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Auswirkungen einer "ohne
Rechnung-Abrede" ("Schwarzarbeit") auf die Vertragswirksamkeit (§ 134 BGB, §
139 BGB); Treuwidrigkeit der Berufung auf die Gesamtnichtigkeit gem. § 139
BGB (§ 242 BGB)
BGH, Urteil vom 24. April
2008 - VII ZR 42/07
Fundstelle:
BGHZ 176, 198
NJW-RR 2008, 1050
Amtl. Leitsatz:
1. Ob ein Werkvertrag
aufgrund einer Ohne-Rechnung-Abrede insgesamt nichtig ist, richtet sich nach
§ 139 BGB (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98,
BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175).
2. Hat der Unternehmer seine Bauleistungen mangelhaft erbracht, so handelt
er regelmäßig treuwidrig, wenn er sich zur Abwehr von Mängelansprüchen des
Bestellers darauf beruft, die Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede
führe zur Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages.
Zentrale Probleme:
Der Kläger hatte den Beklagten beauftragt, die Terrasse
seines Hauses abzudichten und mit Holz auszulegen. Wegen eines kurze Zeit
nach Beendigung der Arbeiten eingetretenen Wasserschadens in der unter der
Terrasse gelegenen Einliegerwohnung macht er Gewährleistungsrechte geltend.
Die Parteien hatten vereinbart, dass für die zu erbringenden Leistungen
keine Rechnung gestellt werden sollte. Im Hinblick auf diese
Ohne-Rechnung-Abrede haben die Gerichte in beiden Instanzen der jeweiligen
Klagepartei die geltend gemachten Gewährleistungsrechte wegen Nichtigkeit
des Werkvertrags abgesprochen. Zur Begründung wurde ausgeführt, die
Ohne-Rechnung-Abrede diene der Steuerhinterziehung und sei damit wegen
Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig. Dies habe die
Gesamtnichtigkeit des Vertrags zur Folge, da nicht belegt sei, dass dieser
bei ordnungsgemäßer Rechnungsstellung zu denselben Konditionen abgeschlossen
worden wäre. Der BGH teilt den Ansatzpunkt, daß die wegen Verstoßes gegen
ein gesetzliches Verbot nichtige Ohne-Rechnung-Abrede gem. § 139 BGB nur
dann nicht zu einer Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags führt, wenn der
Vertrag bei vereinbarter ordnungsgemäßer Rechnungslegung zu denselben
Konditionen abgeschlossen worden wäre.
Er lässt dies aber letztlich offen: Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben
sei dem Beklagten die Berufung hierauf nämlich versagt. Dies ergebe sich aus
der besonderen Interessenlage, die typischerweise bei derartigen mit
Ohne-Rechnung-Abrede geschlossenen Bauverträgen dann besteht, wenn der
Auftragnehmer seine Werkleistung am Anwesen des Auftraggebers in
mangelhafter Weise erbracht hat. Die sich hieraus ergebenden Folgen für den
Auftraggeber ließen sich durch Regeln über die Rückabwicklung eines
nichtigen Vertrages nicht wirtschaftlich sinnvoll bewältigen.
Die besondere Problematik des § 134 BGB bewältigt der Senat wie folgt: Er
läßt offen, ob Stimmen in der Literatur zu folgen ist, wonach die Berufung
auf die Nichtigkeit be einem einen verbotswidrigen Vertrag überhaupt
treuwidrig sein könne (sonst stünden nämlich Verbotsgesetze mittelbar zur
Disposition der Parteien). Denn hier sei ja nicht der Bauvertrag als solcher
verbotswidrig, sondern lediglich die "Ohne Rechnung-Abrede". Dem Unternehmer
wird also letztlich aus § 242 BGB nur die Berufung auf § 139 BGB verwehrt,
es bleibt ja bei der Nichtigkeit der "Ohne Rechnung-Abrede".
Dieser Umstand und das daraus resultierende besondere Interesse des
Auftraggebers an vertraglichen, auf die Mängelbeseitigung gerichteten
Gewährleistungsrechten liegen für den Auftragnehmer offen zutage. Er verhält
sich deshalb treuwidrig, wenn er sich in Widerspruch zu seinem bisher auf
Erfüllung des Vertrags gerichteten Verhalten darauf beruft, dass er wegen
der auch seinem eigenen gesetzwidrigen Vorteil dienenden
Ohne-Rechnung-Abrede und wegen einer daraus resultierenden Gesamtnichtigkeit
des Werkvertrags für seine mangelhaften Leistungen nicht
gewährleistungspflichtig sei.
