Partnerschaftsvermittlungsvertrag: Kündigungsmöglichkeit nach § 627 BGB;
Begriff der AGB: "Aushandeln" i.S.v. § 305 I 3 BGB; Vorliegen von AGB bei
Speicherung "im Kopf"
BGH, Urteil vom 19. Mai
2005 - III ZR 437/04
Fundstelle:
NJW 2005, 2543
Amtl. Leitsatz:
Stellen sich die
Bestimmungen einer im Anschluß an einen Formularvertrag (hier:
Partnerschaftsvermittlungsvertrag) unterzeichneten Zusatzvereinbarung als
von einer Vertragspartei gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung dar (§ 305
Abs. 1 Satz 1, 2 BGB), so reicht für die Beurteilung, die Zusatzvereinbarung
sei "im einzelnen ausgehandelt" (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB), nicht die
Feststellung, daß der Verwender der anderen Vertragspartei die
Unterzeichnung "freigestellt" habe; Voraussetzung für ein "Aushandeln" ist -
jedenfalls bei einem nicht ganz leicht verständlichen Text -, daß der
Verwender die andere Vertragspartei über den Inhalt und die Tragweite der
Zusatzvereinbarung belehrt hat oder sonstwie erkennbar geworden ist, daß der
andere deren Sinn wirklich erfaßt hat.
Zentrale Probleme:
Im Mittelpunkt der Entscheidung steht das Kündigungsrecht nach § 627 beim
"Partnerschaftsvermittlungsvertrag" (s. dazu die Anm. zu
BGH NJW
1999, 276 ff
sowie
BGH v. 4.3.2004 - III ZR 124/03 und
BGHZ 106, 341; zur Anfechtung
bei einem "Lockvogel" s.
BGH v. 17.1.2008 - III ZR 239/06).
Dieses ist durch AGB nicht abdingbar (s.
BGHZ
106, 341 ff). Hier stellt sich die Frage, ob eine Zusatzvereinbarung, die im
Anschluß an den Vertragsschluß das Kündigungsrecht (nachträglich)
ausschließt, AGB i.S.v. § 305 BGB ist, oder ob sie "einzeln ausgehandelt"
und damit nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB unterliegende
Individualvereinbarung ist.
S. weiter die Anm. zu BGH v.
8.10.2009 - III ZR 93/09.
©sl 2005
Tatbestand:
Der Kläger schloß am 13. März 2002 mit der Beklagten, für die deren
Außendienstmitarbeiterin handelte, einen Partnerschaftsvermittlungsvertrag
auf die Dauer von sechs Monaten. Nach dem von der Beklagten vorformulierten
Vertragstext verpflichtete sich der Kläger, für die Leistungen der Beklagten
6.000 € zuzüglich 960 € Mehrwertsteuer = 6.960 € zu zahlen; der Gesamtbetrag
sollte am 14. März 2002 fällig sein und über ein Darlehen finanziert werden.
Weiter enthält das Vertragsformular umfangreiche Bestimmungen über die
Rechtsfolgen für den Fall der Kündigung nach § 627 BGB.
Getrennt von dieser beiderseits unterschriebenen Vertragsurkunde
unterzeichneten der Kläger und die Vertreterin der Beklagten anschließend
ein weiteres Schriftstück. Im oberen Teil stand - unter der Überschrift
"Kündigungsrecht" - folgender formularmäßiger Text:
"Das Recht der Vertragsschließenden,
den heute geschlossenen Partnerschaftsvermittlungsvertrag gemäß § 627
BGB jederzeit - auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes - zu
kündigen, kann vertraglich ausgeschlossen werden (das Recht zur
fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB bleibt hiervon
unberührt).
Ein wirksamer Ausschluß dieses besonderen gesetzlichen Kündigungsrechtes
ist für den Kunden mit der Berechtigung verbunden, jederzeit auch nach
Ablauf der im Partnervermittlungsvertrag bestimmten Vertragszeit von 6
Monaten bei Bedarf unentgeltlich weitere Partnervorschläge ohne
zahlenmäßige Begrenzung abzurufen."
Im unteren Teil hatte jeder von ihnen
für sich handschriftlich jeweils einen Satz auf im Formular dafür
vorgesehene Linien gesetzt, nämlich der Kläger:
"Ich bin mit dem Ausschluß des
Kündigungsrechts einverstanden."
und die Außendienstmitarbeiterin der
Beklagten:
"Die Fa. D GmbH (= Beklagte) ist mit
dem Ausschluß des Kündigungsrechts einverstanden."
