Anspruch auf Nacherfüllung durch Neulieferung
eines Nachfolgemodells des gekauften Gegenstands; Voraussetzungen des
Rücktritts; Fristsetzungserfordernis; Entbehrlichkeit der Fristsetzung
("Dieselskandal")
BGH, Urteil vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 254/20 - OLG Köln
Fundstelle:
noch nicht bekannt
für BGHZ vorgesehen
Amtl. Leitsätze:
Einem Fahrzeug fehlt die Eignung für die
gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, wenn es
bei Übergabe an den Käufer mit einer - den Stickoxidausstoß auf dem
Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduzierenden -
Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG versehen ist,
die gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässig ist. Denn in einem
solchen Fall besteht eine (latente) Gefahr einer Betriebsuntersagung durch
die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde, so dass der
weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr
nicht gewährleistet ist (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 8. Januar 2019
- VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133).
a) Die Lieferung einer mangelfreien Sache
gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB beschränkt sich nicht zwangsläufig auf eine
mit dem Kaufgegenstand (abgesehen von der Mangelhaftigkeit) identische
Sache. b) Vielmehr hängt die Möglichkeit einer Ersatzbeschaffung bei
Unmöglichkeit der Lieferung einer dem Kaufgegenstand vollständig
entsprechenden (mangelfreien) Sache im jeweiligen Einzelfall entscheidend
davon ab, ob und wodurch nach dem durch interessengerechte Auslegung zu
ermittelnden Willen der Parteien (§§ 133, 157 BGB) bei Vertragsschluss eine
Nachlieferung in Betracht kommen sollte (im Anschluss an Senatsurteile vom
7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, BGHZ 168, 64
Rn. 23; vom 11. Dezember 2019 - VIII ZR 361/18, BGHZ 224, 195 Rn. 41;
Senatsbeschluss vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 30
ff.; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. November 2017 - X ZR 111/16, NJW 2018,
789 Rn. 8). c) Eine Ersatzlieferung ist nach der - die beiderseitigen
Interessen in den Blick nehmenden - Vorstellung der Parteien daher
grundsätzlich bereits dann möglich, wenn die Kaufsache im Falle ihrer
Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und - funktionell sowie
vertragsmäßig - gleichwertige ersetzt werden kann (im Anschluss an
Senatsurteile vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05,
BGHZ 168, 64 Rn. 23; vom 11. Dezember 2019 - VIII ZR 361/18, BGHZ 224,
195 Rn. 41; Senatsbeschluss vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17, NJW 2019,
1133 Rn. 30 ff.; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. November 2017 - X ZR
111/16, NJW 2018, 789 Rn. 8).
Entscheidend ist dabei letztlich, ob und in
welchem Umfang der Verkäufer - nach dem im jeweiligen Fall zu ermittelnden
übereinstimmenden Willen der Parteien - bei Vertragsschluss eine
Beschaffungspflicht für den Fall einer Nacherfüllung übernommen hat (im
Anschluss an Senatsurteile vom 17. Oktober 2018 - VIII ZR 212/17, BGHZ 220,
77 Rn. 20; vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, BGHZ 220, 134 Rn. 40; vom
11. Dezember 2019 - VIII ZR 361/18, aaO; Senatsbeschluss vom 8. Januar 2019
- VIII ZR 225/17, aaO).
d) Ist lediglich ein Nachfolgemodell der
erworbenen Sache (insbesondere eines Fahrzeugs) lieferbar, kann bei der
gebotenen nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung die den Verkäufer
eines Verbrauchsguts treffende Beschaffungspflicht im Hinblick darauf, dass
der Verbraucher eine Nutzungsentschädigung für die fortlaufend an Wert
verlierende mangelhafte Kaufsache nicht zu zahlen hat, von vornherein nicht
zeitlich unbegrenzt gelten.
Eine Austauschbarkeit von Kaufgegenstand und
Ersatzsache ist beim Verbrauchsgüterkauf - vor allem beim Kauf von
Fahrzeugen, die bereits nach kurzer Zeit einen deutlichen Wertverlust
erleiden - grundsätzlich nur dann anzunehmen, wenn der Verbraucher sein
Nachlieferungsbegehren innerhalb eines in der Länge der regelmäßigen
kaufrechtlichen Verjährungsfrist (zwei Jahre - § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB)
angelehnten Zeitraums - beginnend ab dem für die Willensbildung maßgeblichen
Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses - geltend macht (Fortentwicklung von
Senatsbeschluss vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17, aaO).