Diese Grundsätze führen dazu, dass dem Auftragnehmer die Berufung auf eine
Gesamtnichtigkeit des Werkvertrages wegen der Gesetzwidrigkeit der
Ohne-Rechnung-Abrede versagt ist.
Die Entscheidung ist rechtspolitisch nicht unproblematisch. Jedenfalls trägt
sie nicht zur Prävention gegen Schwarzarbeit bei. In anderen Fällen der
Schwarzarbeit, in welchen es um die Frage des Kondiktionsausschlusses nach §
817 S. 2 BGB ging, hat der Senat die Nichtanwendung von § 817 S. 2 für den
Fall, dass der Schwarzarbeiter selbst seinen "Lohn" aus dem nichtigen Vertrag
in Gestalt einer Leistungskondiktion geltend macht, stets betont, dass das
Nichtbestehen von Gewährleistungsansprüchen eine ausreichende
zivilrechtliche Sanktion zur Verhütung von Schwarzarbeit sei und der "Schwarzarbeiter"
selbst der Schwächere sei, der gegenüber dem Auftraggeber zu schützen sei
(s. etwa
BGH
NJW 1990, 2542). Zur Schwarzarbeit s.
auch
BGH NJW
1984, 1175.
S. dazu jetzt aber BGH v.
1.8.2013 - VII ZR 6/13: Aufgabe dieser Rspr. unter
Geltung des SchwarzArbG 2004!
©sl 2008
Tatbestand:
1 Der Kläger macht, soweit in der Revision noch von Interesse, gegen den
Beklagten Mängelansprüche wegen fehlerhafter Bauarbeiten geltend. Im
Revisionsrechtszug streiten die Parteien im Wesentlichen darüber, ob der
zugrunde liegende Werkvertrag wegen einer der Steuerhinterziehung dienenden
Ohne-Rechnung-Abrede nichtig ist.
2 Der Kläger beauftragte im Dezember 2003 den Beklagten mündlich, die
Terrasse seines Hauses abzudichten und mit Holz auszulegen. Bei Beginn der
Bauarbeiten Mitte Januar 2004 erhielt der Beklagte eine Anzahlung von 1000€
für Materialkosten und nach Abschluss der Arbeiten weitere 2.250 €. Eine
Rechnung wurde nicht erstellt. Kurze Zeit nach Beendigung der Arbeiten
zeigten sich Wasserschäden in der unter der Terrasse gelegenen
Einliegerwohnung. Nachbesserungsarbeiten des Beklagten blieben erfolglos.
Der Kläger verlangt nunmehr Ersatz von Selbstvornahmekosten und Vorschuss
auf Mängelbeseitigungskosten.
3 Das Landgericht hat die insoweit auf Zahlung von 7.743,51 € gerichtete
Klage abgewiesen. Der Vertrag enthalte eine Ohne-Rechnung-Abrede und sei
gemäß § 134, § 138 Abs. 1, § 139 BGB nichtig. Das Berufungsgericht hat die
dagegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Es hat die Revision
zugelassen, da die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Folgen einer
Ohne-Rechnung-Abrede nicht einheitlich sei. Der Kläger verfolgt mit der
Revision seinen Anspruch weiter.
Entscheidungsgründe:
4 Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil
des Klägers erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das
Berufungsgericht.
I.
