Keine Gewährleistungsansprüche des Bestellers bei
Nichtigkeit eines Werkvertrags wegen "Schwarzarbeit "nach § 134 BGB i.V.m. §
1 Abs. 2 Nr. 2 SchwArbG
BGH, Urteil vom 1. August 2013 - VII
ZR 6/13 - OLG Schleswig
Fundstelle:
NJW 2013, 3167
BGHZ
198, 141
Amtl. Leitsatz:
a) §
1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines
Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine
Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag
geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt.
b) Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages gemäß §
134 BGB, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der
Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil
ausnutzt.
c) Mängelansprüche des Bestellers bestehen in diesem Fall grundsätzlich
nicht.
Zentrale Probleme:
In
BGHZ 176, 198 hatte der Senat in einem
Fall der "Ohne-Rechnung-Abrede" die Berufung des auf Gewährleistung in
Anspruch genommenen Werkunternehmers auf die (Teil-)Nichtigkeit des Vertrags
noch an § 242 BGB scheitern lassen und dem Besteller tatsächlich
Gewährleistungsansprüche zugesprochen (s. die Anm. zu
BGHZ 176, 198). Diese Rspr. gibt der Senat
jetzt nicht ausdrücklich auf, sondern beruft sich darauf, dass die
Rechtslage unter dem damals noch nicht anwendbaren SchwarzArbG 2004 anders
gewesen sei, weil es um die Frage der Berufung auf die Gesamtnichtigkeit des
Vertrags nach § 139 BGB und deren Treuwidrigkeit ging. Da nach der neuen
Rechtslage der gesamte Vertrag nichtig sein, sei die Problematik jetzt eine
andere. Eine Berufung auf eine Gesamtnichtigkeit nach § 134 BGB kann nicht
oder jedenfalls nur in extremen Ausnahmefällen treuwidrig sein, ein solcher
sei im Fall der Schwarzarbeit nicht gegeben. Man kann sich zwar streiten,
oben dieses "distinguishing"
von BGHZ 176, 198 wirklich zutrifft, aber was
soll's: Der BGH ist jetzt jedenfalls auf der vollkommen richtigen Spur!
Zu Werklohnansprüchen des Schwarzarbeiters s. nunmehr
BGH v. 10.4.2014 - VII
ZR 241/13.
Zum Ausschluss der Rückforderung des vom Besteller
bezahlten Werklohns s. BGH v. 11.6.2015 - VII ZR
216/14 sowie BGH v. 16.3.2017 - VII ZR 197/16
(zugleich zur nachträglichen "Ohne-Rechnung-Abrede").
Zur Abgrenzung zur Schwarzgeldabrede beim Grundstückskauf s.
BGH v. 15.3.2024 - V ZR 115/22 .
©sl 2013
Tatbestand:
1 Die Klägerin begehrt aus eigenem und
vorsorglich von ihrem Ehemann abgetretenem Recht Vorschuss für
Mängelbeseitigungsaufwendungen und die Feststellung der Ersatzpflicht des
Beklagten für einen weitergehenden Schaden.
2 Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks T. 5 in N. Sie oder ihr
Ehemann und der Beklagte, der im selben Ort wohnt, vereinbarten im Mai 2008,
dass der Beklagte die 170 qm große Auffahrt auf dem Grundstück neu pflastern
sollte. Die Auffahrt sollte der Belastung durch das Befahren mit einem 40
t-Lkw standhalten. Die Klägerin stellte das Material und die Geräte bis auf
einen Radlader des Beklagten.
3 Der Beklagte führte die Arbeiten im Mai und Juni 2008 aus. Kurz danach
traten Unebenheiten auf. Nacharbeiten des Beklagten hatten keinen Erfolg.
Ein von der Klägerin eingeleitetes selbständiges Beweisverfahren ergab, dass
Ursache für die Unebenheiten eine von dem Beklagten zu dick ausgeführte
Sandschicht unterhalb der Pflastersteine sei. Zur Beseitigung sind
voraussichtlich Aufwendungen in Höhe von 6.069 € brutto notwendig.
