Beweislast für die Erfolglosigkeit der Nacherfüllung bei Wiederauftreten des gerügten Mangelsymptoms; Rücktritt gem. §§ 437 Nr. 2, 323 BGB durch den Leasingnehmer; Unerheblichkeit des Mangels (§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB)

BGH, Urteil vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09

Fundstelle:

NJW 2011, 1664

Leitsätze:

Der Käufer einer Sache genügt seiner Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung durch den Nachweis, dass das von ihm gerügte Mangelsymptom weiterhin auftritt. Anders ist dies nur, wenn das erneute Auftreten des Mangelsymptoms möglicherweise auf einer unsachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach deren erneuter Übernahme durch den Käufer beruht (im Anschluss an das Senatsurteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, NJW 2009, 1341).

Zentrale Probleme (s. auch den Telefonkommentar in Ausgabe 6/2011 der NJW Audio-CD:

Der Käufer macht Nacherfüllung wegen eines Sachmangels im Wege der Mängelbeseitigung geltend. Nach zwei Nacherfüllungsversuchen durch den Verkäufer tritt einer der gerügten Defekte (Stottern des Motors) erneut auf. Daraufhin erklärt der Leasingnehmer (aus abgetretenem Recht des Käufers/Leasinggebers) den Rücktritt, dessen Wirksamkeit Gegenstand des Rechtsstreits ist.
In Abgrenzung zu BGH NJW 2009, 1341 legt der Senat dar, dass der Käufer in einem solchen Fall lediglich den Nachweis zu führen habe, dass der von ihm gerügte Mangel weiterhin bestehe. Keinesfalls habe er den Nachweis zu führen, worauf das (erneute) Auftreten des Mangels zurückzuführen sei:
Nach § 363 BGB trägt der Käufer, der die Sache entgegengenommen hat, die Beweislast für das Vorliegen eines Sachmangels i.S.v. § 434 BGB, d.h. einer bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorliegenden, ihm ungünstigen Abweichung der Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit der Kaufsache. Dabei kommt ihm im Falle eines Verbrauchsgüterkaufs die Vermutungswirkung des § 476 BGB zugute, wenn ungeklärt bleibt, ob ein nach Gefahrübergang aufgetretener, potentiell sachmangelbegründender Defekt bereits bei Gefahrübergang vorlag. Hier hatte der Käufer, der kein Verbraucher war, offenbar ursprünglich nachgewiesen, dass die Motoraussetzer des gekauften Fahrzeugs auf eine Ursache zurückzuführen waren, die bereits bei Gefahrübergang vorgelegen haben musste. Der (zweimalige) Nacherfüllungsversuch hatte dieses Phänomen nicht behoben. Der Senat legt dar, dass zwar der Käufer, wenn er die Kaufsache nach einem Nacherfüllungsversuch entgegennehme, die Beweislast trage, dass die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist, jedoch habe er hier diesen Nachweis geführt, da die Verbrennungsaussetzer, die (auch) Gegenstand der Nacherfüllungsbemühungen waren, weiterhin auftraten und (anders als in NJW 2009, 1341) nachgewiesen war, dass dies nicht auf einer unsachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach deren erneuter Übernahme durch den Käufer beruhen konnte.
Ebenso verwirrend wie bezeichnend für die der Entscheidung zugrundeliegende Problematik ist die wechselnde Terminologie. Der Senat spricht in Bezug auf die Zündaussetzer nämlich uneinheitlich einmal von „Mangel“, ein andermal von „Mangelsymptom“. Sofern die Zündaussetzer selbst als Sachmangel zu bezeichnen sind, ist ein Rückgriff auf deren Ursache unnötig, solange nachgewiesen ist, dass das Fahrzeug bereits bei der Übergabe die Neigung zu gelegentlichen Zündaussetzern aufwies. Betrachtet man die Zündaussetzer hingegen lediglich als einen nachweislich oder zugestandener Maßen erst nach Gefahrübergang aufgetretenen Umstand, hat der Käufer nachzuweisen, dass diese auf einer Ursache beruhen, die bereits bei Gefahrübergang vorlag und ihrerseits einen Sachmangel i.S.v. § 434 BGB darstellt. Dieser Nachweis war hier offenbar geführt. Weist nun das Fahrzeug nach einem Nacherfüllungsversuch dasselbe Mangelsymptom auf, beginnt dieses Spiel gleichsam von vorne: Der Käufer ist, wenn er die Sache entgegengenommen hat, mit dem Beweis belastet, dass die Nacherfüllung erfolglos war, d.h. dass der Mangel, der Gegenstand der Nacherfüllung war, zum Zeitpunkt der erneuten Übergabe immer noch besteht (BGH NJW 2009, 1341). Der bloße Nachweis des Fortbestehens des Mangelsymptoms reicht hierfür nicht aus. 
