Reichweite des Kondiktionsausschlusses nach § 817
S. 2 BGB bei Gesamtnichtigkeit eines Vertrages aus mehrfachen Gründen;
Kondiktionsausschluss nach § 817 S. 2 BGB bei Rückdatierung eines Vertrags
zum Zweck der Steuerverkürzung (Abgrenzung zu BGHZ
201, 1 und BGHZ 206, 69)
BGH, Urteil vom 14. Dezember 2016 -
IV ZR 7/15
Fundstelle:
noch nicht bekannt
Amtl. Leitsatz:
1. Ist ein Vertrag gemäß §§ 134, 139 BGB
unwirksam, weil mit einer vertraglichen Regelung (hier: Rückdatierung) eine
Steuerverkürzung beabsichtigt war, so steht § 817 Satz 2 BGB der
Rückforderung einer erbrachten Leistung nur insoweit entgegen, wie diese
Leistung dem Vertragspartner gerade als Gegenleistung für die
steuerverkürzende Abrede zufließen sollte.
2. Die Erwägungen, die im Falle eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2
SchwarzArbG zur umfassenden Versagung bereicherungsrechtlicher
Rückforderungsansprüche führen, gelten insoweit nicht in gleicher Weise
(Abgrenzung zu BGHZ 201, 1 und
BGHZ 206, 69).
Zentrale Probleme:
Es geht um die Rückabwicklung einer formnichtigen
Treuhandvertrag über GmbH-Anteile und Kommanditbeteiligungen. Der Kläger
hatte mit dem Beklagten vereinbart, dass dieser (bereits existierende) GmbH-
und Kommanditanteile treuhänderisch für ihn halten sollte (sog.
Vereinbarungstreuhand). Dabei geht es zunächst um eine Formproblematik:
Schuldrechtliche Verträge über GmbH-Anteile unterliegen gem. § 15 IV 1 GmbHG
dem Erfordernis notarieller Beurkundung. Das gilt auch für einen
Treuhandvertrag (der ja auch zur Weiterveräußerung an den Treugeber
verpflichten kann). Die sich daraus ergebende Nichtigkeit (§ 125 S. 1 BGB)
ergreift dann den Treuhandvertrag auch insoweit, als er Kommanditanteile
betrifft. Insoweit besteht zwar kein Formerfordernis, aber § 139 BGB führt
zur Gesamtnichtigkeit. In diesem Zusammenhang erörtert der Senat die
bekannte Problematik der arglistigen Berufung auf den Formmangel, deren
Voraussetzungen hier nicht vorlagen. Der Kläger fordert von dem Beklagten
das gezahlte Entgelt daher nach § 812 I 1 Alt. 1 BGB (Leistungskondiktion)
zurück. Dabei stellte sich die weitere Problematik, dass der (unwirksame)
Vertrag aus Gründen der Steuervermeidung (steuermindernde Verlustzuweisung)
rückdatiert und damit auch nach § 134 BGB nichtig war. Ganz ähnlich wie in
den Schwarzarbeitsfällen (vgl.
BGHZ 201, 1 und
BGHZ 206, 69) geht es dann um die
Kondiktionssperre des § 817 S. 2 BGB. Diese sieht der Senat hier nur
insoweit gegeben, als eine Gegenleistung gerade für die Rückdatierung
erbracht wurde. Von den Schwarzarbeitsfällen grenzt er dies dadurch ab, dass
in diesen Fällen nicht nur die vertragliche Vereinbarung
der Parteien gegen ein gesetzliches Verbot, sondern auch die in Ausführung
dieser Vereinbarung erfolgende Leistungserbringung gegen
ein gesetzliches Verbot verstößt. Das war hier nicht der Fall. Ob diese
Abgrenzung gerade in Bezug auf BGHZ 206,
69 wirklich überzeugt, ist fraglich: Denn auch bei der dort
erfolgten nachträglichen Ohne-Rechnung-Abrede geht es nicht um die
Ausführung einer verbotenen Ausführung einer Tätigkeit.
©sl 2018
Tatbestand:
1 Der Kläger verlangt, soweit für das
Revisionsverfahren noch von Interesse, vom Beklagten, einem
Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, Ausgleich von Zahlungen
aus ungerechtfertigter Bereicherung.
2 Der Beklagte war Kommanditist einer S. Verwaltungs GmbH & Co. KG (im
Folgenden nur S KG). Diese gründete zusammen mit weiteren Gesellschaftern am
17. November 2007 acht Kommanditgesellschaften, in denen sie jeweils eine
Mehrheitsbeteiligung übernahm. Der Unternehmensgegenstand von vier dieser
Gesellschaften (im Folgenden als Kraftwerksgesellschaften bezeichnet)
bestand im Betrieb von Blockheizkraftwerken, derjenige der weiteren vier
Gesellschaften (im Folgenden als Verwertungsgesellschaften bezeichnet) in
der Abnahme der in den Blockheizkraftwerken produzierten Wärmeenergie, um
damit Klärschlämme zu trocknen und diese weiterzuveräußern. Komplementärin
aller acht Gesellschaften war die am 16. November 2007 gegründete und am 22.
April 2008 in das Handelsregister eingetragene R. Verwaltungs-GmbH (im
Folgenden nur als Komplementärin bezeichnet).
3 Die Einzahlung der von der S KG für ihre Beteiligung an den
Kraftwerksgesellschaften zu leistenden Pflichteinlagen in Höhe von jeweils
63.650 € entrichtete der Beklagte am 14. Dezember 2007. Er verpfändete zudem
zur Absicherung von Bankdarlehen der Gesellschaften ein eigenes
Wertpapierdepot im Wert von 300.000 €.