Mit Schreiben vom 2. April 2002 kündigte
der Kläger den Partnerschaftsvermittlungsvertrag unter Berufung auf § 627
BGB, hilfsweise auf § 626 BGB. Seinem Verlangen auf Rückzahlung der von ihm
in Höhe von 2.000 € geleisteten Anzahlung hat die Beklagte entgegengehalten,
dem Kläger stehe kein Kündigungsrecht zu; darüber hinaus hat sie behauptet,
sie habe bereits innerhalb einer Woche die für den Kläger bestimmten
Partnervorschläge ausgearbeitet.
Amtsgericht und Landgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der - vom
Landgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch
weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des
angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das
Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch des Klägers auf
Zurückerstattung seiner Anzahlung, weil die von diesem ausgesprochene
Kündigung des Partnerschaftsvermittlungsvertrages unwirksam gewesen sei. Die
Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund (§ 626 BGB)
habe der Kläger nicht dargelegt. Ein Kündigungsrecht aus § 627 BGB sei durch
die Zusatzvereinbarung vom 13. März 2002 wirksam ausgeschlossen worden. Bei
diesem Zusatz handele es sich nicht um - der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff
BGB unterliegende - Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten, sondern
um eine von dem zuvor geschlossenen Partnerschaftsvermittlungsvertrag
losgelöste, selbständige Vereinbarung, die die Parteien "ausgehandelt"
hätten. Die Mitarbeiterin der Beklagten habe nämlich den Kläger ausdrücklich
darauf hingewiesen, daß es ihm freistehe, diese Zusatzvereinbarung zu
akzeptieren, und daß seine Entscheidung den zuvor abgeschlossenen
Partnerschaftsvermittlungsvertrag nicht berühre; darauf, ob sie dem Kläger
zuvor die Bedeutung und den Sinn der Zusatzvereinbarung mündlich erläutert
habe, komme es nicht an. Aus denselben Gründen ergebe sich eine
Inhaltskontrolle der Zusatzvereinbarung auch nicht unter dem Gesichtspunkt
eines Umgehungsverbots (§ 306a BGB).
II. Das hält im entscheidenden Punkt der rechtlichen Nachprüfung nicht
stand. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt
war die Zusatzvereinbarung über den Ausschluß eines Kündigungsrechts nach §
627 BGB nicht zwischen den Parteien "im Einzelnen ausgehandelt" (§ 305 Abs.
1 Satz 3 BGB). Vielmehr handelte es sich um von der Beklagten dem Kläger
einseitig gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 Satz 1,
Satz 2 BGB). Ein Partnerschaftsanbahnungsinstitut kann aber
anerkanntermaßen das seinem Vertragspartner nach § 627 BGB zustehende
Kündigungsrecht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Formularverträgen
nicht wirksam ausschließen (BGHZ 106, 341, 346 f;
Senatsurteil vom 5. November 1998 - III ZR 226/97 -
NJW 1999, 276, 277).
I. Ausgangspunkt ist - das sieht auch das Berufungsgericht nicht anders -,
daß es sich bei dem zwischen den Parteien abgeschlossenen
Partnerschaftsvermittlungsvertrag um einen Dienstvertrag handelt, der, da
"Dienste höherer Art" zu leisten sind, ohne daß der zur Dienstleistung
Verpflichtete in einem Dienstverhältnis mit festen Bezügen steht, nach dem
Gesetz jederzeit gekündigt werden kann (§ 627 Abs. 1 BGB;
BGHZ 106, 341, 343 ff;
Senatsurteil vom 5. November 1998 aaO).
§ 627 Abs. 1 BGB ist keine zwingende, sondern eine dispositive Regelung, die
grundsätzlich durch eine einzelvertragliche Abrede abbedungen werden kann
(vgl. nur Staudinger/Preis BGB [2002] § 627 Rn. 6 m.w.N.). Für
Partnerschaftsvermittlungsverträge wird zwar vereinzelt der Standpunkt
vertreten, bei ihnen sei wegen des besonderen persönlichen Bezuges der
Ausschluß der Kündigungsmöglichkeit selbst durch Individualvereinbarung nach
§ 138 BGB nichtig (OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 691, 693; Erman/D. W. Belling
BGB II. Aufl. § 627 Rn. 10; Peters NJW 1989, 2793, 2796; vgl. auch
MünchKomm-BGB/Henssler 4. Aufl. § 627 Rn. 627 a.E.). Dieser - von der
wohl herrschenden Meinung nicht geteilten (vgl. Staudinger/Preis aaO;
Palandt/Weidenkaff BGB 64. Aufl. § 627 Rn. 5) - Ansicht ist jedoch, soweit
keine besonderen Umstände vorliegen, nicht zu folgen. Die Annahme des
Berufungsgerichts, die von den Parteien im Zusammenhang mit dem
Vertragsschluß unterzeichnete Zusatzregelung zur Abbedingung des
Kündigungsrechts aus § 627 BGB sei eine einzelvertragliche Abrede
(Individualvertrag), hat indessen in den getroffenen Feststellungen keine
Grundlage.
