Ausschluß des Rücktrittsrechts im Falle mangelhafter Leistung nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB: Begriff der "unerheblichen" Pflichtverletzung im Falle arglistiger Täuschung über einen Sachmangel

BGH, Urt. v. 24. März 2006 - V ZR 173/05

Fundstelle:

NJW 2006, 1960
BGHZ 167, 19

Amtl. Leitsatz:

Eine den Rücktritt und die Geltendmachung von Schadensersatz statt der ganzen Leistung ausschließende unerhebliche Pflichtverletzung ist beim Kaufvertrag in der Regel zu verneinen, wenn der Verkäufer über das Vorhandensein eines Mangels arglistig getäuscht hat.

Zentrale Probleme:

Es geht um folgendes Problem: Bei der Verspätung mit einem Teil der Leistung kann man gem. § 323 Abs. 5 S. 1 BGB vom ganzen Vertrag (d.h. auch bezüglich der bereits erbrachten Leistung) nur zurücktreten, wenn wegen des ausgebliebenen Teils der Leistung das Interesse am verbliebenen Rest entfallen ist. Im Falle der Teilunmöglichkeit gilt über § 326 Abs. 5 BGB dasselbe (s. dazu den Beispielsfall bei Köhler/Lorenz PdW SchuldR AT Fall 12, 39). Für den Schadensersatz "statt der ganzen Leistung" findet sich eine entsprechende in § 281 I Abs. 1 S. 2 BGB, die über § 283 S. 2 BGB auch im Falle von Teilunmöglichkeit.
Im Falle einer mangelhaften Leistung (die auch eine Art der - qualitativen - Teilleistung ist) wollte der Gesetzgeber dem Gläubiger - also etwa einem Käufer - nicht zumuten, darlegen und beweisen zu müssen, warum er mit einer mangelhaften Sache nichts anfangen kann, also sein Interesse fortgefallen ist. Daher ist in diesem Fall ausreichend, daß der Mangel nicht unerheblich (das Gesetz spricht in diesem Zusammenhang von der Pflichtverletzung, nimmt aber durch die Formulierung "hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt" Bezug auf die Schlechtleistung, d.h. etwa einen Sachmangel). Ist der Mangel also unerheblich (was wegen der umgekehrten Formulierung der Schuldner zu beweisen hat!), kommt Rücktritt nicht in Betracht (wohl aber wg. § 441 Abs. 1 S. 2 BGB Minderung!), s. dazu Köhler/Lorenz PdW SchuldR BT Fall 10, 26 sowie BGH v. 8.5.2007 - VIII ZR 19/05.
Hier geht es um die Frage, ob es Einfluss auf die Frage der "Erheblichkeit" bzw. "Unerheblichkeit" hat, wenn der Käufer vom Verkäufer arglistig getäuscht wurde. Der BGH bejaht dies, bezieht also die "Pflichtverletzung" in § 323 Abs. 5 S. 2 BGB nicht alleine auf den Mangel, sondern auch auf Nebenpflichten. Selbst wenn also der Mangel selbst unerheblich ist, soll Rücktritt möglich sein, weil in der arglistigen Täuschung eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung liegt. Das ist systematisch wie teleologisch äußerst problematisch: § 323 Abs. 5 S. 2 BGB nimmt sprachlich eindeutig auf die in der mangelhaften Leistung liegende Verletzung der Hauptleistungspflicht Bezug. Rücktritt wegen der Verletzung von Nebenpflichten kommt allenfalls nach § 324 BGB in Betracht. Ansonsten bleibt dem Käufer immer noch die Anfechtung nach § 123 BGB bzw. ein Vertragsaufhebungsanspruch aus culpa in contrahendo (§§ 280 I, 311 II, 241 II, 249 BGB), sofern diese nicht verfristet (§ 124 BGB) bzw. verjährt ist. Die Pflichtwidrigkeit betrifft hier auch die Vertragsanbahnung, nicht aber die Vertragserfüllung, an die alleine § 323 BGB anknüpft. Nicht exakt ist der - nicht weiter begründete - Hinweis auf richtlinienkonforme Auslegung: Es ging hier um einen Grundstückskauf unter Privaten: Weder der sachliche noch der persönliche Anwendungsbereich der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ist eröffnet. Denkbar wäre allenfalls eine "richtlinienorientierte" Auslegung nach der sog. "Heininger-Rechtsprechung" (s. BGH NJW 2002, 1881). Letztlich folgt die Argumentation einem m.E. für das Kaufrecht nicht angebrachten Sanktionsgedanken (s. dazu auch BGH v. 9.1.2008 - VIII ZR 210/06). S. dazu auch s. auch BGH v. 28.5.2014 - VIII ZR 94/13 Rn. 16, wo als Bezugspunkt der Unerheblichkeit zutreffend allein der Sachmangel als solcher genannt wird.
Zu § 323 V S. 1 s. auch BGH v. 16.10.2009 - V ZR 203/08.

