zugebilligt, auf das der
Gesetzgeber bewusst verzichtet hat, und damit der Vorrang der Nacherfüllung
unterlaufen, der den §§ 437 ff. BGB zugrunde liegt (Senatsurteil
vom 23. Februar 2005, aaO unter II 2 b). Daran hält der Senat auch unter
Berücksichtigung abweichender Auffassungen im Schrifttum fest (so bereits
Senatsurteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 1/05,
aaO).
Da ein Nacherfüllungsverlangen hier - entgegen der Auffassung des
Berufungsgerichts - zumutbar und damit erforderlich war (oben unter 2),
scheidet ein Anspruch der Klägerin aus § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB (analog)
schon aus diesem Grund aus.
b) Aber auch dann, wenn der - vom Berufungsgericht angenommene, hier aber
nicht gegebene - Ausnahmefall vorläge, in dem besondere Umstände die
Nacherfüllung durch den Verkäufer für den Käufer unzumutbar erscheinen
lassen und deshalb die sofortige Geltendmachung des Anspruchs auf
Schadensersatz statt der Leistung rechtfertigen, bestünde entgegen der
Auffassung des Berufungsgerichts kein Anspruch der Klägerin gemäß § 326 Abs.
2 Satz 2, Abs. 4 BGB (analog) auf Ersatz der Kosten für die
Mangelbeseitigung in Höhe der vom Verkäufer ersparten Aufwendungen. Wenn es
dem Käufer aus besonderen Gründen nicht zuzumuten ist, dem Verkäufer
Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben, der Verkäufer aber - wie das
Berufungsgericht hier rechtsfehlerfrei festgestellt hat - weder den Mangel
selbst noch die Umstände zu vertreten hat, auf denen es beruht, dass er den
Mangel nicht beseitigt hat, so scheidet nicht nur ein Anspruch des
Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung aus (§§ 437 Nr. 3, 281, 280
Abs. 1 Satz 2 BGB); in diesem Fall hat der Verkäufer die Kosten der
Mangelbeseitigung auch nicht nach § 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BGB (analog)
zu erstatten. Der abschließende Charakter der Regelungen in §§ 437 ff.
BGB über die Ansprüche des Käufers bei einem Mangel der Kaufsache und die
Entscheidung des Gesetzgebers gegen ein Selbstvornahmerecht des Käufers
(Senatsurteil vom 23. Februar 2005, aaO unter II 2 b) stehen der
unmittelbaren oder analogen Anwendung des § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB auch in
diesem Fall entgegen. Der Käufer hat bei einer - für die eine oder die
andere Vertragspartei - unzumutbaren Nacherfüllung gegenüber dem Verkäufer,
der die Verletzung seiner Pflicht zur Verschaffung einer mangelfreien Sache
(§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB),
die Rechte auf Rücktritt vom Kaufvertrag oder Minderung des Kaufpreises (§
437 Nr. 2 BGB), die im Gegensatz zum Schadensersatzanspruch eine vom
Verkäufer zu vertretende Pflichtverletzung nicht voraussetzen (Senatsurteil
vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 281/04, aaO unter III 3). Diese Rechte macht
die Klägerin jedoch im vorliegenden Rechtsstreit nicht geltend.
III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Der
Rechtsstreit ist zur Endentscheidung reif, weil es keiner weiteren
tatsächlichen Feststellungen bedarf. Da die Klage nicht begründet ist, ist
das Berufungsurteil aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das
erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO).
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