Die Unterscheidung zwischen „Mangel“ und „Mangelsymptom“ führt zu erheblicher Verwirrung und Unsicherheit in der Rechtspraxis. Festzuhalten bleibt: Das „Symptom“ selbst stellt nur dann einen Sachmangel i.S.v. § 434 BGB dar, wenn es bereits bei Gefahrübergang vorliegt. Weitere Ursachennachweise hat der Käufer dann selbstverständlich nicht zu führen. Zeigt sich das „Symptom“ aber erst nach Gefahrübergang, kann es selbst keinen Sachmangel darstellen. Für den Nachweis eines Sachmangels i.S.v. § 434 BGB müsste vielmehr bewiesen werden, dass das das „Symptom“ eine Ursache hat, die bereits bei Gefahrübergang vorlag und als solche einen Sachmangel darstellt. Das gilt nach der Rspr. des BGH trotz § 476 BGB auch beim Verbrauchsgüterkauf, weil diese Regelung nach dessen Sichtweise eine nur in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung beinhaltet, nicht aber eine Vermutung enthält, dass ein nachweislich oder behauptet erst nach Gefahrübergang aufgetretener Defekt ein „Symptom“ ist, d.h. auf einen (bereits bei Gefahrübergang vorliegenden) Grundmangel zurückzuführen ist (s. dazu BGHZ 159, 215 sowie BGH NJW 2006, 434). Es ist daher erstaunlich, dass der Senat vorliegend ausführt, dass dem Käufer hier beim erstmaligen Nachweis des Sachmangels § 476 BGB (nur) deshalb nicht zugutegekommen sei, weil die Voraussetzungen eines Verbrauchsgüterkaufs nicht vorgelegen hätten: Selbst wenn der Käufer Verbraucher gewesen wäre, hätte ihm § 476 BGB nach der Lesart des Senats nichts genützt. Er hätte vielmehr die Ursachenkette der erst nach Übergabe erstmals aufgetretenen Zündaussetzer bis zu einer Ursache nachweisen müssen, von der unklar ist, ob sie bereits bei Gefahrübergang vorgelegen hat.
Gleiches gilt nach der erneuten Übergabe der Sache nach einem Mängelbeseitigungsversuch: Tritt dasselbe Mangelsymptom erneut auf, reicht dessen Nachweis für den vom Käufer zu führenden Nachweis der Erfolglosigkeit der Nacherfüllung nicht aus. Wiederum muss nachgewiesen werden, dass der Grundmangel, der Ursache des Symptoms ist, zum Zeitpunkt der erneuten Übernahme der Kaufsache weiter bestand. Der Käufer, der die Kaufsache nach einem Nacherfüllungsversuch entgegennimmt, trägt also auch dann die Beweislast, dass der Sachmangel weiter besteht, wenn dasselbe Symptom erneut auftritt. Dieser Beweislast genügt er aber, wenn er nachweist, dass das Wiederauftreten des Mangelsymptoms nicht auf einer zeitlich nach der Übernahme liegenden Ursache beruhen kann.
Beim Verbrauchsgüterkauf könnten all diese Probleme vermieden werden, wenn man nicht der engen Sichtweise des BGH von der Reichweite der Vermutung des § 476 BGB folgte. Würde sich nämlich – was allein dem verbraucherschützenden Zweck der Vorschrift entspräche - die Vermutung auch darauf erstrecken, dass eine Kaufsache bereits bei Übergabe einen Grundmangel hatte, wenn innerhalb von 6 Monaten ein Mangelsymptom erscheint (s. dazu nur BeckOK BGB/Faust § 476 Rn. 13; MünchKomm/S. Lorenz § 476 Rn. 4, jeweils m.w.N.), wäre zumindest in diesem Bereich die verwirrende Unterscheidung zwischen „Mangel“ und „Mangelsymptom“ entbehrlich. Dann würde einem Verbraucher diese Vermutung auch nach einem Nacherfüllungsversuch zugutekommen: Nach § 476 BGB wäre grundsätzlich (d.h. in Abwesenheit eines Vermutungsauschlusses wegen „der Art der Sache oder des Mangel“) zu vermuten, dass die Nachbesserung den Mangel nicht beseitigt hat, wenn das vermutungsbegründende Symptom innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss der Mängelbeseitigung erneut auftritt (MünchKomm/S. Lorenz § 476 Rn. 2; BeckOK BGB/Faust § 476 Rn. 21). Der Käufer müsste dann also nicht einmal den im vorliegenden Fall erforderlichen Nachweis führen, dass eine nach erneuter Übernahme liegende Ursache ausgeschlossen ist.
S. auch die  Pressemitteilung des BGH Nr. 40/11 vom 9.3.2011 sowie die Anm. zu BGH JW 2009, 1341, BGH NJW 2009, 508 und  BGH v. 28.5.2014 - VIII ZR 94/13.