©sl 2006

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 16. August 2002 kauften die Kläger von den Beklagten eine Eigentumswohnung unter Ausschluss der "Gewährleistung" für Sachmängel. Der Kaufpreis betrug 84.363,16 €. Für Maklerprovision, Grunderwerbsteuer, Gebühren des Grundbuchamts und des beurkundenden Notars wandten die Kläger insgesamt 8.778,91 € auf. Nach der Übergabe der Wohnung stellten die Kläger u.a. einen Feuchtigkeitsschaden fest, dessen Beseitigung rund 2.500 € kostet. Die Kläger erklärten den Rücktritt vom Vertrag, nachdem die Beklagten die geforderte Nachbesserung abgelehnt hatten. Nunmehr verlangen sie die Rückabwicklung des Kaufvertrags, machen hierzu die Unwirksamkeit des Haftungsausschlusses geltend und behaupten, den Beklagten sei der Schaden schon vor Vertragsschluss bekannt gewesen.

Das Landgericht hat die auf Rückzahlung des Kaufpreises, Erstattung der Vertragskosten sowie auf Feststellung des Annahmeverzugs und der Verpflichtung zum Ersatz des derzeit nicht bezifferbaren Schadens gerichtete Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht steht auf dem Standpunkt, eine Rückabwicklung des Kaufvertrags scheitere daran, dass der Feuchtigkeitsschaden als unerheblicher Mangel im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu qualifizieren sei. Bei einzelfallbezogener Interessenabwägung überwiege das Interesse der Beklagten am Fortbestand des Vertrags. Zu Lasten der Beklagten sei zwar deren arglistiges Verhalten zu berücksichtigen. Dennoch falle die Interessenabwägung zu ihren Gunsten aus, weil der vergleichsweise geringe Mangelbeseitigungsaufwand von nur 2.500 € nicht die Nachteile aufwiege, die sie bei einer Rückabwicklung erlitten. Die Beklagten müssten bei Rückabwicklung des Vertrags nicht nur den Kaufpreis erstatten, sondern auch die Vertragskosten und ggf. die mit einer vorzeitigen Darlehensablösung einhergehenden Vorfälligkeitszinsen.

II. 1. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

a) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises nach §§ 437 Nr. 2, 323, 346 BGB zu Unrecht verneint.

aa) Allerdings geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass die Feuchtigkeitsschäden einen Mangel der Kaufsache bilden. Der Sache nach hat es auch zutreffend zugrunde gelegt, dass sich die Beklagten nach § 444 BGB auf den vereinbarten Haftungssausschluss insoweit nicht berufen können, weil ihnen der Mangel bekannt gewesen sei. Die gegen die Feststellung der Kenntnis erhobenen Gegenrügen hat der Senat geprüft, jedoch im Ergebnis nicht für durchgreifend erachtet; von einer weiteren Begründung hierzu wird abgesehen (§ 564 Satz 1 ZPO).

bb) Rechtsfehlerhaft ist indessen die Annahme, es liege lediglich eine den Rücktritt ausschließende unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB vor. Dabei kann offen bleiben, ob es bei Mangelbeseitigungskosten von 2.500 € noch gerechtfertigt sein kann, eine unerhebliche Pflichtverletzung zu bejahen (krit. AnwKomm-BGB/Büdenbender, § 437 Rdn. 36; differenzierend Schmidt-Räntsch in: Festschrift für Wenzel, 2005, S. 409, 411 ff., 423 f. m.w.N.; vgl. auch Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl., § 437 Rdn. 7 m.w.N.: Es komme nicht nur auf die Relation der Mangelbeseitigungskosten zum Kaufpreis an, sondern auch darauf, ob die Kosten absolut gesehen geringfügig seien). Denn selbst bei einer nach objektiven Gesichtspunkten geringfügigen Pflichtverletzung kann der Käufer zumindest grundsätzlich die Rückabwicklung des Vertrags verlangen, wenn der Verkäufer - wie hier - einen Mangel arglistig verschwiegen hat.

(1) Die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz mit Wirkung zum 1. Januar 2002 eingeführte Vorschrift des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB löst u.a. die bisher für das Kaufrecht maßgebliche Regelung des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. ab. Während nach der früheren Gesetzeslage die Gewährleistungshaftung des Verkäufers bei Unerheblichkeit insgesamt entfiel, wird nach heutigem Recht lediglich die Rückabwicklung des Kaufvertrags ausgeschlossen; das Recht auf Minderung und der Anspruch auf kleinen Schadensersatz bleiben dem Käufer auch bei Unerheblichkeit des Mangels erhalten.