Zentrale Probleme:
Eine sehr lange, teilweise redundante Entscheidung zur
Frage, ob im Rahmen der Nacherfüllung auch eine Nachfolgemodell des
gekauften, mangelhaften Gegenstands geschuldet ist, wenn wegen eines
Modellwechsels eine Neulieferung des ursprünglich geschuldeten Gegenstands
nicht möglich ist. Es geht also darum, ob eine Nacherfüllung i.S.v. § 275 I
BGB in diesem Fall unmöglich ist. Methodisch korrekt knüpft der Senat an die
alte Entscheidung zur Nacherfüllung durch Neulieferung beim Stückkauf an (s.
dazu BGH NJW 2006, 2839).
Dort hatte der BGH dies zutreffend als eine Frage der Auslegung des
Parteiwillens angesehen. Diesen (hypothetischen) Parteiwillen zieht der
Senat aber hier sehr weit: Angesichts der Interessenlage der Parteien sei
eine solche Verpflichtung nur anzunehmen, wenn der Anspruch auf
Nacherfüllung durch Lieferung des Nachfolgemodells innerhalb von 2 Jahren
nach Vertragsschluss (nicht Gefahrübergang!) geltend gemacht werde.
Letztlich liegt hier eine Billigkeitsargumentation vor, die sogar soweit
geht, bei einer wesentlichen Verbesserung des Nachfolgemodells dem Käufer
diesen Anspruch nur gegen eine finanzielle Beteiligung zu gewähren (dazu
jetzt BGH, Urteil vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR
190/19). Damit
wird m.E. der Bereich der (ergänzenden) Auslegung mehr als deutlich
überschritten. Teile der Argumentation haben auch nur eine beschränkte
Haltbarkeitsdauer: So wird es ab 1.1.2022 (wieder) möglich sein, auch die
einzig verbliebene Nacherfüllungsmöglichkeit wegen Unverhältnismäßigkeit zu
verweigern. Die dem entgegenstehende Regeliung in § 475 IV 1 BGB existiert
(in Umsetzung der Warenkaufrichtlinie) ab dem 1.1.2022 nicht mehr.
Erstaunlich ist auch, dass der Senat diese Frage, welche die Auslegung von
Vorschriften betrifft, welche die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umsetzen -
nicht nach Art. 267 AEUV dem EuGH vorgelegt hat (was schon in
BGH NJW 2006, 2839 hätte geschehen müssen).
Sein Argument, dass "nicht die Auslegung von Unionsrecht in Frage steht,
sondern der Gesichtspunkt, welchen Willen die Vertragsparteien bei
Vertragsschluss bei beiderseits interessengerechter Auslegung gebildet
haben" (so bei Rn. 66) kann nicht überzeugen, weil es zunächst einmal um die
Frage geht, ob und inwieweit Parteiwille hier relevant sein kann.
Richtigerweise ist die Frage allein, ob bei dem hier vorliegenden
Gattungskauf das Nachfolgemodell noch derselben Gattung angehört, was nach
der Verkehrauffassung zu entscheiden ist. Bei eine Nachfolgemodell, welches
über 10 Jahre nach dem Verkauf hergestellt wird, wird man das angesichts des
technischen Fortschritts kaum bejahen können.
Im wesentlichen
gleichlautend sind die weiteren Urteil des Senats vom gleichen Datum in den
Verfahren VIII ZR 118/20, VIII ZR 275/19 und VIII ZR 357/20, s. dazu die
Pressemitteilung des BGH Nr. 140/2021. Zur Zuzahlungspflicht s.
BGH, Urteil vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19.
©sl 2021
Tatbestand:
1 Aufgrund eines Kaufvertrags vom 20.
April 2009 erwarb der Kläger von der Beklagten, einer
Volkswagen-Vertragshändlerin, einen fabrikneuen VW Tiguan ITrack & Field
4MOTION 2,0 l (170 PS) zu einem Preis von 27.618,64 €. Dieses Fahrzeug
ist mit einem 2,0-Liter-Dieselmotor des Typs EA 189 (Abgasnorm Euro 5) der
Volkswagen AG ausgestattet, dessen Motorsteuerungssoftware den Prüfstandlauf
erkennt und in diesem Fall über eine entsprechende Programmierung den
Ausstoß an Stickoxiden (NOx-Werte) verringert, indem sie in den "Modus 1"
schaltet, bei dem eine höhere Abgasrückführung als bei dem im normalen
Fahrbetrieb aktivierten "Modus 0" stattfindet. Das
Kraftfahrtbundesamt beanstandete die Software als unzulässige
Abschalteinrichtung.
