Nichtigkeit des Gesamtvertrags bei nachträglicher
"Ohne-Rechnung-Abrede" (Verstoß gegen § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG); keine
Gewährleistungsansprüche, keine Rückforderung gezahlten Werklohns aus § 812
I 1 Alt. 1 BGB (§ 817 S. 2 BGB)
BGH, Urteil vom 16. März 2017 - VII
ZR 197/16 - OLG Bamberg
Fundstelle:
BGHZ 206, 69
Amtl. Leitsatz:
Ein zunächst nicht gegen ein
gesetzliches Verbot verstoßender Werkvertrag kann auch dann nach § 1 Abs. 2
Nr. 2 SchwarzArbG, § 134 BGB nichtig sein, wenn er nachträglich so
abgeändert wird, dass er nunmehr von dem Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2
SchwarzArbG erfasst wird.
Zentrale Probleme:
Die Entscheidung schließt an die Entscheidungen
BGH v. 1.8.2013 - VII ZR 6/13 (BGHZ
198, 141) und BGH v. 10.4.2014 - VII
ZR 241/13
(BGHZ 201, 1) und BGH
NJW 2015, 2406 an. Wiederum geht es im die Nichtigkeit eines Vertrags,
der wegen einer "Ohne-Rechnung-Abrede" gegen § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG
verstößt. Die Rspr. hatte sich letztlich dazu durchgerungen, in solchen
Fällen weder dem Werkunternehmer einen Bereicherungsanspruch zu gewähren (er
scheitert an § 817 S. 2 BGB, s. dazu BGH v. 10.4.2014 - VII
ZR 241/13), noch dem Besteller Gewährleistungsrecht bei mangelhafter
Werkleistung einzuräumen (BGH v. 1.8.2013 - VII ZR 6/13).
Die Besonderheit zu den bisher entschiedenen Fällen bestand darin, dass hier
der Werkvertrag zunächst wirksam war, später aber die Vereinbarung erfolgte,
dass eine in der Höhe zu niedrige und im übrigen auch auf die Renovierung
vermieteter Wohnräume des Bestellers bezogene Rechnung gestellt werden
solle. Die Differenz zur tatsächlichen Gegenleistung sollte bar gezahlt
werden (was der Steuer- und Abgabenhinterziehung dient: Neben der
Hinterziehung von Einkommens- und Umsatzsteuer wollte der Besteller die
Kosten damit steuermindernd als Betriebsausgaben im Rahmen der Einkünfte aus
Vermietung/Verpachtung absetzen). Der BGH kommt zur Gesamtunwirksamkeit des
Vertrags (und nicht lediglich der Vertragsänderung). Die dogmatische
Begründung ist sehr kompliziert und nicht leicht verständlich. Letztlich
stehen dahinter aber wohl präventive Überlegungen, s. dazu bei
Rn. 21). Zur Abgrenzung s. BGH v. 14.12.2016 - IV
ZR 7/15. Zur Abgrenzung zur Schwarzgeldabrede beim Grundstückskauf s.
BGH v. 15.3.2024 - V ZR 115/22 .
©sl 2017
Tatbestand:
1 Der Kläger begehrt aus eigenem und
von seiner Ehefrau, der Zeugin P., - beide Rechtsanwälte - abgetretenem
Recht Rückerstattung geleisteten Werklohns für die Entfernung des alten
sowie Beschaffung und Verlegung eines neuen Teppichbodens in seinem
privaten Wohnhaus.
2 Mit als Kostenvoranschlag bezeichnetem Schreiben vom 3. Juli 2012 bot der
Beklagte die Leistungen zu einem Gesamtpreis von 16.164,38 € an. Im August
2012 führte er die Arbeiten aus. Zwischen den Parteien ist streitig, zu
welchem Zeitpunkt der Vertragsschluss erfolgte, auf welchen Werklohn sie
sich geeinigt haben, ob, wann und inwieweit eine Ohne-Rechnung-Abrede
getroffen wurde und welcher Betrag von dem Kläger und seiner Ehefrau in bar
geleistet wurde. Der Beklagte erstellte eine Rechnung lediglich über
einen Betrag von 8.619,57 €, die sich wahrheitswidrig auf Verlegearbeiten in
Wohnungen in einem vermieteten Wohnhaus des Klägers bezieht; diesen Betrag
überwies der Kläger.