4 Aufgrund guter Geschäftsergebnisse im Jahre 2007 war der Kläger am Erwerb
einer Unternehmensbeteiligung mit steuerlichen Abschreibungsmöglichkeiten
interessiert. Sein damaliger Steuerberater stellte daraufhin Anfang März
2008 den Kontakt zum Beklagten her.
5 Der Kläger unterzeichnete in der Folgezeit zwei auf den 12.
November 2007 rückdatierte Vertragsurkunden. In einem
"Treuhandvertrag" vereinbarte er mit der S KG, dass diese
Beteiligungen an den Kraftwerks- und Verwertungsgesellschaften sowie deren
Komplementärin erwerben und treuhänderisch für ihn halten solle.
Ferner verpflichtete sich der Beklagte in einem "Darlehensvertrag", dem
Kläger für den Kauf der Kommanditbeteiligungen an den
Kraftwerksgesellschaften und der Stammeinlage an deren Komplementärin ein
bis spätestens 31. März 2008 rückzahlbares und mit 6% p.a. verzinstes
Darlehen in Höhe von insgesamt 271.350 € zu gewähren sowie für Bankdarlehen
der Kraftwerksgesellschaften eine Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von
325.000 € zu übernehmen. Der Kläger verpflichtete sich, den Beklagten von
dieser Verpflichtung bzw. von einer etwaigen Inanspruchnahme der
kreditgebenden Bank zum Zeitpunkt der Beendigung des Darlehensvertrages
freizustellen.
6 Auf diesem Wege sollte es dem Kläger ermöglicht werden, die
bereits angefallenen Anfangsverluste der Kommanditgesellschaften im Rahmen
seiner Einkommensteuererklärung für das Jahr 2007 geltend zu machen.
7 Der Kläger zahlte im April 2008 insgesamt 277.711,16 € an den Beklagten.
Ferner verpfändete er ein eigenes Wertpapierdepot im Wert von 300.000 € an
die kreditgebende Bank; diese gab die vom Beklagten gestellte Sicherheit in
gleicher Höhe frei.
8 Im Juni 2010 fielen die Kraftwerksgesellschaften und ihre
Komplementärin in Insolvenz.
9 Mit seiner Klage hat der Kläger, soweit für das Revisionsverfahren noch
von Interesse, die Erstattung des an den Beklagten gezahlten
Betrages in Höhe von 277.711,16 € sowie des nach seiner Behauptung im Rahmen
der Verwertung des Pfandrechts der kreditgebenden Bank zugeflossenen
Betrages von 300.000 €, jeweils nebst Zinsen, begehrt.
10 Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden
Klage zur Zahlung des auf die Beteiligung an der Komplementärin entfallenden
Betrages von 16.750 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Wiedereinräumung der dem
Kläger an der S KG zustehenden Rechte hinsichtlich der Komplementärin
verurteilt. Die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht
zurückgewiesen.
11 Mit der Revision verfolgt der Kläger einen Bereicherungsanspruch
im Umfang von weiteren 560.961,16 € nebst anteilige n Zinsen weiter.
Entscheidungsgründe:
12 Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang ihrer Einlegung zur
Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das
Berufungsgericht.
13 I. Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren von
Interesse, angenommen, dem Kläger stehe gegen den Beklagten kein Anspruch
aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu.
14 Allerdings seien die gesamten Vertragsabreden gemäß §§ 125, 139
Alt. 1 BGB, § 15 Abs. 4 GmbHG formnichtig. Die Verpflichtung zur
Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen bedürfe der notariellen Beurkundung.
Dies gelte auch für die Begründung von Treuhandverhältnissen, soweit sie -
wie hier - bereits bestehende Geschäftsanteile zum Gegenstand hätten. Die
fehlende Beachtung des Formgebots habe hierbei gemäß § 139 BGB die
Unwirksamkeit der gesamten vertraglichen Abreden zur Folge. Die Parteien
hätten die Vereinbarung nicht ohne die Einbeziehung des GmbH-Anteils
geschlossen. Der Beklagte habe sich von seinen Beteiligungen vollständig
trennen wollen, während der Kläger über seinen Anteil an der
Komplementärgesellschaft Einfluss auf die Kommanditgesellschaften habe
nehmen wollen. Erst mit seiner Beteiligung an der Komplementär-GmbH sei ihm
dies möglich gewesen.
15 Die Vertragsabreden seien zudem auch nach § 134 BGB nichtig.
Die Rückdatierung der Verträge habe dem Zweck gedient, einen
Beteiligungserwerb des Klägers bereits im Jahr 2007 vorzutäuschen und ihm
damit eine Geltendmachung der Verlustzuweisungen der Gesellschaften noch in
diesem Steuerjahr zu ermöglichen. Dies erfülle den Tatbestand der
Steuerhinterziehung. Vorsätzliche Verstöße beider Parteien gegen steuerliche
Vorschriften - wie hier - führten ohne weiteres zur Nichtigkeit der gesamten
zugrunde liegenden Vertragsabrede. Eine isolierte Prüfung nur der
steuerverkürzenden Abrede finde nach neuerer Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs nicht mehr statt.