4 Die Klägerin behauptet, die Parteien hätten einen Werkvertrag geschlossen.
Es sei ein Werklohn in Höhe von 1.800 € vereinbart worden. Dabei habe man
sich darauf geeinigt, dass die Bezahlung bar ohne Rechnung und ohne
Abführung von Umsatzsteuer erfolgen solle. Sie habe den Betrag an den
Beklagten bezahlt. Der Beklagte behauptet, er habe nur aus Gefälligkeit bei
der Pflasterung der Auffahrt geholfen, wobei ihm im Gegenzug nur die
Lieferung verbilligten Brennholzes auf Vermittlung des Ehemanns der Klägerin
in Aussicht gestellt worden sei.
5 Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 6.096 €
nebst Zinsen sowie vorgerichtlich entstandene Kosten zu zahlen. Außerdem hat
es dem Feststellungsantrag stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat
das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision
möchte die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils
erreichen.
Entscheidungsgründe:
6 Die Revision ist nicht begründet.
I.
7 Das Berufungsgericht ist nach Beweisaufnahme zu der Auffassung gelangt,
dass die Parteien einen Werkvertrag geschlossen haben, indem der Beklagte
die Durchführung der Pflasterarbeiten zusagte und sich die Klägerin im
Gegenzug zur Zahlung eines Werklohns in Höhe von 1.800 € verpflichtete.
8 Dieser Vertrag sei jedoch gemäß § 134 BGB nichtig. Die Parteien hätten
gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und
illegalen Beschäftigung (im Folgenden: Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz oder
SchwarzArbG) verstoßen, indem sie eine Schwarzgeldabrede getroffen, d.h.
vereinbart hätten, dass die Werkleistung ohne Rechnung erbracht werde, damit
der entsprechende Umsatz den Steuerbehörden verheimlicht werden könne und
die Klägerin dadurch einen Preisvorteil erziele. Dies stehe aufgrund der
eigenen Angaben der Klägerin bei ihrer Anhörung vor dem Berufungsgericht
fest. Die Bestimmungen des § 1 Abs. 2 SchwarzArbG seien Verbotsgesetze im
Sinne des § 134 BGB. Verstießen beide Vertragsparteien dagegen, so führe
dies zur Nichtigkeit des Werkvertrags. Aber selbst wenn man der Auffassung
sei, die neue Vorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG habe die schon
bisher als Verbotsgesetz existierenden §§ 1, 13 UStG nur ergänzt, so dass
sich an der rechtlichen Beurteilung einer Schwarzgeldabrede nichts geändert
habe, komme man zu dem Ergebnis der Gesamtnichtigkeit des Vertrages. Denn da
sich die Abrede unmittelbar auf die Höhe des vereinbarten Werklohns
auswirke, bleibe kein Raum für die Annahme eines von der Nichtigkeit nicht
erfassten Vertragsteils. Mit demselben Gedanken führe zumindest die
Anwendung des § 139 BGB zu einer Gesamtnichtigkeit des Vertrages.
9 Die Nichtigkeit des Vertrages bedeute, dass der Klägerin gegen den
Beklagten keine Gewährleistungsansprüche zustünden. Die anders lautenden
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 24. April 2008 - VII ZR
42/07, BGHZ 176, 198 und VII ZR 140/07, BauR 2008, 1330 = NZBau 2008, 436)
seien überholt, weil sie zu einer vor 2004 geltenden Rechtslage ergangen
seien, bei der allein Steuervorschriften als Verbotsgesetze hätten
herangezogen werden können. Das sei durch die zwischenzeitliche Änderung des
Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz und des Umsatzsteuergesetzes anders.
Unabhängig davon begegne auch die Anwendung des § 242 BGB, mit der der
Bundesgerichtshof seine abweichende Beurteilung begründet habe,
grundsätzlichen Bedenken.
10 Einen etwaigen Bereicherungsanspruch mache die Klägerin nicht geltend.
II.
11 Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand.
12 1. Der zwischen den Parteien geschlossene Werkvertrag ist gemäß §
134 BGB i.V.m.
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig.
13 a) § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines
Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine
Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag
geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt.
Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn der
Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des
Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt.