2 Nachdem die Verwendung entsprechender
Vorrichtungen bei Dieselmotoren des Typs EA 189 im Rahmen des sogenannten
Dieselskandals öffentlich bekannt geworden war, rügte der Kläger die
Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs und forderte die Erklärung eines
Verjährungsverzichts. Die Beklagte wies mit Schreiben vom 4.
Oktober 2016 auf ein vom Fahrzeughersteller entwickeltes,
vom Kraftfahrtbundesamt zwischenzeitlich freigegebenes Software-Update hin
und verzichtete bis zum 31. Dezember 2017 auf die Erhebung der
Verjährungseinrede im Hinblick auf etwaige Ansprüche, die im
Zusammenhang mit der in Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 189 eingebauten
Software bestünden, auch soweit diese bereits verjährt seien.
3 Mit
Schreiben vom 7. März 2017 lehnte der Kläger eine Nachbesserung durch das
Aufspielen eines Software-Updates ab und verlangte stattdessen
unter Fristsetzung bis zum 27. März 2017 die Nachlieferung eines fabrikneuen
typengleichen Ersatzfahrzeugs. Dem kam die Beklagte nicht nach.
4 Das vom Kläger im Jahr 2009 erworbene Fahrzeugmodell wird seit
dem Jahr 2013 nicht mehr hergestellt. Stattdessen wird als
Nachfolgemodell der Volkswagen Tiguan II Offroad angeboten, welcher sich vor
allem in Bezug auf Baureihe, Typ, Karosserie, Motortyp (EA 288) und
Schadstoffklasse (Euro 6) von der vorherigen Fahrzeuggeneration
unterscheidet.
5 Mit seiner Klage hat der Kläger zuletzt die
Nachlieferung eines - mit einem 190 PS starken Motor und der für diesen
Fahrzeugtyp bestimmten Serienausstattung versehenen - Volkswagen Tiguan II
Offroad aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers, Zug um Zug gegen
Rückgabe des mangelhaften Fahrzeugs, begehrt, weiter hat er die Feststellung
des "Annahmeverzugs" der Beklagten mit der Neulieferung und der Rücknahme
des bisher genutzten Fahrzeugs sowie ferner die Freistellung von
vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen verlangt. Hilfsweise hat
er die Rückabwicklung des Kaufvertrags begehrt.
6 Das Landgericht hat
die Klage abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Berufung des Klägers hat
das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die
Beklagte antragsgemäß zur Nachlieferung verurteilt, den Verzug der Beklagten
mit der Neulieferung und den Annahmeverzug mit der Rücknahme des vom Kläger
erworbenen Fahrzeugs festgestellt sowie die Beklagte zur Freistellung des
Klägers von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (ohne Zinsen) verurteilt.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die
Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
7 Die Revision hat Erfolg.
I.
8 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit
für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
9 Nachdem der Kläger seinen Antrag auf den Hinweis des Berufungsgerichts
hinsichtlich der (Mindest-)Ausstattungsmerkmale des Nachlieferungsfahrzeugs
konkretisiert habe, bestünden gegen die Zulässigkeit des Hauptantrags
(Nachlieferungsbegehren) keine Bedenken mehr, da einem Gerichtsvollzieher
im Rahmen einer möglichen Zwangsvollstreckung gemäß §§ 883, 884 ZPO nunmehr
die Feststellung möglich sei, ob ein bei der Beklagten vorgefundenes
Fahrzeug dem geschuldeten entspreche.
10 Dem Kläger stehe gemäß § 437
Nr. 1, § 439 Abs. 1 BGB ein Nacherfüllungsanspruch zu, weil das an ihn
ausgelieferte Fahrzeug aufgrund der verwendeten Software mangelhaft im Sinne
des § 434 Abs. 1 BGB sei, wie der Bundesgerichtshof in seinem
Hinweisbeschluss vom 8. Januar 2019 (VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133) für
einen entsprechenden Fall bereits im Einzelnen dargelegt habe.