16 Gleichwohl könne der Kläger weder die Erstattung der an den Beklagten
geleisteten Zahlung in Höhe von 277.711,16 € verlangen noch schulde der
Beklagte die Zahlung weiterer 300.000 € wegen der Befreiung von einer
eigenen Verbindlichkeit. Es sei bereits zweifelhaft, ob der Kläger überhaupt
an den Beklagten geleistet habe, da Verpflichtungen des Klägers aus der als
Scheinerklärung gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtigen Darlehensvereinbarung nicht
entstanden und Einzelheiten zu der den Zahlungen des Beklagten zugrunde
liegenden Vereinbarung mit der S KG nicht bekannt seien. Ein
Bereicherungsanspruch scheitere aber jedenfalls am Rückforderungsverbot
gemäß § 817 Satz 2 BGB. Die Parteien hätten mit dem Abschluss der Verträge
die Absicht verfolgt, dem Kläger mit Hilfe der gewählten Vertragsgestaltung
Steuervorteile zukommen zu lassen, auf die er keinen Anspruch gehabt habe.
Beiden Parteien falle damit ein Verstoß gegen die guten Sitten zur Last.
17 II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen
Punkten stand. Mit der gegebenen Begründung durfte das Berufungsgericht die
Klage auf weiteren Bereicherungsausgleich gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1
BGB nicht abweisen.
18 1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings eine
Formnichtigkeit des Treuhandvertrages gemäß § 125 Satz 1 BGB, § 15 Abs. 4
Satz 1 GmbHG bejaht, soweit dieser eine Beteiligung an der Komplementärin
zum Gegenstand hatte. Gleichermaßen ist die Annahme des Berufungsgerichts,
dieser Formmangel erstrecke sich auf die Beteiligung an den
Kommanditgesellschaften, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
19 a) Die Formvorschrift des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG zielt nicht allein
darauf ab, den im Hinblick auf § 16 GmbHG besonders wichtigen Beweis der
Anteilsinhaberschaft zu gewährleisten, sondern sie soll auch verhindern,
dass GmbH-Geschäftsanteile Gegenstand des freien Handelsverkehrs werden
(BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2005 - II ZR 330/04, NJW-RR 2006, 1415 Rn.
3; Urteil vom 19. April 1999 - II ZR 365/97, BGHZ 141, 207 unter I 2 d [juris
Rn. 21] m.w.N.).
20 aa) Dieser Zweck der Formvorschrift erfordert es, auch die
Treuhandabrede über einen bereits bestehenden Geschäftsanteil der
notariellen Form zu unterwerfen (BGH, Urteil vom 19. April 1999 aaO
[juris Rn. 20.]). Er beansprucht auch bereits in der Gründungsphase der GmbH
Geltung (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2005 aaO; Urteil vom 19. April 1999
aaO [juris Rn. 23]).
21 Dabei ist die Vereinbarungstreuhand, mit der ein Gesellschafter
mit einem Dritten vereinbart, seinen bisher auf eigene Rechnung gehaltenen
Geschäftsanteil nunmehr als Treuhänder für den anderen zu halten, ebenso
notariell zu beurkunden (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2005 aaO;
Urteil vom 19. April 1999 aaO [juris Rn. 20 ff.]; Reichert/ Weller in
MünchKomm-GmbHG, 2. Aufl. § 15 Rn. 215 m.w.N.) wie eine Vereinbarung zum
Treugeberwechsel (Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 15
GmbHG Rn. 121; Scholz/Seibt, GmbHG 11. Aufl. § 15 Rn. 230).
22 bb) Die Auffassung der Revisionserwiderung, es stehe einer
Formbedürftigkeit hier entgegen, dass die Vertragsparteien die Erzeugung von
Verkehrsfähigkeit nicht angestrebt hätten, trifft nicht zu.
23 Zwar wird in Teilen der Literatur eine teleologische Reduktion des
Anwendungsbereichs von § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG befürwortet (vgl. Löbbe in
Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG 2. Aufl. § 15 Rn. 204, 206; Armbrüster, Die
treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften [2001], S. 104, 107, 114 f.;
derselbe, DNotZ 1997, 762, 779 f.; so wohl auch Verse in Henssler/Strohn,
Gesellschaftsrecht aaO Rn. 119 f.). Dies betrifft aber nur Fallgestaltungen
der Erwerbs- und Übertragungstreuhand, in denen entweder der Treuhänder zu
keinem Zeitpunkt wirtschaftlicher Inhaber der Beteiligung wird, oder die
Übertragung des Geschäftsanteils auf den Treuhänder von vornherein nur
vorübergehend erfolgen soll, der Treuhänder also nur "Durchgangsstelle" des
GmbH-Anteils (Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften
S. 122) ist.
24 Demgegenüber wird selbst von den Befürwortern einer teleologischen
Reduktion des Anwendungsbereichs von § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG eine solche in
Fällen der Vereinbarungstreuhand mit Blick auf den mit dem
Beurkundungserfordernis verfolgten Zweck ausdrücklich abgelehnt (Löbbe in
Ulmer/Habersack/Löbbe aaO § 15 Rn. 204; Armbrüster, Die treuhänderische
Beteiligung an Gesellschaften [2001] S. 122; ders. DNotZ 1999, 758, 760;
ders. DNotZ 1997, 762, 782). Deshalb gilt der Formzwang im Streitfall nicht
nur, wenn ein Treugeberwechsel, sondern auch dann, wenn eine
Vereinbarungstreuhand vorlag.
25 Es ist daher unschädlich, dass das Berufungsgericht bislang keine
Feststellungen dazu getroffen hat, worin der Rechtsgrund für die Einzahlung
der Stammeinlage - sowie der Zahlung der Pflichteinlagen der
Kraftwerksgesellschaften und der Sicherheitengestellung durch Verpfändung
des Wertpapierdepots - unmittelbar durch den Beklagten lag. Es ist offen
geblieben, ob die S KG ihre Beteiligung zunächst treuhänderisch für den
Beklagten (oder einen anderen Gründungsgesellschafter der Komplementärin)
und erst danach für den Kläger gehalten hat, so dass ein Treugeberwechsel
erfolgte, oder ob die S KG die vom Kläger zu erwerbenden Anteile zuvor auf
eigene Rechnung hielt, so dass eine Vereinbarungstreuhand erst zwischen ihr
und dem Kläger begründet wurde.