©sl 2011

Tatbestand:

1 Der Kläger ist Leasingnehmer eines als Geschäftsfahrzeug genutzten A. Cabriolet. Die Beklagte verkaufte das Kraftfahrzeug zu einem Kaufpreis von 68.398,48 € an die A. Leasing GmbH, die es mit Leasingvertrag vom 25. Mai 2004 unter Abtretung sämtlicher ihr zustehender Ansprüche und Rechte gegen Dritte wegen Mängeln des Fahrzeugs an den Kläger verleaste.

2 Das bestellte Kraftfahrzeug wurde dem Kläger am 1. Juni 2004 von der Beklagten übergeben. Bereits kurze Zeit danach beanstandete der Kläger das Auftreten verschiedener Mängel, die zum Teil von der Beklagten behoben wurden. Es blieb jedoch ein Fehler des Motors, der sich in Zündaussetzern, sporadischem Leistungsverlust und Rütteln des Motors (unruhiger Lauf) zeigte. Die Beklagte führte insoweit Reparaturen am 7./8. Juli 2004 (Austausch eines Spannungsversorgungsrelais) und bei einem zweiwöchigen Werkstattaufenthalt des Fahrzeugs zwischen dem 15. und 30. September 2004 (Austausch des elektronischen Nockenwellenverstellers) aus.

3 Am 7. Oktober 2004 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich eines Wertersatzes für Gebrauchsvorteile in Höhe von 1.622,41 €, somit in Höhe von 66.370,47 €, an die A. Leasing GmbH Zug um Zug gegen Übergabe des A. Cabriolet in Anspruch.

4 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5 Die Revision hat Erfolg.

I.

6 Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

7 Das vom Kläger geltend gemachte Rücktrittsrecht gemäß § 437 Nr. 2, §§ 440, 439, 323 BGB bestehe nicht.

8 Soweit sich die Beklagte auf Nachbesserungsarbeiten eingelassen habe, könne sie später zwar nicht mehr in Abrede stellen, dass der Mangel bei Übergabe des Fahrzeugs an den Käufer vorgelegen habe. Habe aber der Käufer die Kaufsache nach einer Nachbesserung des Verkäufers wieder entgegengenommen, trage er die Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung. Bleibe nach zweimaliger Nachbesserung ungeklärt, ob das erneute Auftreten eines Mangels auf den Misserfolg der Nachbesserung des Verkäufers oder auf eine neue Mängelursache zurückzuführen sei, so gehe dies zu Lasten des Käufers.

9 Zwar könne ein Anscheinsbeweis dafür sprechen, dass bei einem vergleichbaren äußeren Erscheinungsbild des Mangels die Nachbesserung nicht erfolgreich gewesen sei. Der Anscheinsbeweis führe jedoch nicht zu einer Umkehr der Beweislast. Er könne durch ernsthafte Alternativursachen, die widerlegt werden müssten, erschüttert werden. Solche Alternativursachen kämen vorliegend ernsthaft in Betracht, wie sich aus den Ausführungen des Sachverständigen ergebe. Danach könne in technischer Hinsicht nicht mit Sicherheit festgestellt werden, ob Zündaussetzer nach Übergabe mit den nunmehr aufgetretenen Zündaussetzern identisch seien. In Betracht kämen auch eine defekte Zündspule, eine defekte Zündkerze, ein defektes Einspritzventil, mechanische Defekte am Motor oder ein Wackelkontakt in der Motorelektrik. Die Alternativursachen habe der Kläger aufgrund der bei ihm verbleibenden Beweislast widerlegen müssen. Mangels Einzahlung des angeforderten Auslagenvorschusses von 7.500 € für die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens sei der Kläger jedoch für seine Behauptung beweisfällig geblieben, die nunmehr noch vorliegende Mangelerscheinung sei auf dieselbe Ursache zurückzuführen wie die kurz nach Fahrzeugübergabe aufgetretenen Mangelerscheinungen.