14 aa) Der Bundesgerichtshof hat zu den vor dem 1. August 2004 geltenden
Fassungen des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit angenommen, dass
Verstöße gegen das Gesetz zu einer Nichtigkeit der Werkverträge gemäß § 134
BGB führen, wenn beide Vertragsparteien gegen das Gesetz verstoßen haben
(BGH, Urteil vom 23. September 1982 - VII ZR 183/80, BGHZ 85, 39, 44 m.w.N.;
Urteil vom 19. Januar 1984 - VII ZR 121/83, BGHZ
89, 369, 372). Dabei hat er die in diesen früheren Fassungen
ausschließlich vorhandenen Ordnungswidrigkeitstatbestände als Verbotsgesetze
im Sinne des § 134 BGB angesehen. In den damaligen Fassungen waren in § 1
"Schwarzarbeit" Ordnungswidrigkeitstatbestände aufgeführt, die den Erbringer
von Dienst- oder Werkleistungen als Adressaten hatten. In § 2 "Beauftragung
mit Schwarzarbeit" war ein Ordnungswidrigkeitstatbestand für den
Auftraggeber enthalten, der Personen mit der Ausführung von Dienst- oder
Werkleistungen beauftragt, die diese Leistungen unter Verstoß gegen die in §
1 Abs. 1 genannten Vorschriften erbringen. Auch diese Vorschrift, obwohl
ausdrücklich nicht an den Erbringer der Schwarzarbeitsleistungen, sondern an
den Auftraggeber gerichtet, hat der Bundesgerichtshof herangezogen, um einen
beiderseitigen Verstoß gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit
anzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - VII
ZR 336/89, BGHZ 111, 308, 310 f. zu einem Verstoß gegen die Vorschriften
in der ab dem 1. Januar 1982 geltenden Fassung; BGH, Urteil vom 23.
September 1982 - VII ZR 183/80, aaO, S. 45 zu der Fassung des Gesetzes vom
31. Mai 1974).
15 Das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (in der Fassung vom 31. Mai
1974) enthielt zwar kein ausdrückliches Verbot der Schwarzarbeit. Sinn und
Zweck des Gesetzes sowie die in §§ 1 und 2 enthaltene Androhung von Geldbuße
sprachen jedoch dafür, das Gesetz als Verbotsgesetz und ein gegen das Gesetz
verstoßendes Rechtsgeschäft gemäß § 134 BGB als nichtig anzusehen (BGH,
Urteil vom 23. September 1982 - VII ZR 183/80, aaO, S. 43 f.). Sinn und
Zweck des Gesetzes gingen dahin, im Interesse der wirtschaftlichen Ordnung
dem zugrunde liegenden Rechtsgeschäft die rechtliche Wirkung zu versagen,
weil nur so das Ziel, Schwarzarbeit tatsächlich zu verhindern, erreicht
werden konnte (BGH, Urteil vom 23. September 1982 - VII ZR 183/80, aaO, S.
44). Das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit wollte die Schwarzarbeit
schlechthin verbieten und den Leistungsaustausch zwischen den
"Vertragspartnern" verhindern (BGH, Urteil vom 31.
Mai 1990 - VII ZR 336/89, aaO, S. 311).
16 Ebenso wurden Fälle beurteilt, in denen der Auftraggeber zwar nicht
selbst verbotswidrig handelte, aber den Gesetzesverstoß des Vertragspartners
kannte und diesen bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzte (BGH,
Urteil vom 19. Januar 1984 - VII ZR 121/83, aaO, S. 375; vgl. auch BGH,
Urteil vom
20. Dezember 1984 - VII ZR 388/83, BauR 1985, 197, 198; Beschluss vom 25.
Januar 2001 - VII ZR 296/00, BauR 2001, 632 = NZBau 2002, 149).
17 bb) An dieser Beurteilung hält der Senat auch für das seit dem 1. August
2004 geltende Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz grundsätzlich fest. Dieses
Gesetz dient ausweislich § 1 Abs. 1 SchwarzArbG der Intensivierung der
Bekämpfung der Schwarzarbeit. Schon daraus ergibt sich, dass die
Novellierung des Vorgängergesetzes ausschließlich eine Verschärfung der
gesetzlichen Maßnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit bewirken sollte.