11 Die
vom Kläger gewählte Nachlieferung sei nicht gemäß § 275 Abs. 1 BGB wegen
Unmöglichkeit ausgeschlossen. Zwar könne die Beklagte ein neues Fahrzeug der
ursprünglichen Spezifikation nicht mehr beschaffen, weil dieses
Fahrzeugmodell seit dem Jahr 2013 nicht mehr hergestellt werde und ein
bereits produziertes Fahrzeug der ursprünglichen Modellreihe aufgrund der
seit der Herstellung verstrichenen Standzeit selbst dann nicht mehr als
fabrikneues Fahrzeug anzusehen sei, wenn es bislang noch nicht in Gebrauch
genommen worden wäre. Jedoch führe ein Modellwechsel nicht zwingend zur
Unmöglichkeit der Nachlieferung.
12 Vielmehr komme es darauf an, ob
im Gewährleistungsfall die Lieferung eines Nachfolgemodells aus Sicht der
Parteien eine taugliche Nacherfüllung darstelle. Auf Käuferseite dürfte im
Regelfall ein Interesse bestehen, gegebenenfalls auch ein solches
Nachfolgemodell als nacherfüllungstauglich anzunehmen, und auch vorliegend
bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass es dem Kläger gerade auf solche
Ausstattungsmerkmale des erworbenen Fahrzeugs angekommen wäre, über die das
Nachfolgemodell nicht mehr verfüge. So habe der Kläger dargelegt, dass es
für seine Kaufentscheidung im Jahr 2009 ausschlaggebend auf den - auch beim
Nachfolgemodell vorhandenen - erhöhten Böschungswinkel angekommen sei.
Das maßgebliche Auslegungskriterium auf Verkäuferseite hingegen sei
der Ersatzbeschaffungsaufwand. Je höher dieser Aufwand sei,
desto geringer werde - aus Sicht eines verständigen Käufers - das Interesse
des Verkäufers sein, auch mit einem Nachfolgemodell den
Nachlieferungsanspruch zu erfüllen. Im Hinblick darauf, dass die
Kosten der vom Käufer gewählten Art der Nacherfüllung im Rahmen des § 439
Abs. 3 BGB aF zu berücksichtigen seien, bleibe dies für die Beurteilung der
Unmöglichkeit im Sinne des § 275 BGB aber noch ohne Bedeutung.
13 Vorliegend sei die Nachlieferung allerdings auch nicht
unverhältnismäßig im Sinne des § 439 Abs. 3 BGB aF. Zwar dürften
die Kosten einer Nachbesserung durch das Aufspielen des Software-Updates
angesichts der in die Hunderttausende gehenden Zahl der betroffenen
Fahrzeuge anteilig sehr niedrig sein, so dass verglichen hiermit bei dem zu
erwartenden Nachlieferungsaufwand eine relative Unverhältnismäßigkeit
gegeben wäre. Jedoch stehe nicht fest, dass das Software-Update auch zur
Mangelbeseitigung geeignet sei und dem Käufer deshalb zugemutet werden
könne, sich hierauf einzulassen. Auch wenn aufgrund der Freigabe des Updates
durch das Kraftfahrtbundesamt die betroffenen Fahrzeuge nach dem Aufspielen
des Updates aus der Sicht der zuständigen Behörde regelkonform seien, könne
nicht ausgeschlossen werden, dass - wie der Kläger geltend mache - mit dem
Software-Update Folgeprobleme verbunden seien. Dem Berufungssenat sei aus
der Vielzahl der bei ihm geführten Verfahren zum "Diesel-Skandal" bekannt,
dass auch in der Fachöffentlichkeit über noch ungeklärte Folgen des Updates
für die Haltbarkeit des Motors und für den Verbrauch des Fahrzeugs
diskutiert werde. Da aber die Beklagte zur Wirkungsweise der Software
Näheres nicht vorgetragen habe, sei es nicht möglich, hierzu Beweis durch
Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erheben, was sinnvoll nur bei
vorheriger Offenlegung des Quellcodes in Betracht komme.
14
Schließlich sei die Nachlieferung auch nicht absolut unverhältnismäßig. Dies
gelte selbst dann, wenn man den von der Beklagten vorgetragenen, rund 70 %
höheren Beschaffungspreis für das Nachfolgemodell zugrunde lege.