II.

10 Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch des Klägers aus abgetretenem Recht gemäß §§ 398, 437 Nr. 2, §§ 323, 440, 346 Abs. 1, § 348 BGB gegen die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises - abzüglich gezogener Gebrauchsvorteile - in Höhe von 66.370,47 € an die A. Leasing GmbH Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs nicht verneint werden. Das Berufungsgericht verkennt, dass der Käufer grundsätzlich nicht die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, auf welche Ursache ein Sachmangel der verkauften Sache zurückzuführen ist. Etwas anderes gilt nur, wenn nach einer vorausgegangenen Nachbesserung durch den Verkäufer ungeklärt bleibt, ob das erneute Auftreten des Mangels auf der erfolglosen Nachbesserung oder auf einer unsachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach deren erneuter Übernahme durch den Käufer beruht (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, NJW 2009, 1341 Rn. 23). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.

11 1. Der Käufer ist beweisbelastet dafür, dass ein Mangel bei Übergabe der Kaufsache (§ 434 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 446 Satz 1 BGB) vorlag und dieser trotz Nachbesserungsversuchen des Verkäufers weiter vorhanden ist. Die aus § 363 BGB folgende Beweislastverteilung gilt gleichermaßen, wenn der Käufer die Kaufsache nach einer erfolglosen Nachbesserung wieder entgegengenommen hat. In diesem Fall muss der Käufer das Fortbestehen des Mangels, mithin die Erfolglosigkeit des Nachbesserungsversuchs, beweisen (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, aaO Rn. 14 f.).

12 Diesen Beweis hat der Kläger jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts geführt. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts, die dieses auf der Grundlage der entsprechenden Ausführungen des Sachverständigen getroffen hat, weist das A. Cabriolet auch nach den Nachbesserungsversuchen der Beklagten noch den - ebenso in der Fehlermeldung der Motorelektronik dokumentierten - Mangel "Verbrennungsaussetzer" verbunden mit Rütteln und unrundem Lauf des Motors auf. Der vom Landgericht beauftragte Sachverständige hat zwar bei den ersten beiden Begutachtungen des Fahrzeugs keine Mängel in Bezug auf die Motorleistung feststellen können. Bei der dritten Begutachtung hat der Sachverständige jedoch zweimal einen geringen Leistungsverlust und leichtes Rütteln des Motors und damit verbunden einen unruhigen Lauf des Motors festgestellt. Auch hat er zweimal die Fehlermeldung "Verbrennungsaussetzer" im Fehlerspeicher des Motorsteuergeräts gefunden.

13 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts obliegt es dem Kläger dagegen nicht nachzuweisen, dass die vom Sachverständigen bestätigten Verbrennungsaussetzer auf derselben Ursache wie die kurz nach der Übergabe des Fahrzeugs aufgetretenen Motorstörungen beruhen. Das Berufungsgericht verkennt, dass es nicht darauf ankommt, ob ein Sachmangel möglicherweise auf eine neue Mangelursache zurückgeführt werden kann, wenn die Mangelursache allein im Fahrzeug zu suchen ist und nicht auf einer unsachgemäßen Behandlung seitens des Käufers oder eines Dritten beruhen kann. So ist es hier.

14 Anders als in dem der vorgenannten Entscheidung (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, aaO) zugrunde liegenden Fall kommen hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ausschließlich Ursachen für die Verbrennungsaussetzer in Betracht, die im Fahrzeug selbst begründet liegen und nichts mit einer unsachgemäßen Behandlung durch den Käufer oder Dritte zu tun haben, nämlich "eine defekte Zündspule, defekte Zündkerze, defektes Einspritzventil, mechanische Defekte am Motor oder ein Wackelkontakt in der Elektrik des Fahrzeugs". Auf welche dieser Ursachen die Verbrennungsaussetzer zurückzuführen sind, die der Kläger bereits kurz nach der Übernahme des Fahrzeugs im Juni 2004 bemängelte, ist unerheblich, weil jede einzelne der dafür in Frage kommenden Ursachen einen Sachmangel darstellt.