Nachdem zu diesem Zeitpunkt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
in Übereinstimmung mit der ganz herrschenden Meinung (vgl. die Nachweise bei
BGH, Urteil vom 19. Januar 1984 - VII ZR 121/83, aaO, S. 375) schon die
frühere Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit erforderte,
dass Verträge, die den Ordnungswidrigkeitstatbeständen zugrunde lagen, bei
bestimmter Beteiligung beider Vertragspartner nichtig waren, gibt es keinen
Anhaltspunkt dafür, dass diese Rechtsfolge nunmehr mit dem neuen Gesetz
nicht mehr eintreten sollte. Auch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz ist
Verbotsgesetz. Es will nicht nur den tatsächlichen Vorgang der Schwarzarbeit
eindämmen, sondern im Interesse der wirtschaftlichen Ordnung den zugrunde
liegenden Rechtsgeschäften die rechtliche Wirkung nehmen (MünchKommBGB/
Armbrüster, 6. Aufl., § 134 Rn. 77).
18 Deshalb ist es unschädlich, dass auch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz
keine ausdrücklichen Verbote enthält. Es definiert erstmals den Begriff der
Schwarzarbeit (§ 1 Abs. 2 SchwarzArbG) und übernimmt aus dem bisherigen
Gesetz bestimmte Ordnungswidrigkeitstatbestände (§ 8 SchwarzArbG). Die klare
Beschreibung des Schwarzarbeitsbegriffs sollte mit dazu beitragen, das
Unrechtsbewusstsein in der Bevölkerung zu stärken und damit präventiv der
Schwarzarbeit entgegenzuwirken (BT-Drucks. 15/2573, S. 18).
19 Darüber hinaus hat die Neufassung des Gesetzes weitere Tatbestände als
Schwarzarbeit definiert. Insbesondere "leistet" nach § 1 Abs. 2 SchwarzArbG
nunmehr auch derjenige Schwarzarbeit, der Dienst- oder Werkleistungen
"ausführen lässt" und dabei bestimmte in den Nummern 1 bis 3 normierte
qualifizierte Merkmale erfüllt.
20 Außerdem zählt zur Schwarzarbeit nunmehr gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2
SchwarzArbG auch die Erbringung oder Ausführung von Dienst- oder
Werkleistungen, wenn dabei von einem Steuerpflichtigen eine sich aufgrund
der Dienstoder Werkleistungen ergebende steuerliche Pflicht nicht erfüllt
wird. Im Falle der Entlohnung eines selbständigen Handwerkers durch den
Besteller ohne Rechnungsstellung liegt jedenfalls in objektiver Hinsicht
regelmäßig ein Verstoß des Unternehmers gegen die Erklärungs- und
Anmeldungspflichten gemäß § 25 Abs. 3 EStG und § 18 Abs. 1, Abs. 3 UStG
sowie gegen die Rechnungsstel-lungspflicht gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
UStG vor (vgl. Bosch, NJOZ 2008, 3044, 3049). Der Gesetzgeber hat den
Tatbestand der Verletzung steuerlicher Pflichten ausdrücklich zur
Beschreibung einer Form der Schwarzarbeit eingeführt, weil diese in
Zusammenhang mit Schwarzarbeit regelmäßig in der Absicht verletzt werden,
Steuern zu hinterziehen (BT-Drucks. 15/2573, S. 19). Mit der Regelung wurde
bewusst auch der Auftraggeber erfasst, der die Schwarzarbeit erst ermöglicht
oder unterstützt, da ohne ihn die Schwarzarbeit gar nicht vorkommen würde
(BT-Drucks. 15/2573, S. 18). Auch dieser neue Tatbestand stellt ein
Verbotsgesetz dar (Bosch, NJOZ 2008, 3044, 3049; Fricke, Zivilrechtliche
Folgen von Verstößen gegen das SchwarzArbG, S. 227; Stamm, NZBau 2009, 78,
86; a.A. Jooß, JR 2009, 397, 398).