26 b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Feststellung
des Berufungsgerichts, die Formnichtigkeit der Treuhandabrede erfasse auch
jenen Teil der Vereinbarung, der die Kommanditbeteiligungen zum Gegenstand
hatte.
27 Das Formerfordernis des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG bezieht sich auf
alle Nebenabreden, die nach dem Willen der Parteien Bestandteil der
Vereinbarung über die Verpflichtung zur Abtretung sein sollen (vgl.
Senatsurteil vom 23. Februar 1983 - IVa ZR 187/81, NJW 1983, 1843 unter II 1
a [juris Rn. 18]; BGH, Urteile vom 27. Juni 2001 - VIII ZR 329/99, NJW 2002,
142 unter II 1 [juris Rn. 13]; vom 30. Juni 1969 - II ZR 71/68, NJW 1969,
2049 unter III [juris Rn. 19]).
28 Allerdings führt im Falle des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG ein sich aus der
Verpflichtung zur Übertragung eines Geschäftsanteils an einer
Komplementär-GmbH ergebender Formmangel nur dann zur Nichtigkeit der für
sich allein nicht formbedürftigen Verpflichtung zur Übertragung des
Kommanditanteils, wenn nach dem mutmaßlichen Parteiwillen der
Geschäftsanteil der GmbH nicht ohne den Kommanditanteil veräußert werden
sollte (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2009 - VIII ZB 13/08, BGHZ 183,
28 Rn. 18). Insoweit greift der Rechtsgedanke des § 139 BGB ein
(BGH, Urteil vom 14. April 1986 - II ZR 155/85, ZIP 1986, 1046, 1048 [juris
Rn. 14]). Ob ein in diesem Sinne einheitliches Rechtsgeschäft vorliegt, hat
im Einzelfall der Tatrichter zu entscheiden (BGH, Urteil vom 10. Oktober
1986 - V ZR 247/85, NJW 1987, 1069 unter I 2 [juris Rn. 11]).
29 Die Annahme eines dahingehenden Willens der Vertragsparteien durch das
Berufungsgericht begegnet im Streitfall keinen revisionsrechtlich
beachtlichen Bedenken. Für ihn spricht auch die Niederlegung der gesamten
Treuhandabrede in einer einheitlichen schriftlichen Vereinbarung; diese
begründet die Vermutung, dass die Vertragsschließenden die Einheitlichkeit
des Geschäfts gewollt haben (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2014 - XII ZB
303/13, NJW 2014, 1101 Rn. 50 m.w.N.).
30 c) Nicht durchzudringen vermag die Revisionserwiderung mit ihrem Einwand,
der Kläger könne sich wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (§ 242
BGB) auf eine Formnichtigkeit gemäß § 125 Satz 1 BGB, § 15 Abs. 4 Satz 1
GmbHG nicht berufen, weil die Beteiligung eines Notars und damit die
Beachtung des Formerfordernisses mit seinem Wunsch nach Erlangung
illegitimer Steuervorteile nicht vereinbar gewesen sei.
31 Eine auf der Verletzung gesetzlicher Formvorschriften beruhende
Nichtigkeit eines Vertrages darf im Interesse der Rechtssicherheit in der
Regel nicht auf Grund von Billigkeitserwägungen außer Acht gelassen werden
(BGH, Urteil vom 24. April 1998 - V ZR 197/97, BGHZ 138, 339, 348 unter II 5
[juris Rn. 18] m.w.N.).
32 Ausnahmen sind nur in besonders gelagerten Fällen zulässig, wenn
es nach den Beziehungen der Beteiligten und nach den gesamten Umständen mit
Treu und Glauben unvereinbar wäre, vertragliche Abmachungen wegen
Formmangels unausgeführt zu lassen. An die Bejahung eines solchen
Ausnahmefalles sind strenge Anforderungen zu stellen; das Ergebnis darf die
betroffene Partei nicht bloß hart treffen, sondern es muss schlechthin
untragbar sein (BGH aaO). Diese Grundsätze gelten auch für § 15
Abs. 4 Satz 1 GmbHG (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2005 - II ZR 330/04,
NJW-RR 2006, 1415 Rn. 5).
33 Ein derartiger Ausnahmefall ist hier nicht gegeben. Die Anwendung von §
242 BGB setzt ein schutzwürdiges Vertrauen des Vertragspartners voraus, d.h.
die Partei, die am Rechtsgeschäft festhalten will, muss auf die
Formgültigkeit vertraut haben. Dagegen ist § 242 BGB regelmäßig unanwendbar,
wenn sich die Partei, die der Geltendmachung der Formnichtigkeit
entgegentritt, nicht in einem Irrtum über die rechtliche Notwendigkeit der
Form befunden hat (RGZ 117, 121, 124; vgl. auch Senatsurteil vom 23.
November 1994 - IV ZR 238/93, NJW 1995, 448 unter 3 a [juris Rn. 18]), oder
die fehlende Einhaltung der Form auf einem beiderseits gesetzwidrigen
Verhalten beruht (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1979 - V ZR 88/77, NJW 1980,
451 unter II [juris Rn. 12]). So liegt der Fall nach den vom
Berufungsgericht getroffenen Feststellungen auch hier.