3 Mit Schreiben vom 11. April 2013 erklärten der Kläger und seine
Ehefrau wegen behaupteter Mängel den Rücktritt vom Vertrag. Sie fordern
Rückzahlung von 15.019,57 €. Der Kläger behauptet, er habe das Angebot des
Beklagten mit Faxschreiben vom 5. Juli 2012 unverändert angenommen. Er habe
neben der Überweisung Barzahlungen in Höhe von 5.400 € und 1.000 € an den
Beklagten geleistet. Der Beklagte behauptet, man habe sich darauf
verständigt, dass ein Teil des Werklohns nicht auf Rechnung und ohne
Mehrwertsteuer gezahlt werde. Über den anderen Teil habe eine Rechnung über
fingierte Arbeiten in dem vermieteten Wohnhaus des Klägers erstellt werden
sollen. Von den als Barzahlung vereinbarten 6.400 € habe er
lediglich 4.000 € erhalten.
4 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat
keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision
verfolgt er seinen Antrag weiter.
Entscheidungsgründe:
5 Die Revision ist nicht begründet.
I.
6 Das Berufungsgericht ist nach Beweisaufnahme unter anderem durch
Vernehmung der Zeugen P. und E. sowie nach Anhörung der Parteien davon
überzeugt, dass sich die Vertragsparteien kurz nach Vertragsschluss
und noch vor Durchführung der Arbeiten auf "Schwarzarbeit" geeinigt haben,
tatsächlich ein Teil des Werklohns als "Schwarzgeld" gezahlt wurde und die
Auftraggeber diese Vereinbarung auch zu ihrem eigenen Vorteil ausnutzen
wollten.
7 Der dem Kläger und seiner Ehefrau zeitnah zugegangene Kostenvoranschlag
vom 3. Juli 2012, der ein Angebot darstelle, sei von diesen mit Telefax vom
5. Juli 2012 angenommen worden. Die Schwarzgeldabrede sei erst im
Anschluss hieran getroffen worden. Der mit den Verhandlungen auf
Seiten des Beklagten befasste Bruder des Beklagten, der Zeuge E., sei einige
Tage später zu einem Treffen in das Privathaus des Klägers und seiner
Ehefrau gekommen, bei dem es dann zu der Ohne-Rechnung-Abrede gekommen sei.
Der hierdurch zu erzielende wirtschaftliche Vorteil für die
Auftraggeber habe in der Reduzierung des Zahlbetrags um 1.144,28 € sowie der
steuerlichen Absetzbarkeit der angeblichen Aufwendungen für die vermieteten
Wohnungen gelegen. Dass es sich bei dem Bargeld für den Beklagten
um Schwarzgeld handele, sei den Auftraggebern schon aufgrund der Umstände
und der Höhe des eigenen erstrebten Vorteils bewusst gewesen.
8 Dem Kläger stände wegen der behaupteten Mängel weder ein
Schadensersatzanspruch noch ein Anspruch auf Rückzahlung des Werklohns
nacherklärtem Rücktritt vom Vertrag noch ein Anspruch aus ungerechtfertigter
Bereicherung zu. Der zwischen ihm und der Zeugin P. auf der einen
und dem Beklagten auf der anderen Seite geschlossene Vertrag sei wegen
Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig, § 134 BGB.
9 Der Umstand, dass sich die Ohne-Rechnung-Abrede nur auf einen Teil des
vereinbarten Werklohns bezogen habe und über den anderen Teil eine lediglich
vom Inhalt her fingierte Rechnung habe gestellt werden sollen, führe dennoch
zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags. Der vereinbarungsgemäß noch über
Rechnung und mit Mehrwertsteuer zu zahlende Teil des Werklohns habe sich
nicht auf eine bestimmte Teilleistung im Verhältnis der Parteien bezogen.
Die Abrede habe das gesamte und einheitliche Rechtsgeschäft erfasst.
Teilnichtigkeit scheide damit aus.