15 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

16 a) Den Mangel eines zeitweiligen Leistungsverlusts verbunden mit Rütteln und unrundem Lauf des Motors zeigte der Kläger der Beklagten bereits kurz nach der Übergabe des Fahrzeugs an, was zu den zumindest zwei Nachbesserungsversuchen im Juli und September 2004 führte. Bei dieser Sachlage kann, auch wenn mangels Vorliegens der Voraussetzungen eines Verbrauchsgüterkaufs nicht die Vermutung des § 476 BGB zugunsten des Klägers eingreift, kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass der Sachmangel - die Ursache der damals aufgetretenen Mangelsymptome - bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs des Fahrzeugs vorlag. Ungeklärt geblieben ist allerdings, ob die später bei der Begutachtung des Fahrzeugs durch den vom Landgericht beauftragten Sachverständigen festgestellten Verbrennungsaussetzer auf dieselbe Ursache zurückzuführen sind wie die anfänglich aufgetretenen Motorstörungen. Diese Ungewissheit geht indessen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu Lasten des Klägers. Der Käufer genügt seiner Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung durch den Nachweis, dass das Mangelsymptom - hier: zeitweiliger Leistungsverlust, Rütteln und unrunder Lauf des Motors - weiterhin auftritt. Anders verhält es sich nur dann, wenn das erneute Auftreten des Mangelsymptoms möglicherweise auf einer unsachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach deren erneuter Übernahme durch den Käufer beruht (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, aaO). Dafür bestehen im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte.

17 b) Der Wirksamkeit des Rücktritts steht auch § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht entgegen. Durch die vom Berufungsgericht festgestellten Verbrennungsaussetzer wird die Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeugs mehr als nur unerheblich beeinträchtigt. Nach den Angaben des Kraftfahrzeugsachverständigen W. in der mündlichen Verhandlung vom 13. Oktober 2008, auf die das Berufungsgericht sich stützt, traten bei einer von dem Sachverständigen durchgeführten Probefahrt mehrmals in kurzer Folge Verbrennungsaussetzer auf, die zur Folge hatten, dass das Fahrzeug jeweils angehalten und neu gestartet werden musste. Derartige Einschränkungen der Gebrauchstauglichkeit, die nicht nur den Fahrkomfort schmälern, sondern je nach der Verkehrssituation, in der sie auftreten, darüber hinaus die Verkehrssicherheit beeinträchtigen können, stellen, auch wenn sie nur sporadisch auftreten, einen erheblichen Mangel dar.

18 Eine abweichende Beurteilung ist insoweit auch nicht deswegen geboten, weil der Mangel möglicherweise mit geringem Zeit- und Kostenaufwand behoben werden kann, wie die Beklagte in der Revisionsverhandlung unter Hinweis auf Tatsachenvortrag in den Vorinstanzen geltend gemacht hat. Für die Beurteilung der Frage, ob die auf der Mangelhaftigkeit des gelieferten Fahrzeugs beruhende Pflichtverletzung unerheblich ist und deswegen das Rücktrittsrecht des Käufers ausschließt, ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen (Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508 Rn. 19). Zu diesem Zeitpunkt war die Ursache der Fehlfunktion des Motors trotz mehrerer vorausgegangener Reparaturversuche der Beklagten noch nicht ermittelt. Ein solcher Befund ist regelmäßig als erheblicher Mangel einzustufen (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, aaO). Der somit im maßgeblichen Zeitpunkt erhebliche Mangel würde nicht dadurch zu einem geringfügigen Mangel im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, dass es bei weiteren Reparaturversuchen möglicherweise gelingt, die Mangelursache zu ermitteln und den Mangel mit geringem Aufwand zu beheben (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, aaO Rn. 20).

III.

19 Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für die erneute Entscheidung weist der Senat darauf hin, dass die vom Berufungsgericht für die Abfassung seines Urteils vom 26. August 2009 gewählte Form nicht den Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO genügt (vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 - VIII ZR 177/07, WuM 2010, 97 Rn. 6 f.).