34 2. Jedenfalls im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht
ferner davon ausgegangen, dass die Vertragsabreden auch nach § 134 BGB
nichtig sind, weil die Rückdatierung der Verträge dem Zweck diente, einen
Beteiligungserwerb des Klägers bereits im Jahr 2007 vorzutäuschen und ihm
damit eine steuerliche Geltendmachung der Verlustzuweisungen der
Gesellschaften zu ermöglichen
.
35 a) Hierfür kommt es allerdings nicht darauf an, ob - wie das
Berufungsgericht annimmt - vorsätzliche Verstöße beider Vertragsteile gegen
steuerliche Vorschriften stets ohne Weiteres zur Nichtigkeit der gesamten
zugrunde liegenden Vertragsabrede führen. Ebenso kann unentschieden bleiben,
ob die Verkürzung von Steuern alleiniger oder zumindest hauptsächlicher
Zweck der Verträge war, was nach ständiger Rechtsprechung zur Nichtigkeit
gemäß § 134 BGB führen würde (Senatsurteil vom 23. Februar 1983 - IVa ZR
187/81, NJW 1983, 1843 unter II 1 b [juris Rn. 19]; BGH, Urteil vom 24.
April 2008 - VII ZR 42/07, BGHZ 176, 198 Rn. 7 m.w.N.).
36 b) Denn in jedem Falle nichtig ist die Absprache der Beteiligten,
die gerade auf die Steuerverkürzung zielt (BGH, Urteile vom 24.
April 1978 - II ZR 168/76, VersR 1978, 915 unter 2 b [juris Rn. 18]; vom 3.
Juli 1968 - VIII ZR 113/66, WM 1968, 918 unter II [juris Rn. 5]). Da
diese Nebenabrede einen Teil des ganzen Geschäfts bildet, kann der Vertrag
insgesamt gemäß § 139 BGB nur dann aufrecht erhalten bleiben, wenn
festgestellt werden kann, dass er auch ohne die steuerverkürzende Abrede zu
denselben Bedingungen, insbesondere mit derselben Gegenleistung
abgeschlossen worden wäre (BGH, Urteile vom 2. Juli 2003 - XII ZR
74/01, NJW 2003, 2742 unter b [juris Rn. 12]; vom 3. Juli 1968 aaO; vgl.
auch Urteil vom 24. April 2008 - VII ZR 42/07, BGHZ 176, 198 Rn. 10).
37 Das ist nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen
Feststellungen nicht der Fall. Dieses hat ausgeführt, es könne nicht
angenommen werden, dass der Kläger den Vertrag zu den gleichen Bedingungen,
namentlich mit der gleichen Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Beklagten
abgeschlossen hätte, wenn eine Verlustzuweisung bei anderer
Vertragsgestaltung von vornherein nicht in Betracht gekommen wäre.
38 Soweit die Revision demgegenüber die Auffassung vertritt, die
Vertragsgestaltung sei mit Blick auf ihre Formnichtigkeit schon aus
Rechtsgründen nicht geeignet gewesen, als Hauptzweck das Ziel einer
Steuerhinterziehung im Sinne von § 370 AO zu verfolgen, verhilft ihr das
nicht zum Erfolg.
39 Allerdings ist bei Treuhandverhältnissen das Treugut gemäß § 39 Abs. 2
Nr. 1 Satz 2 AO steuerlich dem Treugeber nur dann zuzurechnen, wenn er das
Treuhandverhältnis rechtlich und tatsächlich beherrscht (BFH DStRE 2008,
1028, 1029 [juris Rn. 32]), was grundsätzlich die zivilrechtliche
Wirksamkeit der Treuhandvereinbarung voraussetzt (Mai in Reichert, GmbH &
Co. KG 7. Aufl. § 41 Rn. 7). Nach § 41 Abs. 1 Satz 1 AO steht indessen die
Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts, insbesondere aufgrund von Formmängeln,
einer Zurechnung im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO nicht entgegen,
wenn nach dem Inhalt der formunwirksamen Abreden der Treugeber einerseits
alle mit der Beteiligung verbundenen wesentlichen Rechte (Vermögensrechte
und Verwaltungsrechte) ausüben und im Konfliktfall effektiv durchsetzen kann
und andererseits die Vertragsparteien die in dem formunwirksamen Vertrag
getroffenen Vereinbarungen nachweislich in vollem Umfang tatsächlich
durchgeführt haben (BGH, Beschluss vom 6. September 2012 - 1 StR 140/12,
BGHSt 58, 1 Rn. 33 f.; BFHE 228, 10 Rn. 21; BFH BFH/NV 2008, 2004, 2006 [juris
Rn. 24]; DStRE 2008, 1028, 1030 [juris Rn. 49]; BFHE 205, 204, 210 [juris
Rn. 30]).
40 Die Revision weist zwar zu Recht darauf hin, dass das Berufungsgericht
einen solchen tatsächlichen Vollzug der Treuhandabrede - von seinem
Standpunkt aus folgerichtig - nicht festgestellt hat. Derartiger
Feststellungen bedurfte es aber auch nicht. Die Revision beachtet nicht,
dass es für den Eintritt der Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB nicht auf die
tatsächliche Durchführung, sondern nur auf den von den Vertragsparteien mit
der konkreten Vertragsgestaltung beabsichtigten Zweck ankommt (siehe
Nachweise oben unter 2. a)). Ausreichend ist daher der vom Berufungsgericht
festgestellte Wille der Vertragsparteien, den Finanzbehörden durch die
Rückdatierung der Verträge einen vor Beurkundung des Gesellschaftsvertrages
liegenden Abschluss des Treuhandvertrages über einen noch nicht existenten
Geschäftsanteil vorzutäuschen, der nicht dem Formerfordernis des § 15 Abs. 4
Satz 1 GmbHG unterlegen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 1999 - II ZR
365/97, BGHZ 141, 207 Leitsatz und BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2005 - II
ZR 330/04, NJW-RR 2006, 1415 Leitsatz; so im Ergebnis auch die einhellige
Meinung im Schrifttum: Goette, Die GmbH 2. Aufl. § 5 Rn. 17; Henze/Born, HRR
GmbH-Recht Rn. 748 f.; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG 8. Aufl. § 15 Rn.
49; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 20. Aufl. § 15 Rn. 35; Verse in
Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 15 GmbHG Rn. 122; Ebbing in
Michalski/Ebbing, GmbHG 2. Aufl. § 15 Rn. 210; Reichert/Weller in MünchKomm-GmbHG,
2. Aufl. § 215 Rn. 214; Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG 2. Aufl. § 215
Rn. 205; BeckOK GmbHG/Wilhelmi, GmbHG § 15 Rn. 182).
41 3. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen rechtsfehlerhaft ist
aber - wie die Revision zu Recht rügt - die Annahme des Berufungsgerichts,
einem Bereicherungsanspruch des Klägers stehe insgesamt das
Rückforderungsverbot gemäß § 817 Satz 2 BGB entgegen.
42 a) Nach § 817 Satz 1 BGB ist der Empfänger zur Herausgabe
verpflichtet, wenn der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt war, dass
der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat.
Satz 2 Halbsatz 1 dieser Vorschrift schließt die Rückforderung aus, wenn dem
Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt. Die Bestimmung
verkörpert den Grundsatz, dass bei der Rückabwicklung Rechtsschutz nicht in
Anspruch nehmen kann, wer sich selbst durch gesetzes- oder sittenwidriges
Handeln außerhalb der Rechtsordnung stellt (Senatsurteil vom 7. Mai
1997 - IV ZR 35/96, NJW 1997, 2381 unter II 4 c [juris Rn. 23]; BGH, Urteile
vom 10. Oktober 2012 - 2 StR 591/11, NJW 2013, 401 Rn. 26; vom 6. Mai 1965 -
II ZR 217/62, BGHZ 44, 1 unter IV 3 [juris Rn. 15]; vom 7. März 1962 - V ZR
132/60, BGHZ 36, 395 unter 2).
43 b) Die Vorschrift schließt die Rückforderung hierbei
grundsätzlich nur bei einem bewussten Gesetzes- oder Sittenverstoß aus
(BGH, Urteil vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91, NJW 1992, 310 unter II 1 [juris
Rn. 21]); dem steht es gleich, dass sich der Leistende einer
Einsicht in die Sittenwidrigkeit seines Handelns leichtfertig verschließt
(BGH, Urteil vom 23. Februar 2005 - VIII ZR 129/04, NJW 2005, 1490
unter II 2 a [juris Rn. 14]). Diese subjektiven Voraussetzungen des § 817
Satz 2 BGB hat das Berufungsgericht bejaht, ohne dass ihm dabei
revisionsrechtlich beachtliche Fehler unterlaufen wären.
44 c) Durch diese Erwägung wird aber der Streitpunkt nicht
erschöpft. Denn das Rückforderungsverbot des § 817 Satz 2 BGB bezieht sich
nur auf das, was aus den vom Gesetz missbilligten Vorgängen geschuldet wird.
Dagegen lässt es Bereicherungsansprüche unberührt, die sich aus nicht zu
beanstandenden Leistungen ergeben, selbst wenn sie demselben tatsächlichen
Verhältnis entstammen. Die Nichtigkeit des ganzen Vertrages
gemäß den §§ 134, 139 BGB bewirkt also nicht zwangsläufig, dass damit auch
alle seine Teile gleich zu beurteilen sind, soweit es sich um die Anwendung
des § 817 Satz 2 BGB handelt (BGH, Urteile vom 15. Mai 1990 - VI ZR
162/89, VersR 1990, 1288 unter 2 b [juris Rn. 13]; vom 8. November 1979 -
VII ZR 337/78, BGHZ 75, 299 unter III 2 b [juris Rn. 24]).
45 aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtfertigt
die von ihm angeführte Entscheidung des VII. Zivilsenats des
Bundesgerichtshofs vom 10. April 2014 (VII ZR 241/13, BGHZ 201, 1) keine
abweichende Beurteilung.
46 (1) Das Berufungsgericht hat seine Auffassung darauf gestützt,
dass der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 1.
August 2013 (VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141)
einen unter Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzes zur
Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung -
Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz vom 23. Juli 2004 (SchwarzArbG)
geschlossenen Werkvertrag als nichtig angesehen hat, wenn der Vertrag
Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als
Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten
Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt, der
Unternehmer vorsätzlich gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstößt und der
Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil
ausnutzt (BGH aaO Rn. 13). Dies beruht auf der Erwägung, dass der
Gesetzgeber mit der Neufassung des SchwarzArbG und einer Änderung des
Umsatzsteuergesetzes das Ziel verfolgt, die von ihm missbilligte Form von
Rechtsgeschäften ganz zu verhindern (BGH aaO Rn. 24, 25).
Dem entspricht es, die Nichtigkeitsfolge aus dem SchwarzArbG schon dann
eintreten zu lassen, wenn der Besteller von den entsprechenden Verstößen des
Unternehmers weiß und sie bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt (BGH aaO Rn.
25).