10 Auch der Umstand, dass die Parteien erst nach Vertragsschluss die Abrede
getroffen hätten, ändere an der Gesamtnichtigkeit des Vertrags nichts. Die
Nichtigkeit nach § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen das
Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz erfasse nicht nur den Abänderungsvertrag,
sondern das gesamte geänderte Vertragsverhältnis, so dass aus diesem Vertrag
keine Gewährleistungsrechte und/oder Werklohnansprüche mehr hergeleitet
werden könnten. Die nachträgliche Abrede gestalte den ursprünglich wirksamen
Werkvertrag mit dem Inhalt um, den er durch die Abrede gefunden habe. Die
Parteien hätten den Vertrag in der ursprünglichen Form nicht mehr fortsetzen
wollen und hätten sich gerade dazu entschlossen, das im
Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz enthaltene Verbot bewusst zu missachten. Es
liefe der gesetzlichen Intention zuwider, wenn allein wegen des Umstands,
dass eine Schwarzgeldabrede erst nachträglich getroffen werde, die
Nichtigkeit des Werkvertrags gemäß § 134 BGB abgelehnt würde.
11 Die Folge der Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags sei das vollständige
Fehlen von Mängelansprüchen. Einem Anspruch aus §§ 812, 398 BGB stehe die
Vorschrift des § 817 Satz 2 Halbsatz 1 BGB entgegen. Umstände, die
ausnahmsweise aus dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben zu einem anderen
Ergebnis führen könnten, lägen nicht vor.
II.
12 Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand.
13 1. Die von der Revision gegen die vom Berufungsgericht getroffene
Feststellung, die Parteien hätten nach Vertragsschluss vor Durchführung der
Arbeiten vereinbart, einen Teil des Werklohns als Schwarzgeld zu zahlen,
erhobenen Verfahrensrügen aus § 286 ZPO hat der Senat geprüft und nicht für
durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
14 2. Zutreffend erkennt das Berufungsgericht, dass dem Kläger wegen der
behaupteten Mängel weder ein Schadensersatzanspruch noch ein Anspruch auf
Rückzahlung des Werklohns nach erklärtem Rücktritt vom Vertrag gemäß § 634
Nr. 3 und 4, §§ 636, 280, 281, 346, 398 BGB zusteht. Mängelansprüche
scheiden aus, weil der Werkvertrag gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 1
Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig ist.
15 a) § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines
Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine
Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag
geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt.
Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn
der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß
des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil
ausnutzt (BGH, Urteil vom 1. August 2013 -
VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141 Rn. 13; Urteil vom
11. Juni 2015 - VII ZR 216/14, BGHZ 206, 69 Rn. 10).
16 Ohne Rechtsfehler und von der Revision im Ausgangspunkt auch nicht in
Frage gestellt nimmt das Berufungsgericht an, dass die von ihm
festgestellten Vereinbarungen der Parteien auf das Leisten von Schwarzarbeit
im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG gerichtet sind. Der Beklagte
sollte hiernach Werkleistungen erbringen, ohne als Steuerpflichtiger die
sich auf Grund der Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten zu
erfüllen (vgl. nur § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG; § 18 UStG; § 25 Abs. 3
EStG; § 370 AO).
17 b) Die Nichtigkeit derartiger Werkverträge beschränkt sich nicht
auf den Fall, dass sie von vornherein auf das Leisten von Schwarzarbeit
gerichtet sind. Ebenso unwirksam sind sie, wenn ein zunächst nicht gegen ein
gesetzliches Verbot verstoßender Vertrag nachträglich so abgeändert wird,
dass er nunmehr von dem Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG erfasst
wird.
18 aa) Wortlaut sowie Sinn und Zweck des Verbots treffen
beide Fallgestaltungen gleichermaßen. Ziel des Gesetzes ist es, die
Schwarzarbeit schlechthin zu verbieten und den Leistungsaustausch zwischen
den "Vertragspartnern" zu verhindern (BGH,
Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141 Rn. 15, 17).
Es will nicht nur den tatsächlichen Vorgang der Schwarzarbeit
eindämmen, sondern im Interesse der wirtschaftlichen Ordnung den zugrunde
liegenden Rechtsgeschäften die rechtliche Wirkung nehmen (BGH,
Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141 Rn. 17).