(2) Bereits nach altem Recht war umstritten, ob der Haftungsausschluss bei geringfügigen Mängeln auch dann gelten sollte, wenn der Verkäufer diese arglistig verschwiegen hatte. So wollte eine Auffassung die Geringfügigkeitsklausel des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. unter Hinweis auf Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Norm auch bei arglistigem Verhalten des Verkäufers zur Anwendung bringen (RG SeuffA 83 Nr. 66; OLG Stuttgart NJW-RR 1997, 754; MünchKomm-BGB/Westermann, 3. Aufl., § 463 a.F. Rdn. 5; Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl., § 463 a.F. Rdn. 11; Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 463 a.F. Rdn. 22 und 25). Demgegenüber sprach sich eine andere Auffassung für eine Haftung des Verkäufers aus, um die Tatbestände der Arglist und der zugesicherten Eigenschaft gleich zu behandeln (OLG Köln MDR 1986, 495; OLG Naumburg OLGR 1999, 155; Staudinger/Honsell, BGB [1995], § 459 a.F. Rdn. 61 und § 463 a.F. Rdn. 12; RGRK-BGB/Mezger, 12. Aufl., § 463 a.F. Rdn. 1; wohl auch Erman/Grunewald, BGB, 10. Aufl., § 463 a.F. Rdn. 5). Der Senat hat diese Frage bislang offen gelassen (Urt. v. 10. Juli 1963, V ZR 66/62, WM 1963, 967 f.; ebenso OLG Karlsruhe MDR 1992, 129; KG NJW-RR 1989, 972 f.).

(3) Auch unter der Geltung des neuen Schuldrechts besteht keine Einigkeit über die Berücksichtigung der Arglist. Den Gegenstand der Auseinandersetzung bildet nunmehr die Frage, ob der in § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB geregelte Ausschluss der Rückabwicklung eines Vertrags auch dem arglistigen Verkäufer zugute kommen soll (die Frage bejahend AnwKomm-BGB/Dauner-Lieb, § 323 Rdn 36; Bamberger/Roth/Faust, BGB, 2003, § 437 Rdn. 27; Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rdn. 216; verneinend Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdn. 1442 und 1616; vermittelnd Palandt/Grüneberg, BGB, 65. Aufl., § 323 Rdn. 32 und Staudinger/Otto, BGB [2004], § 323 C 30, die ein arglistiges Verhalten des Verkäufers im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung berücksichtigen wollen).

(4) Der Senat entscheidet die Rechtsfrage europarechtskonform (Art. 3 Abs. 6, 8 Abs. 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, abgedruckt in NJW 1999, 2421 ff.) dahin, dass eine unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zumindest in der Regel zu verneinen ist, wenn dem Verkäufer arglistiges Verhalten zur Last fällt.

§ 437 Nr. 2 BGB verweist bei Vorliegen eines Mangels auf die den Rücktritt von gegenseitigen Verträgen betreffende Vorschrift des § 323 BGB. Anders als § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. knüpft § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht an die Uner-heblichkeit des Mangels an, sondern über das Merkmal der Pflichtwidrigkeit an ein Verhalten des Schuldners. Das lässt Raum für die Berücksichtung arglistigen Verhaltens. Da die Verletzung der Pflicht zur Verschaffung einer mangelfreien Sache (vgl. §§ 434, 437 BGB; BT-Drucks 14/6040, S. 209, 219 f.) bei Arglist ein anderes Gewicht erhält als im Regelfall, in dem ein Verkäufer unter Beachtung der grundlegenden Redlichkeitsanforderungen des Geschäftsverkehrs eine mangelhafte Sache liefert (vgl. auch BT-Drucks aaO S. 210), erscheint es sachgerecht, diesem qualitativ erheblichen Unterschied auch bei der Konkretisierung des Merkmals der Unerheblichkeit Rechnung zu tragen (vgl. auch Bamberger/ Roth/Saenger, Art. 25 CISG Rdn. 8; für Art. 25, 49 CISG offen gelassen in BGHZ 132, 290, 303).