21 b) aa) Der Beklagte hat verbotene Schwarzarbeit gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2
SchwarzArbG geleistet. Er ist Steuerpflichtiger gemäß § 33 Abs. 1 AO unter
anderem deshalb, weil er aus der Erbringung der Werkleistung Umsatzsteuer
schuldet und der Werklohn der Einkommenssteuerpflicht unterliegt. Er hat
gegen § 370 AO verstoßen und eine Steuerhinterziehung begangen. Er hat zudem
gegen seine steuerliche Pflicht aus § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG in der
Fassung vom 13. Dezember 2006 verstoßen, weil er als Unternehmer eine
sonstige Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück ausgeführt hat und
der Verpflichtung nicht nachgekommen ist, innerhalb von sechs Monaten nach
Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen.
22 bb) Ob auch die Klägerin verbotene Schwarzarbeit gemäß § 1 Abs. 2
Nr. 2 SchwarzArbG "geleistet" hat, wie das Berufungsgericht ohne nähere
Begründung angenommen hat, kann offen bleiben. Denn auch wenn ihr Verhalten
nicht unter § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG fiele, würde es ausreichen,
zusammen mit dem Verstoß des Beklagten gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG
eine Nichtigkeit des Werkvertrages herbeizuführen.
23 Das ergibt sich bereits aus der bisherigen Rechtsprechung des
Senats, nach der es für die Annahme einer Nichtigkeit ausreichen kann, dass
der Besteller den Gesetzesverstoß des Unternehmers kennt und diesen bewusst
zum eigenen Vorteil ausnutzt. Nach der Neufassung des Gesetzes zur
Bekämpfung der Schwarzarbeit reicht eine solche Beteiligung des Bestellers
jedenfalls in den Fällen aus, eine Nichtigkeit eines zugrunde liegenden
Werkvertrages herbeizuführen, in denen der Unternehmer seine Pflicht zur
Erteilung einer Rechnung verletzt und der Besteller dies bewusst zu seinem
Vorteil ausnutzt.
24 Denn der Gesetzgeber hat zusammen mit der Neufassung des Gesetzes gegen
Schwarzarbeit zugleich das Umsatzsteuergesetz geändert, um die Pflichten zur
Rechnungserteilung und -aufbewahrung zu erweitern und umfassender zu
sanktionieren (vgl. Art. 12 des Gesetzes zur Intensivierung der Bekämpfung
der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung vom 23.
Juli 2004, BGBl. I S. 1842). Er hat hierfür gerade deshalb eine
Notwendigkeit gesehen, weil nur so das Ziel, die Form der Schwarzarbeit in
Gestalt von "Ohne-Rechnung-Geschäften" wirkungsvoll zu bekämpfen, erreicht
werden könne (BT-Drucks. 15/2573, S. 34). Ziel war es, die
"Ohne-Rechnung-Geschäfte" zu verhindern. Angesichts des enormen Ausmaßes der
Steuerausfälle seien derartige Verhaltensweisen nicht hinnehmbar. Es müssten
sowohl für den Unternehmer als auch für den Leistungsempfänger entsprechende
Pflichten bestehen. Die zusätzliche Rechnungsaufbewahrungspflicht des
privaten Leistungsempfängers (§ 14b Abs. 1 Satz 5 UStG in der Fassung vom
23. Juli 2004) neben der Rechnungsausstellungspflicht des Unternehmers führe
dazu, dass beide Seiten ein erhebliches Interesse daran hätten, dass das
Geschäft legal mit Rechnung abgewickelt wird. Dies werde durch entsprechende
Bußgeldbewehrungen noch verstärkt (BT-Drucks. 15/2573, S. 34 f.).
25 Das zeigt, dass unabhängig von ihrer systematischen Einordnung in das
Umsatzsteuergesetz auch diese Gesetzesänderungen nicht isoliert der
Steuererhebung dienen sollten, sondern in erster Linie veranlasst waren, um
zusammen mit der Schaffung des neuen Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes diese
vom Gesetzgeber missbilligte Form von Rechtsgeschäften ganz zu verhindern.