Denn einerseits reduziere sich ihr Beschaffungsaufwand um den Restwert des
ursprünglich gelieferten Fahrzeugs und andererseits könne sie gemäß § 478
BGB aF bei der Herstellerin des Fahrzeugs Regress nehmen.
II.
15 Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann der Kläger vorliegend im
Wege der Nacherfüllung nicht die Lieferung eines mangelfreien
Nachfolgemodells des von ihm ursprünglich erworbenen Neufahrzeugs gemäß §
437 Nr. 1, § 434 Abs. 1, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB verlangen. Damit
entfällt zugleich die Grundlage für das hierauf bezogene Begehren des
Klägers auf Feststellung des Verzugs der Beklagten mit der Neulieferung und
des Annahmeverzugs mit der Rücknahme des erworbenen Fahrzeugs. Ein Anspruch
auf Freistellung von vorgerichtlich angefallenen Anwaltskosten gemäß §§ 257,
439 Abs. 2 BGB ist mangels Bestehens eines Nachlieferungsanspruchs ebenfalls
nicht gegeben.
16 Das vom Kläger erworbene Fahrzeug weist
zwar aufgrund der vorhandenen unzulässigen Abschalteinrichtung einen
Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB auf. Auch ist
das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass die
den Verkäufer bei einem Neuwagenkauf treffende Ersatzlieferungsverpflichtung
nicht stets auf das im Kaufvertrag bezeichnete Fahrzeugmodell beschränkt
ist, sondern sich aus einer interessengerechten Auslegung der
Willenserklärungen der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB) im Fall eines nach
Kaufvertragsabschluss eingeführten Nachfolgemodells (Facelift,
Modellpflegemaßnahme, neue Baureihe/Generation) auch eine
Beschaffungspflicht des Verkäufers bezüglich eines solchen Fahrzeugs
ergeben kann. Jedoch folgt aus der insoweit gebotenen nach beiden Seiten
interessengerechten Auslegung des Parteiwillens bei Vertragsschluss, dass
eine Beschaffungspflicht des Verkäufers bezüglich eines neuwertigen
Nachfolgemodells Grenzen unterliegt. Insbesondere kann sie nur dann
angenommen werden, wenn der Käufer ein diesbezügliches
Nachlieferungsbegehren innerhalb eines als sach- und interessengerecht
anzusehenden Zeitraums von zwei Jahren ab Vertragsabschluss geltend macht.
Dieser Zeitraum ist vorliegend deutlich überschritten, da zwischen dem
Abschluss des Kaufvertrags und der erstmaligen Geltendmachung eines
Nacherfüllungsanspruchs durch den Kläger fast acht Jahre verstrichen sind,
so dass sein Nachlieferungsbegehren mangels Verfügbarkeit
eines nacherfüllungstauglichen Neufahrzeugs wegen Unmöglichkeit (§ 275 Abs.
1 BGB) ausgeschlossen ist.
17 Ob der Kläger dagegen die von
ihm hilfsweise begehrte Rückabwicklung des Kaufvertrags gemäß § 437 Nr. 2
Alt. 1, § 434 Abs. 1, §§ 440, 323 Abs. 1, §§ 346, 348 BGB beanspruchen kann,
lässt sich auf Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen des
Berufungsgerichts, das sich - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig -
mit diesem Begehren nicht befasst hat, nicht abschließend beurteilen.
18 1. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Klage allerdings
zulässig. Insbesondere genügt der auf Nachlieferung eines Nachfolgemodells
gerichtete Klageantrag - ebenso wie die darauf gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1, §
313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO erfolgte Verurteilung durch das Berufungsgericht - den
Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
19 a) Gemäß §
253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des
Gegenstands und des Grunds des erhobenen Anspruchs enthalten. Damit wird der
Streitgegenstand abgegrenzt und zugleich die Grundlage für eine etwa
erforderlich werdende Zwangsvollstreckung geschaffen. Ein Klageantrag
ist grundsätzlich hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch
konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen
Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der
materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen
lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare
Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine
Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im
Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile
vom 2. Dezember 2015 - IV ZR 28/15, NJW 2016, 708 Rn. 8; vom 21. November
2017 - II ZR 180/15, NJW 2018, 1259 Rn. 8; vom 21. März 2018 - VIII
ZR 68/17, BGHZ 218, 139 Rn. 15; vom 22. Januar 2021 - V ZR 12/19, NJW-RR
2021, 401 Rn. 9; vom 9. März 2021 - VI ZR 73/20, NJW 2021, 1756 Rn. 15;
jeweils mwN).