Die Vorschrift des § 325 Abs. 5 Satz 2 BGB enthält eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung des § 323 Abs. 1 BGB, die dem Gläubiger bei einer Pflichtverletzung des Schuldners generell ein Rücktrittsrecht einräumt. Diesem Regel-Ausnahme-Verhältnis liegt eine Abwägung der Interessen des Gläubigers und des Schuldners zugrunde. Während der Gesetzgeber bei einer mangelhaften Leistung grundsätzlich dem Rückabwicklungsinteresse des Gläubigers den Vorrang einräumt, soll dies ausnahmsweise bei einer unerheblichen Pflichtverletzung nicht gelten, weil das Interesse des Gläubigers an einer Rückabwicklung bei nur geringfügigen Vertragsstörungen in der Regel gering ist, wohingegen der Schuldner oft erheblich belastet wird (vgl. auch Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl., § 437 Rdn. 7; ähnlich Soergel/Gsell, aaO, § 323 Rdn. 213). Daher überwiegt in diesen Fällen ausnahmsweise das Interesse des Schuldners am Bestand des Vertrags. Bei typisierender Betrachtung scheidet ein überwiegendes Interesse des Schuldners jedoch aus, wenn dieser arglistig gehandelt hat. Wird der Abschluss eines Vertrags durch arglistiges Verhalten einer Partei herbeigeführt, so verdient deren Vertrauen in den Bestand des Rechtsgeschäfts keinen Schutz (vgl. Senat, Urt. v. 11. Mai 1979, V ZR 75/78, NJW 1979, 1983, 1984). Vielmehr bleibt es in diesen Fällen bei dem allgemeinen Vorrang des Gläubigerinteresses an einer Rückabwicklung des Vertrags, ohne dass es hierzu einer weiteren Abwägung bedürfte. Ob dies selbst dann gilt, wenn die Pflichtverletzung des Verkäufers trotz Vorlie-gens einer arglistigen Täuschung derart unbedeutend ist, dass eine verständige Vertragspartei ohne weiteres am Vertrag festhalten würde - was bei Mängeln mit Bagatellcharakter in Betracht zu ziehen ist -, braucht nicht entschieden zu werden, weil davon vorliegend keine Rede sein kann.

b) Die Abweisung des Anspruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen ist nicht im Ergebnis aus anderen Gründen richtig. Die Kläger sind wirksam von dem Kaufvertrag zurückgetreten. Einer Fristsetzung bedurfte es nicht, weil die Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 29. April 2004 eine Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert haben (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Der Zinsanspruch ist aus § 291 BGB begründet.

2. Ist der Kaufvertrag danach rückabzuwickeln, erweist sich die Abweisung der Klage auch im Übrigen als rechtsfehlerhaft.

a) Der Anspruch auf Erstattung der Vertragskosten findet seine Grundlage in §§ 437 Nr. 3, 284 BGB. Dieses Recht steht dem Käufer einer mangelhaften Sache nach § 325 BGB auch dann zu, wenn er - wie hier - wegen des Mangels den Rücktritt von dem Kaufvertrag erklärt hat (vgl. auch BT-Drucks 14/6040 S. 221; BGH, Urt. v. 20. Juli 2005, VIII ZR 275/04, NJW 2005, 2848, zur Veröffentlichung in BGHZ 163, 381 bestimmt).

17 b) Der Antrag, die weitere Schadensersatzpflicht der Beklagten festzustellen, hat Erfolg. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Kläger zu einer abschließenden Bezifferung des ihnen entstandenen Schadens derzeit nicht in der Lage sind. In der Sache ist das Feststellungsbegehren aus §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB begründet. Der Befugnis der Kläger, Schadensersatz statt der ganzen Leistung zu verlangen, steht schon deshalb nicht § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB entgegen, weil eine unerhebliche Pflichtverletzung nicht vorliegt. Insoweit müssen die gleichen Maßstäbe wie bei § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB gelten, weil nur so der vom Gesetzgeber gewollte Gleichlauf von beiden auf die Liquidation des Vertrags gerichteten Rechtsbehelfen (vgl. BT-Drucks. 14/7052, S. 185) erreicht werden kann.

c) Schließlich ist der Annahmeverzug der Beklagten festzustellen. Zwar muss nach § 294 BGB eine Leistung grundsätzlich tatsächlich so angeboten werden, wie sie zu bewirken ist, was bei einer Auflassungsverpflichtung regelmäßig die Mitteilung eines Termins zur Beurkundung bei einem Notar voraussetzt (Senat, BGHZ 116, 244, 250). Ausnahmsweise reicht jedoch zur Begründung des Annahmeverzugs nach § 295 BGB auch ein wörtliches Angebot aus, wenn sich die Gläubiger - wie hier - bestimmt und eindeutig geweigert haben, die ihnen obliegende Gegenleistung zu erbringen (Senat, Urt. v. 15. November 1996, V ZR 292/95, NJW 1997, 581).

3. Nach allem hat das angefochtene Urteil keinen Bestand. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist im Sinne von § 563 Abs. 3 ZPO. Weitere Feststellungen kommen nicht in Betracht.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 100 Abs. 4 Satz 1 ZPO.