47 Soweit der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs dann in den
weiteren Urteilen vom 10. April 2014 (VII
ZR 241/13, BGHZ 201, 1) und vom 11. Juni 2015
(VII ZR 216/14, BGHZ 206, 69) ferner entschieden hat, dass im
Falle eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG dem Unternehmer wie
auch dem Besteller wegen bereits erbrachter Leistungen
bereicherungsrechtliche Ansprüche aufgrund des Rückforderungsverbots des §
817 Satz 2 BGB zu versagen sind, lag dem die Erwägung zugrunde, dass durch
das SchwarzArbG nicht allein einer Steuerhinterziehung begegnet und damit
ein fiskalischer Zweck verfolgt, sondern vielmehr auch die mit der
Schwarzarbeit einhergehende Wettbewerbsverzerrung verhindert oder zumindest
eingeschränkt werden soll. Entsprechend dieser gesetzlichen Zielsetzung
verstößt nicht nur die vertragliche Vereinbarung der Parteien gegen ein
gesetzliches Verbot, sondern auch die in Ausführung dieser Vereinbarung
erfolgende Leistungserbringung (BGH, Urteile vom 10. April 2014 aaO
Rn. 19 und vom 11. Juni 2015 aaO Rn. 15).
48 (2) Diese Erwägungen gelten für den hier zur Entscheidung stehenden Fall,
in dem mit der konkreten Vertragsgestaltung lediglich ein in der
Vergangenheit liegender Zeitpunkt vorgetäuscht werden sollte und in dem die
Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB allein fiskalischen Zwecken dient, nicht
gleichermaßen.
49 Wie die Revision zu Recht rügt, ist mit den vorgenannten Entscheidungen
entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Abkehr von den schon
bisher geltenden, oben dargestellten allgemeinen Grundsätzen zu den
zivilrechtlichen Sanktionen einer Steuerhinterziehung verbunden. Sie
leiten die Rechtsfolge des § 817 Satz 2 BGB vielmehr allein aus den
Besonderheiten des SchwarzArbG ab, mit dem der Gesetzgeber das Ziel
verfolgte, diese Form von Rechtsgeschäften ganz zu verhindern. Für
Kaufgeschäfte über Gesellschaftsanteile gilt das dagegen nicht; diese
Geschäfte sind nicht als solche verboten.
50 bb) Der Rückforderungsausschluss des § 817 Satz 2 BGB bezieht
sich demgemäß nur auf jenen Teil der Leistung, der dem Beklagten als
Gegenleistung für die Rückdatierung der Verträge zufließen sollte.
Zu diesem Teil der Gegenleistung hat das Berufungsgericht bislang keine
Feststellungen getroffen.
51 4. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als
zutreffend (§ 561 ZPO).
52 Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung lässt sich die
Passivlegitimation des Beklagten für einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1
Alt. 1 BGB auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen
Feststellungen nicht verneinen.
53 a) Maßgebend für das Leistungsverhältnis, innerhalb dessen der
bereicherungsrechtliche Ausgleich zu suchen ist, ist die nach dem zum
Ausdruck gekommenen Willen der Parteien einer Zuwendung gegebene
Zweckbestimmung (BGH, Urteil vom 2. November 1988 - IVb ZR 102/87,
BGHZ 105, 365 unter I 1 b [juris Rn. 11]). Stimmen die Vorstellungen
der Beteiligten nicht überein, ist nach gefestigter Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs eine objektive Betrachtungsweise aus der Sicht des
Zuwendungsempfängers geboten. Es kommt darauf an, wie eine vernünftige
Person in der Lage des Empfängers die Zuwendung nach Treu und Glauben mit
Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste und durfte (BGH,
Urteile vom 21. Oktober 2004 - III ZR 38/04, NJW 2005, 60 unter II 2 a [juris
Rn. 14]; vom 2. November 1988 - IVb ZR 102/87, BGHZ 105, 365 unter I 2 a [juris
Rn. 13]).
54 b) Hieraus folgt zunächst, dass der zwischen den Parteien geschlossene
Darlehensvertrag - anders als die Revision meint - für die der Zuwendung
gegebene Zweckbestimmung nicht maßgeblich sein kann.
55 aa) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der
Darlehensvertrag als Scheingeschäft gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig ist. Es
war nicht gewollt, dass der Beklagte über seine an die S KG geleisteten
Zahlungen hinaus an den Kläger weitere Leistungen im Rahmen eines
entgeltlichen Darlehens erbringt. Die Parteien haben mit der Vereinbarung
vielmehr den Zweck verfolgt, gegenüber den Finanzbehörden die Begründung
eines Treuhandverhältnisses bereits im Jahre 2007 vorzutäuschen, um dem
Kläger eine steuerliche Geltendmachung der Verlustzuweisungen zu
ermöglichen.
56 bb) Allerdings kann eine bestimmte vertragliche Regelung nicht
gleichzeitig als steuerrechtlich gewollt und als zivilrechtlich nicht
gewollt angesehen werden. Ihre Gültigkeit setzt voraus, dass die
steuerlichen Vorteile auf legalem Wege erreicht werden sollen. Ist dagegen
eine zivilrechtliche Regelung von den Parteien nicht ernstlich gewollt,
werden aber gegenüber den Finanzbehörden dennoch entsprechende Angaben
gemacht, liegt ein Scheingeschäft mit dem Ziel der Steuerhinterziehung vor
(Senatsbeschlüsse vom 8. März 2006 - IV ZR 151/05, juris Rn. 5; vom 2.
November 2005 - IV ZR 57/05, NJW-RR 2006, 283 Rn. 2; BGH, Urteil vom 20.
Juli 2006 - IX ZR 226/03, WM 2006, 1731 Rn. 11).