Adressat war dabei ausdrücklich auch der Besteller. Dem entspricht es, die
Nichtigkeitsfolge aus dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz schon dann
eintreten zu lassen, wenn der Besteller von den entsprechenden Verstößen des
Unternehmers weiß und sie bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt.
26 So liegt der Fall hier. Die Verstöße gegen die steuerlichen Vorschriften
erfolgten vorsätzlich. Sie waren ausdrücklich vereinbart. Die Klägerin
ersparte auf diese Weise einen Teil des Werklohns jedenfalls in Höhe der
anfallenden Umsatzsteuer.
27 2. Die Nichtigkeit des Werkvertrages führt dazu, dass der
Klägerin keine Mängelansprüche zustehen.
28 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Mängelansprüchen aus einem
Bauvertrag, der eine Ohne-Rechnung-Abrede enthält (BGH,
Urteile vom 24. April 2008 - VII ZR 42/07, BGHZ 176, 198 und VII ZR
140/07, BauR 2008, 1330 = NZBau 2008, 436), betrifft nicht die
Fälle, in denen ein Verstoß gegen das Gesetz zur Bekämpfung der
Schwarzarbeit in Rede steht (vgl. BGH,
Urteil vom 24. April 2008 - VII ZR 42/07, aaO S. 204 unter III. Rn. 19).
Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB), den der
Bundesgerichtshof in diesen Fällen zugelassen hat, überwand dort nur die
unter bestimmten Voraussetzungen aus § 139 BGB folgende Nichtigkeit des
Gesamtvertrages aufgrund einer Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede mit der
Folge, dass Mängelansprüche geltend gemacht werden konnten.
29 Derartige Erwägungen kommen vorliegend nicht in Betracht. Die
Schaffung des Schwarzarbeitstatbestandes des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG
führt wie dargelegt dazu, dass die Verstöße gegen steuerrechtliche Pflichten
bereits ohne weiteres zur Nichtigkeit des gesamten zugrunde liegenden
Werkvertrages führen. Eine isolierte Prüfung nur der Ohne-Rechnung-Abrede
erfolgt nicht.
30 Eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse und zum Schutz des
allgemeinen Rechtsverkehrs angeordnete Nichtigkeit kann - anders als die
Nichtigkeitsfolge aus § 139 BGB - allenfalls in ganz engen Grenzen durch
eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden (vgl.
BGH, Urteil vom 24. April 2008 - VII ZR 42/07, aaO
S. 202 m.w.N.; Urteil vom 23. September 1982 - VII ZR 183/80, BGHZ 85,
39, 47 ff.; ganz ablehnend etwa MünchKommBGB/Armbrüster, 6. Aufl., § 134 Rn.
112). Hierfür reicht es jedenfalls nicht aus, dass ein
widersprüchliches Verhalten des Unternehmers darin liegt, dass er bei einem
Bauvertrag die von ihm geschuldeten Bauleistungen regelmäßig an dem
Grundstück des Bestellers erbringt und er sich bei der Inanspruchnahme wegen
Mängeln anschließend auf die Nichtigkeit des Bauvertrags beruft, obwohl der
Besteller wegen der Schwierigkeiten einer Rückabwicklung das Werk
typischerweise behalten wird. Vielmehr bleibt es bei dem Grundsatz,
dass wegen der Nichtigkeit des Vertrages Mängelansprüche von vornherein
nicht gegeben sind (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai
1990 - VII ZR 336/89, aaO, 314). Die im besonderen Maße von den
Grundsätzen von Treu und Glauben beeinflussten Ansprüche aus
ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) sind regelmäßig geeignet,
unerträgliche Ergebnisse auch in den Fällen zu verhindern, in denen die
aufgrund eines nichtigen Werkvertrages erbrachten Leistungen mangelhaft sind
(vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - VII ZR 336/89,
aaO, 312 ff.; Armbrüster, JZ 2008, 1006, 1007 f.; Jooß, JR 2009, 397,
399 f.; Lorenz in: Festschrift für Buchner, 571 ff.; Pauly, MDR 2008, 1196
f.; im Ergebnis ebenso Stamm, NZBau 2009, 78 ff.).
III.
31 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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