5 Das Berufungsgericht sieht in seinem Urteil (BauR 2007, 1586) eine Abrede
der Parteien, dass die Leistungen des Beklagten nicht in Rechnung gestellt
werden sollten und somit auch die Umsatzsteuer nicht abgeführt werden
sollte, als erwiesen an. Diese Ohne-Rechnung-Abrede habe die Nichtigkeit des
Werkvertrags gemäß §§ 134, 139 BGB zur Folge. Sie diene einer
Steuerhinterziehung und führe jedenfalls dann zur Nichtigkeit, wenn diese
den Hauptzweck des Vertrages darstelle. Darüber hinaus sei Nichtigkeit des
Gesamtvertrages anzunehmen, wenn die Abrede auch auf den Vertrag im Übrigen
Einfluss gehabt habe. Daran fehle es nur, wenn feststehe, dass der Vertrag
auch ohne die nichtige steuerliche Absprache zu denselben Bedingungen -
insbesondere im Hinblick auf die Vergütung - abgeschlossen worden wäre. Die
Gegenansicht, die eine Gesamtnichtigkeit des Vertrages schon dann verneine,
wenn nicht die Steuerverkürzung, sondern ein anderer Aspekt - beim
Werkvertrag etwa die Errichtung des geschuldeten Werks - als Hauptzweck des
Vertrages anzusehen sei, lasse sich mit § 139 BGB nicht in Einklang bringen.
Der insoweit darle-gungs- und beweispflichtige Kläger habe nicht dargetan,
dass der Werkvertrag zwischen den Parteien auch bei ordnungsgemäßer
Rechnungslegung und Buchführung zu den gleichen Konditionen abgeschlossen
worden wäre. Er habe sich nicht mit dem Vortrag des Beklagten
auseinandergesetzt, bei ordnungsgemäßer Abrechnung der Arbeitsstunden
einschließlich Umsatzsteuer wäre eine Vergütung von weit über 3.000 €
angefallen zuzüglich ca. 1.000 € für das verwendete Holz. Die Nichtigkeit
des Werkvertrags führe zum Ausschluss der Gewährleistungsrechte des Klägers.
II.
6 Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die
Ohne-Rechnung-Abrede ist gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig. Ob das zur
Nichtigkeit des gesamten Vertrages führt, richtet sich nach § 139 BGB,
muss hier jedoch nicht abschließend entschieden werden. Denn der Beklagte
kann sich auf eine etwaige auf den Voraussetzungen des § 139 BGB beruhende
Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages nach Treu und Glauben nicht berufen.
7 1. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des
Berufungsgerichts haben die Parteien vereinbart, dass für die Leistungen des
Beklagten eine Rechnung nicht gestellt und die anfallende Umsatzsteuer nicht
abgeführt werden sollte. Diese Ohne-Rechnung-Abrede hatte, wie das
Berufungsgericht zutreffend sieht, nicht zur Folge, dass die
Steuerhinterziehung Hauptzweck des Vertrages war und dieser schon aus diesem
Grunde insgesamt gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig ist (vgl. dazu BGH, Urteile
vom 9. Juni 1954
- II ZR 70/53, BGHZ 14, 25; vom 23. März 1961 - II ZR 157/59, WM 1961, 727;
vom 23. Oktober 1975 - II ZR 109/74, WM 1975, 1279; vom 4. März 1993
- V ZR 121/92, BGHR BGB § 134 Steuerhinterziehung 1; vom 23. Juni 1997
- II ZR 220/95, BGHZ 136, 125; vom 5. Juli 2002 - V ZR 229/01, NJW-RR 2002,
1527 und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742). Hauptzweck des
Vertrages war vielmehr die ordnungsgemäße Erbringung der vereinbarten
Bauleistungen durch den Beklagten.
8 2. Gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig ist die der Steuerhinterziehung dienende
Ohne-Rechnung-Abrede (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1968 - VIII ZR 113/66,
MDR 1968, 834; vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau
2001, 195 = ZfBR 2001, 175 und vom 2. Juli 2003 -
XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742). Damit ist ein Teil des Vertrages nichtig
und der Anwendungsbereich von § 139 BGB eröffnet.
9 a) Nach dieser Vorschrift ist bei Nichtigkeit eines Teils eines
Vertrages der gesamte Vertrag nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er
auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre. Ob diese
Voraussetzungen vorliegen, ob also die Vermutung der Gesamtnichtigkeit durch
einen entgegenstehenden (hypothetischen) Parteiwillen entkräftet wird, ist
jeweils anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen.