20 b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Antrag des
Klägers, die Beklagte zur Nachlieferung eines "VW Tiguan Offroad 2.0 SCR
4MOTION mit einer Lackierung in Indiumgrau Metallic aus der aktuellen
Serienproduktion des Herstellers und einem 190 PS starken Motor in der
Serienausstattung des Fahrzeugs" zu verurteilen, welchen er auf Anregung des
Berufungsgerichts um im Einzelnen näher aufgeführte Ausstattungsmerkmale
ergänzt hat, die das zu liefernde Ersatzfahrzeug "zumindest" erfüllen müsse,
hinreichend bestimmt und schafft insbesondere auch eine ausreichende
Grundlage für eine etwaige Zwangsvollstreckung. Bei ihrer die Anforderungen
an eine Bestimmtheit des Klageantrags überspannenden gegenteiligen
Sichtweise, die sie letztlich darauf stützt, "für den Gerichtsvollzieher sei
nicht erkennbar", ob ein Fahrzeug die kleinteilig beschriebenen
Mindestanforderungen erfülle, verkennt die Revision, dass sich im Rahmen der
Zwangsvollstreckung ohne größere Schwierigkeiten beurteilen lässt, ob das
von der Beklagten nach dem Begehren des Klägers zu liefernde mangelfreie
Ersatzfahrzeug der Sache nach dem entspricht, was dem Kläger vom Gericht
aufgrund seines Klageantrags zugesprochen worden ist.
21 Dabei kann
dahinstehen, ob die Vollstreckung - wie die Revision meint -im Wege der
Wegnahme der Sache durch den Gerichtsvollzieher gemäß §§ 883 f. ZPO erfolgte
(so OLG Köln, Urteil vom 2. April 2020 - 18 U 60/19, juris Rn. 74) oder -
als Vornahme einer vertretbaren Handlung - durch Ersatzvornahme gemäß § 887
ZPO - etwa durch Bestellung eines entsprechenden Ersatzfahrzeugs durch den
Kläger bei einem anderen Händler - durchzuführen wäre (so OLG Karlsruhe,
NJW-RR 2019, 869 Rn. 46). Denn in beiden Fällen ließe sich anhand des
gestellten Antrags und des auf seiner Grundlage geschaffenen Titels bei der
dem jeweiligen Vollstreckungsorgan obliegenden sachgerechten Auslegung des
Urteils (vgl. zur gebotenen Auslegung auch BGH, Beschluss vom 8. Juli 2020 -
XII ZB 334/19, NJW-RR 2020, 1137 Rn. 11 mwN) ohne weiteres beurteilen,
inwieweit der Vollstreckungsgegenstand der im Titel beschriebenen
Sache entspricht. Dies gilt nicht zuletzt auch für die von der Revision für
bedeutsam erachtete Frage, ob das Farbmerkmal "Titanschwarz" auch durch die
Farben "Anthrazit" oder "Schwarz" erfüllt werden könnte. Denn es kommt bei
verständiger Würdigung nicht auf eine vollständige Identität von kleinteilig
beschriebenen Ausstattungsmerkmalen an.
22 Überdies hat der Kläger -
was bei der Auslegung seines Klagebegehrens zu berücksichtigen ist (vgl.
Senatsurteile vom 21. März 2018 - VIII ZR 68/17, BGHZ 218, 139 Rn. 31; vom
6. Juni 2018 - VIII ZR 247/17, NJW 2019, 58 Rn. 26; jeweils mwN) - bei der
Ergänzung seines Antrags um weitere Angaben zu der Ausstattung des
Ersatzfahrzeugs klargestellt, dass hiermit lediglich die von dem Hersteller
und von der Beklagten selbst angegebene Serienausstattung
des Nachfolgemodells näher beschrieben werde, um damit den Beanstandungen
des Berufungsgerichts und der Beklagten bezüglich der unzureichenden
Konkretisierung des begehrten Ersatzfahrzeugs zu begegnen.