57 c) Ob das nach diesen Grundsätzen maßgebliche, durch das Scheingeschäft
verdeckte Rechtsgeschäft (§ 117 Abs. 2 BGB) eine Leistungsbeziehung gerade
zwischen den Parteien begründet oder aber eine solche ausschließt, lässt
sich - anders als die Revisionserwiderung meint - auf der Grundlage der vom
Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend klären.
58 aa) Nach dem Vorbringen des Klägers sollte durch den
Darlehensvertrag ein Kaufvertrag über GmbH-Anteile verdeckt werden. Dieser
Vertrag war seinerseits gemäß § 125 Satz 1 BGB, § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG
formnichtig und konnte schon deshalb nicht tauglicher Rechtsgrund einer
Leistung des Klägers sein.
59 bb) Nicht auszuschließen ist allerdings, dass die somit
rechtsgrundlosen Leistungen nicht unmittelbar zwischen den Parteien, sondern
in einem Dreiecksverhältnis erbracht worden sind.
60 (1) Von Leistungen des Klägers an die S KG und Leistungen der S KG an den
Beklagten wäre - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - dann
auszugehen, wenn die S KG die zu erwerbenden Gesellschaftsanteile bei
Abschluss der Verträge im März 2008 für eigene Rechnung gehalten und sie
ihrerseits mit dem Beklagten lediglich einen Darlehensvertrag geschlossen
hätte. Die Zuwendungen des Klägers wären in diesem Fall - wie das
Berufungsgericht im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend erkannt hat - aus
der maßgeblichen Sicht des Beklagten Leistungen der S KG auf der Grundlage
einer Anweisung an den Kläger gewesen, ihr gegenüber bestehende
Verbindlichkeiten zu erfüllen (§ 267 Abs. 1 BGB). Das gälte nicht nur für
die Geldleistungen, sondern auch für die Freigabe des vom Beklagten zuvor
als Sicherheit verpfändeten Wertpapierdepots, auch wenn diese infolge einer
neuen, nunmehr vom Kläger gestellten Sicherheit eintrat, weil dem Beklagten
insoweit gegen die S KG ein auf die Befreiung von der Verbindlichkeit
gerichteter Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 670 BGB zugestanden hätte.
61 In derartigen Anweisungsfällen vollzieht sich der
Bereicherungsausgleich grundsätzlich innerhalb des jeweiligen fehlerhaften
Leistungsverhältnisses, also zum einen zwischen dem Anweisenden (hier der S
KG) und dem Angewiesenen (hier der Kläger) im sogenannten Deckungsverhältnis
und zum anderen zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger (hier
der Beklagte) im sogenannten Valutaverhältnis. Nach dem
bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriff bewirkt der Angewiesene, der von
ihm getroffenen allseits richtigen Zweckbestimmung entsprechend, mit seiner
Zuwendung an den Anweisungsempfänger zugleich eine eigene Leistung an den
Anweisenden und eine Leistung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger
(BGH, Urteile vom 16. Juni 2015 - XI ZR 243/13, BGHZ 205, 378 Rn.
17; vom 1. Juni 2010 - XI ZR 389/09, WM 2010, 1218 Rn. 31; vom 29. April
2008 - XI ZR 371/07, BGHZ 176, 234 Rn. 9; vom 5. November 2002 - XI ZR
381/01, BGHZ 152, 307 unter II 1 a [juris Rn. 15]; st. Rspr.).
62 (2) Anders läge es hingegen, wenn die S KG ihre Beteiligungen an
der Komplementärin und den Kraftwerksgesellschaften aufgrund einer
Vereinbarung mit dem Beklagten lediglich treuhänderisch für diesen gehalten
und der Beklagte deshalb die Pflichteinlage in die Kraftwerksgesellschaften
durch eigene Zahlung geleistet sowie zur Absicherung von Bankdarlehen der
Gesellschaften ein Wertpapierdepot verpfändet hätte. In diesem Fall
hätte lediglich ein Treugeberwechsel zwischen den Parteien stattgefunden und
es hätte sich bei den Geldleistungen des Klägers an den Beklagten und der
durch ihn bewirkten Freigabe der Sicherheit aus Sicht des Beklagten um eine
direkte Gegenleistung für die Übernahme dessen Treugeberstellung im Rahmen
eines Treugeberwechsels gehandelt.
63 (3) Dazu, welcher der vorstehend aufgezeigten, möglichen Rechtsgründe den
Zahlungen des Klägers und der von ihm bewirkten Freigabe der Sicherheit des
Beklagten durch Verpfändung eines eigenen Wertpapierdepots zugrunde lag, hat
das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine
abschließenden Feststellungen getroffen.
64 Auf diese Feststellungen kommt es an, weil es entgegen der Auffassung der
Revisionserwiderung nicht als unstreitig anzusehen ist, dass die Zahlungen
des Beklagten auf die Pflichteinlagen auf der Grundlage eines
Darlehensvertrages erfolgt sind. Denn der Beklagte hat einerseits zwar in
seinen Schriftsätzen vom 31. Januar und 7. Mai 2012 die Vereinbarung eines
Darlehens behauptet, andererseits aber selbst mit Schriftsatz vom 18. Juni
2014 ein Schreiben des früheren Geschäftsführers der S KG vom 13. Juni 2014
zu den Akten gereicht, wonach die Gesellschaft die Beteiligung zunächst
treuhänderisch für den Beklagten gehalten habe.
65 III. Das Berufungsurteil kann nach alledem im angefochtenen Umfang nicht
bestehen bleiben. Es ist, soweit die Berufung des Klägers hinsichtlich der
Klage auf Bereicherungsausgleich gemäß § 812 BGB nebst Zinsen zurückgewiesen
worden ist, aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen, damit dieses die erforderlichen Feststellungen treffen
kann.
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