19 bb) Diesem Ergebnis kann nicht entgegen gehalten werden, dass es zu einer
wirksamen Abänderung des Ursprungsvertrags gar nicht komme, weil bereits die
Änderungsvereinbarung selbst unwirksam sei und damit der ursprüngliche nicht
zu beanstandende Vertrag weiter gelte. Die Auffassung, die meint, es
sei (nur) die Änderungsvereinbarung wegen Verstoßes gegen das
Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz nichtig (vgl. Lorenz in Festschrift
für Buchner, 2009, S. 571, 573 f.; ders., NJW 2013, 3132, 3134; Jerger,
NZBau 2016, 137; BeckOGK/Vossler, BGB, Stand: 15. November 2016, § 134 Rn.
303.2), berücksichtigt nicht ausreichend, dass diese - isoliert
betrachtet - nicht die Voraussetzungen einer Schwarzarbeit nach § 1 Abs. 2
Nr. 2 SchwarzArbG erfüllt und deshalb auch nicht in Verbindung mit § 134 BGB
nichtig ist. § 1 Abs. 2 SchwarzArbG setzt die Erbringung von
Dienst- oder Werkleistungen voraus. Die inkriminierte
Änderungsvereinbarung betrifft jedoch nur die Umstände der Zahlung (keine
Rechnung, keine Umsatzsteuer, Barzahlung) verbunden mit einer Verringerung
des Entgelts. Erst die Verknüpfung mit der zu erbringenden
Dienst- oder Werkleistung macht den Vorgang zur Schwarzarbeit.
Gerade deshalb hat die Schaffung des Schwarzarbeitstatbestandes des § 1 Abs.
2 Nr. 2 SchwarzArbG umgekehrt dazu geführt, dass die Verstöße gegen
steuerrechtliche Pflichten bereits ohne weiteres zur Nichtigkeit des
gesamten zugrunde liegenden Werkvertrages führen. Eine isolierte
Prüfung nur der Ohne-Rechnung-Abrede erfolgt nicht (BGH,
Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141 Rn. 29).
Ebenso wenig wie bei einer anfänglichen Verknüpfung der Vereinbarung einer
Dienst- oder Werkleistung mit einer Ohne-Rechnung-Abrede führt die spätere
Zusammenführung zu der Möglichkeit, die Ohne-Rechnung-Abrede isoliert unter
dem Gesichtspunkt der Schwarzarbeit nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG für
unwirksam zu halten. Vielmehr liegt mit der Änderung des Ursprungsvertrags
Schwarzarbeit vor, die zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags führt
(im Ergebnis ebenso OLG Stuttgart, BauR 2016, 669 = NZBau 2016, 173;
Popescu, ZfBR 2015, 3, 5; BeckOGK/Kober, BGB, Stand: 1. Februar 2017, § 634
Rn. 47.2).
20 cc) An dem Ergebnis ändert sich nichts dadurch, dass die
Ohne-Rechnung-Abrede auch im Hinblick auf einen Verstoß gegen
steuerrechtliche Verbotsvorschriften isoliert unwirksam sein kann
(vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2008 - VII ZR 42/07, BGHZ 176, 198 Rn. 7 f.
m.w.N.). Ein solcher zusätzlicher Unwirksamkeitsgrund führte nicht dazu,
dass § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG in Verbindung mit § 134 BGB nicht mehr
anwendbar wäre. Denn er zwänge nicht dazu, die Ohne-Rechnung-Abrede bei der
Prüfung außer Betracht zu lassen. Weder denknotwendig noch aufgrund des
Zwecks beider Unwirksamkeitsgründe wäre das steuerrechtliche Verbot mit der
Folge isolierter Unwirksamkeit der Ohne-Rechnung-Abrede vorrangig zu
berücksichtigen.
21 Durch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz soll nicht
allein der Steuerhinterziehung begegnet und damit ein fiskalischer Zweck
verfolgt werden; mit der gesetzlichen Regelung soll vielmehr auch die mit
der Schwarzarbeit einhergehende Wettbewerbsverzerrung verhindert oder
zumindest eingeschränkt werden. Sie dient damit auch dem Schutz
gesetzestreuer Unternehmer und Arbeitnehmer (BGH,
Urteil vom 10. April 2014 - VII ZR 241/13, BGHZ 201, 1 Rn. 19).
Diesem Ziel ist nicht dadurch gedient, Parteien, die sich - nachträglich -
für die Durchführung eines verbotenen Geschäfts entschieden haben, dieses
Vorhaben mit Rechtswirkungen im Rahmen des Erlaubten zu ermöglichen.