23 2.
Die Klage ist jedoch in Bezug auf den vom Kläger vorrangig gemäß §
437 Nr. 1, § 434 Abs. 1, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB geltend gemachten und
vom Berufungsgericht allein geprüften Anspruch auf Nacherfüllung durch
Lieferung eines mangelfreien Neufahrzugs sowie der damit verbundenen
Nebenansprüche (Feststellung von Verzug/Annahmeverzug; Freistellung von
außergerichtlichen Anwaltskosten) unbegründet.
24 a)
Allerdings ist das Berufungsgericht frei von Rechtsfehlern - und insoweit
von der Revision nicht angegriffen - davon ausgegangen, dass das
Fahrzeug bereits bei Übergabe an den Kläger aufgrund einer eingebauten
unzulässigen Abschalteinrichtung einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1
Satz 2 Nr. 2 BGB aufwies. Danach ist eine Sache (nur dann) frei von
Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine
Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die
der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Diese Anforderungen
erfüllte das Fahrzeug des Klägers weder zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs
noch bei Zugang des Gewährleistungsbegehrens (vgl. zur
Maßgeblichkeit beider Zeitpunkte:
Senatsurteil vom 27. Mai 2020 -
VIII ZR 315/18, BGHZ 226, 1 Rn. 42 ff. mwN).
25
aa) Für die gewöhnliche Verwendung eignet sich ein Kraftfahrzeug
grundsätzlich nur dann, wenn es eine Beschaffenheit aufweist, die weder
seine (weitere) Zulassung zum Straßenverkehr hindert noch ansonsten seine
Gebrauchsfähigkeit aufhebt oder beeinträchtigt (vgl. Senatsurteile
vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 40; vom 26. Oktober
2016 - VIII ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 15; vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR
66/17, BGHZ 220, 134 Rn. 29; vom 11. Dezember 2019 - VIII ZR 361/18, BGHZ
224, 195 Rn. 34; Senatsbeschluss vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17, NJW
2019, 1133 Rn. 5). Dem wurde das vom Kläger erworbene Fahrzeug
bereits bei Gefahrübergang nicht gerecht, da es werkseitig mit einer
unzulässigen Abschaltvorrichtung versehen war (und nach wie vor ist),
aufgrund derer die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die
Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Zulassungsbehörde bestand.
26 (1) Bei der im Fahrzeug des Klägers vorhandenen Vorrichtung,
die bei erkanntem Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert,
handelt es sich um eine Abschaltvorrichtung, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1
der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich
der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5
und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für
Fahrzeuge (ABl. L 171/1 vom 29. Juni 2007; im Folgenden: VO 715/2007/EG)
unzulässig ist.
27 Nach Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG - in deren
Anwendungsbereich auch das Fahrzeug des Klägers fällt (Art. 2 Abs. 1, Art.
10) - hat der Hersteller von ihm gefertigte Neufahrzeuge dergestalt
auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich
beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug
unter normalen Betriebsbedingungen den Vorgaben der Verordnung und ihren
Durchführungsmaßnahmen (vgl. hierzu näher Senatsbeschluss vom 8. Januar 2019
- VIII ZR 225/17, aaO Rn. 7 f.) entspricht. Folgerichtig sieht die
Verordnung die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von
Emissionskontrollsystemen verringern, strikt als unzulässig an (Art. 5 Abs.
2 Satz 1 VO 715/2007/EG), sofern nicht die ausdrücklich normierten
Ausnahmetatbestände (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG) greifen
(Senatsbeschluss vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17, aaO Rn. 11; Deutscher
Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, WD 7- 3000- 031/16, S. 12).
28
Dabei ist eine "Abschalteinrichtung" gemäß Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG
definiert als jedes Konstruktionsteil, das die Temperatur, die
Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang,
den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die
Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren,
zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des
Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb
vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Zu einem solchen
Konstruktionsteil zählt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof) auch eine in den Rechner der
Motorsteuerung integrierte oder auf ihn einwirkende Software, da sie auf die
Funktion des Emissionskontrollsystems einwirkt und dessen Wirksamkeit
verringert (EuGH, NJW 2021, 1216 Rn. 59 ff., 68 - CLCV).