10 b) Diese Grundsätze gelten auch für die Frage, ob die Nichtigkeit
einer Ohne-Rechnung-Abrede die Nichtigkeit des ganzen Vertrages zur Folge
hat (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1968 - VIII ZR 113/66, MDR 1968, 834
zum Kaufvertrag und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01,
NJW 2003, 2742 zum Mietvertrag; OLG Hamm, BauR
1997, 501; OLG Oldenburg, OLGR 1997, 2; OLG Naumburg, IBR 2000, 64, Volltext
bei Juris; OLG Saarbrücken, OLGR 2000, 303 jeweils zum Werkvertrag). Dem
Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass auch beim Werkvertrag
Gesamtnichtigkeit nur dann nicht eintritt, wenn angenommen werden kann, dass
ohne die Ohne-Rechnung-Abrede bei ordnungsgemäßer Rechnungslegung und
Steuerabführung der Vertrag zu denselben Konditionen, insbesondere mit
derselben Vergütungsregelung, abgeschlossen worden wäre. Soweit dem
Urteil des Senats vom 21. Dezember 2000 (VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 =
NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175) entnommen werden könnte, dass diese
jeweils im Einzelfall vorzunehmende Prüfung regelmäßig zu dem Ergebnis führe,
die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede habe auf die Höhe der Vergütung
keinen Einfluss, hält der Senat daran nicht fest.
11 3. Der Senat muss nicht abschließend entscheiden, ob im Streitfall die
Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages
führt. Denn jedenfalls kann sich der Beklagte, nachdem er die Bauleistung
erbracht hat, nach Treu und Glauben nicht auf eine etwaige Nichtigkeit des
Vertrages berufen, § 242 BGB.
12 a) Der das gesamte Rechtsleben beherrschende Grundsatz von Treu und
Glauben gilt auch im Rahmen nichtiger Rechtsgeschäfte. Deshalb kann die
Berufung auf die Nichtigkeit eines Vertrages in besonders gelagerten
Ausnahmefällen eine unzulässige Rechtsausübung darstellen. Das gilt nicht
nur im Anwendungsbereich von § 138 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 23. Januar
1981 - I ZR 40/79, NJW 1981, 1439 und vom 28. April 1986 - II ZR 254/85, NJW
1986, 2944, 2945), sondern auch bei § 134 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 12.
Januar 1970 - VII ZR 48/68, BGHZ 53, 152, 158 f.; vom 23. September 1982 -
VII ZR 183/80, BGHZ 85, 39, 47; vom 22. Januar 1986 - VIII ZR 10/85, NJW
1986, 2360, 2361; vom 5. Mai 1992 - X ZR 134/90, BGHZ 118, 182, 191 und vom
1. Februar 2007 - III ZR 281/05, NJW 2007, 1130).
13 Allerdings dient § 134 BGB dem öffentlichen Interesse und dem Schutz
des allgemeinen Rechtsverkehrs. Er schränkt die Privatautonomie ein;
gesetzliche Verbote stehen nicht zur Disposition der Parteien (BGB-RGRK/Krüger-Nieland/Zöller,
12. Aufl., § 134 Rdn. 1 und Palandt/ Heinrichs, 67. Aufl., § 134 BGB Rdn.
1). Hieraus wird in der Literatur gefolgert, die Berufung auf Treu und
Glauben gegenüber einer aus § 134 BGB folgenden Nichtigkeit sei
grundsätzlich unzulässig. Auf diese Weise könne ein gesetzliches Verbot
nicht verdrängt werden, das Vertrauen auf die Wirksamkeit einer
verbotsgesetzwidrigen Vereinbarung verdiene generell keinen Schutz (Jauernig,
BGB, 12. Aufl., § 134 Rdn. 17; MünchKommBGB/Armbrüster, 5. Aufl., § 134 Rdn.
112).
14 Diesen Bedenken kommt jedenfalls hier keine entscheidende Bedeutung
zu. Denn gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB verstößt
allein die Ohne-Rechnung-Abrede, nicht aber der Bauvertrag als solcher ohne
diese Abrede. Seine Nichtigkeit folgt nicht unmittelbar aus § 134 BGB,
sondern gegebenenfalls aus der Anwendung von § 139 BGB. Diese
Vorschrift enthält dispositives Recht; die in ihr vorgesehene
Gesamtnichtigkeit kann abbedungen werden (BGH, Urteil vom 30. Januar
1997 - IX ZR 133/96, NJW-RR 1997, 684, 685). Die Parteien hätten daher
vereinbaren können, dass eine Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede sich
nicht auf die anderen Vertragsbestandteile erstrecken soll. In diesem Fall
wäre der Beklagte den Mängelansprüchen des Klägers ausgesetzt. Lediglich
diese in der Disposition der Parteien liegende Rechtsfolge wird durch die
Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben auf anderem Wege
herbeigeführt. Die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede im Interesse der
Allgemeinheit bleibt davon unberührt.