22 c) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Annahme des
Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, die Parteien hätten den ursprünglich
geschlossenen Vertrag abändern wollen. Es kommt nicht darauf an, ob
die Parteien wussten, dass sie die neue Abrede nicht wirksam schließen
konnten, weil sie gegen das Verbot der Schwarzarbeit verstößt. Dieser Fall
ist nicht vergleichbar mit Fällen, in denen Parteien einen Vertrag schließen
und wissen, dass ein Teil ihrer Abmachungen wegen Nichtbeachtung der
gesetzlich vorgeschriebenen Form unwirksam ist (vgl. BGH, Urteil
vom 29. Juni 1966- V ZR 68/65, BGHZ 45, 376). Es ist schon zweifelhaft, ob
die Kenntnis von einer Nichtigkeitsfolge nach § 134 BGB der Kenntnis einer
Formunwirksamkeit (§ 125 BGB) gleichzusetzen ist. Der Grundsatz, dass bei
Kenntnis der Parteien von der Formunwirksamkeit eines Teils ihrer
Abmachungen das Rechtsgeschäft lediglich von den übrigen
Vertragsbestimmungen gebildet wird, hat außerdem nur dort Sinn, wo ein
Vertrag sich grundsätzlich in wirksame und unwirksame Abreden aufteilen
lässt und sich damit die Frage stellt, ob § 139 BGB anwendbar ist oder wegen
fehlenden Rechtsbindungswillens nicht eingreift (BGH, Urteil vom 13.
November 1998 - V ZR 379/97, NJW 1999, 351, juris Rn. 9). Das ist hier wie
dargelegt nicht der Fall.
23 d) Fernliegend ist die Auffassung der Revision, der ursprünglich
vereinbarte Vertrag habe möglicherweise für den Fall einer späteren
rechtlichen Auseinandersetzung als rechtlich verbindliche Auffangregelung
Bestand haben sollen. Hierfür gibt es weder Feststellungen des
Berufungsgerichts noch Parteivortrag. Eine solche Vereinbarung wäre außerdem
wegen Umgehung des Verbots des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG unwirksam. Denn
sie liefe darauf hinaus, den Vertrag unter die Bedingung zu stellen, dass
ein in erster Linie beabsichtigtes Schwarzarbeitsgeschäft nicht
"geräuschlos" abgewickelt wird.
24 e) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch nicht nur eine Teilnichtigkeit
des Vertrages angenommen, weil nur ein Teil des Werklohns unter Verstoß
gegen steuerliche Pflichten ohne Rechnung und Abfuhr von Umsatzsteuer
gezahlt werden sollte. Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass ein
einheitlicher Werkvertrag allenfalls dann als teilwirksam angesehen werden
könnte, wenn die Parteien dem zuzüglich Umsatzsteuer vereinbarten
Teilwerklohn konkrete zu erbringende Einzelleistungen zugeordnet hätten
(vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2014 - VII ZR
241/13, BGHZ 201, 1 Rn. 13 m.w.N.).
25 Zu Unrecht meint die Revision, aus der Feststellung des
Berufungsgerichts, dass der Beklagte für einen Teilbetrag eine
Rechnungsstellung für erforderlich hielt, um die Materialbewegungen
buchhalterisch stimmig zu erfassen, ergebe sich, dass die Parteien über die
Einzelleistung "Lieferung des Teppichbodens" eine wirksame Teilvereinbarung
getroffen hätten. Dies belegt nur die Motivation zur Erstellung einer
unzutreffend niedrigen Rechnung. Eine abgrenzbare Teilleistung, die hiermit
vergütet werden sollte, ergibt sich weder hieraus noch sonst aus dem
Parteivortrag zu den Vereinbarungen. Sie liegt auch schon deshalb fern, weil
als Werkerfolg die Verlegung des neuen, zu beschaffenden Teppichbodens
vereinbart war und deshalb die Lieferung eben dieses Teppichbodens keine
abgrenzbare Teilwerkleistung sein kann.
26 3. Einen Bereicherungsanspruch hat das Berufungsgericht
rechtsfehlerfrei in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil
vom 11. Juni 2015 - VII ZR 216/14, BGHZ 206, 69 Rn. 12-17)
verneint, § 817 Satz 2 Halbsatz 1 BGB.
III.
27 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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