2. a) Das Berufungsgericht befaßt sich aus seiner Sicht, wonach die
Zusatzvereinbarung zwischen den Parteien "ausgehandelt" war (§ 305 Abs. 1
Satz 3 BGB; zu diesem Tatbestand siehe unten zu b), nicht näher damit, ob es
sich nach der gesamten Gestaltung des mit "Kündigungsrecht" überschriebenen
- teilweise aus gedrucktem Text, teilweise aus handschriftlichen "Formeln"
zusammengesetzten - Schriftstücks für sich genommen um Allgemeine
Geschäftsbedingungen im Sinne der Definition des § 305 Abs. 1 Satz 1 und
Satz 2 BGB gehandelt haben kann. Danach sind Allgemeine
Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten
Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen
Vertragspartei bei Abschluß eines Vertrages stellt (Satz 1), wobei
gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten
Bestandteil des Vertrages bilden oder in die Vertragsurkunde selbst
aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie
verfaßt sind und welche Form der Vertrag hat (Satz 2).
aa) Wie die Revision mit Recht anführt, erfüllt das hier zum Zwecke des
Ausschlusses des Kündigungsrechts nach § 627 BGB verwendete Schriftstück
diese gesetzliche Definition. Dies gilt zum einen für den von der Beklagten
für ihre Vertragsabschlußpraxis vorgegebenen gedruckten Text, zum anderen
aber auch für die - an im Formular vorgegebener Stelle - handschriftlich
niedergelegten Worte: "Ich bin mit dem Ausschluß des Kündigungsrechts
einverstanden" (Kläger) beziehungsweise: "Die Fa. D GmbH ist mit dem
Ausschluß des Kündigungsrechts einverstanden" (Außendienstmitarbeiterin der
Beklagten). Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß auch noch nicht
schriftlich niedergelegte Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von
Verträgen vorformuliert im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sein können,
wenn sie zu diesem Zweck "im Kopf" des Verwenders oder seiner
Abschlußgehilfen "gespeichert" sind (BGH,
Urteil vom 10. März 1999 - VIII ZR 204/98 - NJW 1999, 2180, 2181 m.w.N.
aus der BGH-Rspr.; OLG Hamm NJW-RR 1987, 243, 244).
bb) Die Beklagte hat in den Tatsacheninstanzen die Behauptung des Klägers,
der handschriftliche Teil der Zusatzvereinbarung sei ihm "als Textbaustein
vorgegeben" worden, nicht substantiiert bestritten. Daß diese
Verfahrensweise zur allgemeinen geschäftlichen Strategie der Beklagten
gehört, belegen die von der Beklagten selbst vorgelegten Urteile aus anderen
Verfahren.
b) Selbst wenn die Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB an
sich erfüllt sind, liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen gleichwohl nicht
vor, soweit diese Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im
Einzelnen ausgehandelt sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Diesen Tatbestand
hat das Berufungsgericht indessen zu Unrecht als gegeben erachtet.
aa) "Aushandeln" setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
mehr als "Verhandeln" voraus. Der Verwender muß den in seinen Allgemeinen
Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich
ernsthaft zur Disposition stellen und dem Verhandlungspartner
Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen; der Kunde muß
die reale Möglichkeit erhalten, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu
beeinflussen (st.Rspr.; vgl. nur BGHZ 143, 103, 111 f; 150, 299, 302 f).
Wie die Revision mit Recht rügt, reicht hierfür die Feststellung des
Berufungsgerichts, es handele sich bei der hier in Rede stehenden
Zusatzvereinbarung um eine dem Beklagten ausdrücklich freigestellte, von dem
zuvor geschlossenen Partnerschaftsvermittlungsvertrag losgelöste,
"selbständige Vereinbarung", nicht aus. Diese Erwägung des
Berufungsgerichts enthält für sich nicht mehr als eine - wenn auch an sich
zutreffende - Abgrenzung des Streitfalls von Fallgestaltungen, in denen dem
Kunden von dem Verwender lediglich die Möglichkeit eröffnet wird, den
Vertrag entweder unter Zugrundelegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
oder gar nicht abzuschließen, worin zweifelsfrei von vornherein kein
Zur-Disposition-Stellen der betreffenden Vertragsbedingungen liegt (vgl.