15 b) Beruft sich der Unternehmer, der die Bauleistung erbracht hat, zur
Abwehr von Mängelansprüchen des Bestellers auf die Nichtigkeit des
Bauvertrages wegen der Ohne-Rechnung-Abrede, stellt dies einen Verstoß gegen
den Grundsatz von Treu und Glauben dar (a.A. OLG Saarbrücken, OLGR 2000,
303). Dies beruht auf der spezifischen Interessenlage, die sich bei einem
Bauvertrag mit Ohne-Rechnung-Abrede für die Vertragsparteien typischerweise
ergibt:
16 Bei einem solchen Bauvertrag erbringt der Unternehmer die von ihm
geschuldeten Bauleistungen regelmäßig an dem Grundstück des Bestellers. Eine
Rückabwicklung des Vertrages durch Rückgabe der Leistung ist, wenn
überhaupt, gewöhnlich nur mit erheblichen Schwierigkeiten möglich. Durch sie
würden wirtschaftliche Werte gefährdet; der Unternehmer müsste bei einer
solchen Rückabwicklung in fremdes Eigentum eingreifen (vgl. hierzu BGH,
Urteil vom 28. September 2006 - VII ZR 303/04, BauR 2007, 111, 113 = NZBau
2006, 781 = ZfBR 2007, 44, 45 m.w.N.). Ist die erbrachte Bauleistung
mangelhaft, ist daher das Eigentum des Bestellers mit den hieraus folgenden
Nachteilen nachhaltig belastet, die durch schlichte Rückabwicklung des
Bauvertrags regelmäßig nicht wirtschaftlich sinnvoll zu beseitigen sind;
der Besteller wird daher das mangelhafte Werk typischerweise behalten.
Diese Belastungssituation führt dann zu einem besonderen Interesse des
Bestellers an vertraglichen, auf die Beseitigung des Mangels gerichteten
Gewährleistungsrechten, die bei einer Nichtigkeit des gesamten Bauvertrages
entfallen würden.
17 Für den Unternehmer liegt diese spezifische Interessenlage des Bestellers
der Bauleistung offen zutage. Hat er die Bauleistung mangelhaft erbracht,
verhält er sich treuwidrig, wenn er sich gegenüber dem in der dargestellten
Weise belasteten Besteller auf eine Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages
beruft, die allein aus der Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede folgen
kann. Denn der Unternehmer hat in Kenntnis dieser Abrede und der
dargestellten Interessenlage den Vertrag durchgeführt, sozusagen "ins Werk
gesetzt", und seine Bauleistung erbracht. Er setzt sich in dieser von ihm
maßgeblich mitverursachten Situation unter Verstoß gegen Treu und Glauben in
Widerspruch zu seinem bisher auf Erfüllung des Vertrags gerichteten
Verhalten, wenn er nunmehr unter Missachtung der besonderen Interessen
seines Vertragspartners die Ohne-Rechnung-Abrede, die regelmäßig auch seinem
eigenen gesetzwidrigen Vorteil dienen sollte, zum Anlass nimmt, für die
Mangelhaftigkeit seiner Leistung nicht einstehen zu wollen mit der Folge,
dass der Besteller unter Beeinträchtigung seines Eigentums dauerhaft mit den
Mangelfolgen belastet bleibt.
18 c) Nach diesen Grundsätzen kann der Beklagte gemäß § 242 BGB gegenüber
den Mängelansprüchen des Klägers nicht einwenden, der Bauvertrag sei wegen
der Ohne-Rechnung-Abrede insgesamt nichtig.
III.
19 Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, dem Hinweis
in der Revisionserwiderung auf einen eventuellen Verstoß gegen das Gesetz
zur Bekämpfung der Schwarzarbeit nachzugehen. |