MünchKomm-BGB/Basedow aaO § 305 Rn. 38). "Aushandeln" einer
Vertragsbedingung verlangt noch mehr, als daß die eine Vertragsseite, die
die Vertragsbedingung vorformuliert hat und so zu erkennen gegeben hat, daß
sie - und nicht etwa aus eigenem Antrieb der Auftraggeber -diese als
Vertragsinhalt wünscht, der anderen Vertragsseite hierzu einfach (verbal)
erklärt, es stehe dieser frei, mit oder ohne diese Vertragsbedingung
abzuschließen, beziehungsweise (hier) am bereits unterzeichneten
Formularvertrag festzuhalten.
bb) Im Hinblick darauf, daß der Kunde die reale Möglichkeit erhalten muß,
den Inhalt der Vertragsbedingungen zu beeinflussen, ist vielmehr -
jedenfalls bei umfangreichen bzw. nicht leicht verständlichen Klauseln -
selbstverständliche (zusätzliche) Voraussetzung für die Qualifizierung als
"ausgehandelt", daß der Verwender die andere Vertragspartei über den Inhalt
und die Tragweite der Klausel(n) im einzelnen belehrt hat (vgl. OLG
Celle BB 1976, 1287; MünchKomm-BGB/Basedow aaO) oder sonstwie erkennbar
geworden ist, daß der andere Vertragspartner deren Sinn wirklich erfaßt hat.
Nur so ist auch gewährleistet, daß der Vertragsinhalt, den der
vorformulierte Text ergibt, nicht nur vom Verwender, sondern ebenso vom
Kunden in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen worden
ist, also als Ausdruck seiner rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung und
Selbstverantwortung gewertet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 27. März
1991 - IV ZR 90/90 - NJW 1991, 1678, 1679).
Zu dieser tatbestandlichen Voraussetzung des "Aushandelns" ist im
Berufungsurteil nichts festgestellt. Andererseits war das Klauselwerk der
Beklagten mit der Zusatzvereinbarung zum "Kündigungsrecht" - insbesondere
bei Einbeziehung der umfangreichen "kleingedruckten" Textpassagen in der
eigentlichen Vertragsurkunde über die von der Beklagten ausbedungenen
Rechtsfolgen einer Kündigung nach § 627 BGB - keineswegs für ihre
durchschnittlichen Vertragspartner auf den ersten Blick zu verstehen und so
klar, daß keiner eine Erläuterung gebraucht hätte.
III. Mithin wird die Klageabweisung durch die Ausführungen des
Berufungsgerichts nicht getragen. Andererseits ist Entscheidungsreife zu
diesem Punkt im Revisionsverfahren nicht gegeben. Unerledigt ist
insbesondere der Beweisantritt der (beweispflichtigen) Beklagten für ihre
Behauptung, ihre Außendienstmitarbeiterin habe dem Kläger die Bedeutung und
den Sinn der Zusatzvereinbarung über den Ausschluß des Kündigungsrechts vor
der Ausfüllung und Unterzeichnung dieses Schriftstücks mündlich erläutert.
Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar
(vgl. § 561 ZPO). Ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung seiner Anzahlung
oder eines Teils derselben aus § 628 Abs. 1 Satz 3 BGB (vgl. Senatsurteil
vom 5. November 1998 aaO; § 656 Abs. 1 Satz 2 BGB steht nicht entgegen:
Palandt/Sprau aaO § 656 Rn. 2a) läßt sich im Revisionsverfahren auch nicht
im Hinblick auf den Einwand der Beklagten ausschließen, ihr stehe selbst bei
Wirksamkeit der Kündigung des Klägers nach der getroffenen Vereinbarung für
die von ihr bereits erbrachten Leistungen mehr zu als die in Empfang
genommene Anzahlung. Die Frage der Höhe der Vergütung der Beklagten nach der
Kündigung durch den Beklagten kann ohne eine umfassende tatrichterliche
Prüfung - von der das Berufungsgericht aus seiner Sicht folgerichtig bisher
abgesehen hat - nicht beurteilt werden. Soweit die Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Beklagten dahin gehen sollten, daß diese in jedem
Fall der Kündigung durch den Auftraggeber nach § 627 BGB neben dem
anteiligen Honorar ohne weiteres Aufwendungsersatzansprüche in einer
Größenordnung von 75 % des vereinbarten Gesamthonorars beansprucht, dürften
diese Bedingungen einer Inhaltskontrolle nicht standhalten (Senatsurteil vom
5. November 1998 aaO; BGH, Urteil vom 29. Mai 1991 - IV ZR 187/90 - NJW
1991, 2763, 2764).
Die Sache ist daher unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur weiteren
Prüfung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
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