29 Dabei
sind nicht nur Technologien und die Strategie der Nachbehandlung von Abgasen
erfasst, sondern auch solche, mit denen - wie vorliegend mithilfe der
Abgasrückführung - die Emissionen im Vorhinein, das heißt bei ihrer
Entstehung, verringert werden (EuGH, aaO Rn. 69 ff., 90 - CLCV). Ausgehend
von den weitgefassten Bestimmungen in Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
715/2007/EG handelt es sich bei der im Fahrzeug des Klägers installierten
Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1
VO 715/2007/EG (vgl. Senatsbeschluss vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17,
aaO Rn. 12; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn.
17). Denn wie das Berufungsgericht unangegriffen festgestellt hat, erkennt
diese Software den Prüfstandlauf und verringert in diesem Fall über eine
entsprechende Programmierung in der Motorsteuerung den Ausstoß an
Stickoxiden (NOx-Werte), indem sie in den "Modus 1" schaltet, bei dem eine
höhere Abgasrückführung als bei dem im normalen Fahrbetrieb aktivierten
"Modus 0" erfolgt.
30 Anhaltspunkte für das Vorliegen der (engen)
Voraussetzungen, unter denen Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG in
bestimmten Fällen die Verwendung von Abschalteinrichtungen ausnahmsweise
gestattet, sind nicht erkennbar und werden von der Revision auch nicht
geltend gemacht (vgl. hierzu bereits Senatsbeschluss vom 8. Januar 2019 -
VIII ZR 225/17, aaO Rn. 13 ff.; zudem EuGH, aaO Rn. 104 ff., 115 - CLCV).
31 (2) Infolge der nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässigerweise
im Fahrzeug des Klägers installierten Abschalteinrichtung war bereits zum
Zeitpunkt des Gefahrübergangs der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs
des Klägers im öffentlichen Straßenverkehr nicht gewährleistet und eignete
sich das Fahrzeug somit nicht zur gewöhnlichen Verwendung im Sinne von § 434
Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB. Der Pkw wies bereits aufgrund seiner bloßen
Ausrüstung mit der Software, die einen besonderen Modus für den
Prüfstandlauf sowie einen hiervon abweichenden Modus für den Alltagsbetrieb
vorsah und dadurch im Prüfzyklus, nicht dagegen im regulären Fahrbetrieb,
verbesserte Stickoxidwerte erzeugte, einen Sachmangel auf (vgl.
Senatsbeschluss vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17, aaO Rn. 17).
32
(a) Denn nach § 5 Abs. 1 der Verordnung über die Zulassung von Fahrzeugen
zum Straßenverkehr (Fahrzeug-Zulassungsverordnung - FZV) kann die zuständige
Zulassungsbehörde in Fällen, in denen sich ein Fahrzeug als
nicht vorschriftsmäßig nach der Fahrzeug-Zulassungsverordnung erweist, dem
Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel
setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken
oder untersagen. Dabei sind nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung
Fahrzeuge, die mit einer nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässigen
Abschalteinrichtung versehen sind, auch dann "nicht vorschriftsmäßig" im
Sinne von § 5 Abs. 1 FZV, wenn der Halter einer Aufforderung zur Entfernung
der Abschalteinrichtung mittels eines von der zuständigen
Typgenehmigungsbehörde zugelassenen Software-Updates nicht Folge leistet, da
ein solches Fahrzeug entgegen den in § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV normierten
Zulassungsvoraussetzungen keinem genehmigten Typ (mehr) entspricht (vgl.
etwa VGH München, Urteil vom 22. Oktober 2019 - 11 BV 19.823, juris Rn. 29
mwN; VGH Kassel, Beschluss vom 20. März 2019 - 2 B 261/19, juris Rn. 10 f.;
OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. März 2019 - OVG 1 S 125.18, juris
Rn. 10).
33 Da somit bei Fahrzeugen, die entgegen zwingender
unionsrechtlicher Vorschriften installierte Abschalteinrichtungen aufweisen,
zur Herstellung ihrer Vorschriftsmäßigkeit eine entsprechende Nachrüstung
erforderlich ist, sieht sich der Halter eines solchen Fahrzeugs, jedenfalls
so lange eine solche (noch) nicht durchgeführt worden ist, einer drohenden
Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesetzt. Diese
Gefahr besteht nicht nur bei einer bereits erfolgten Umrüstungsanordnung der
zuständigen Typgenehmigungsbehörde, die nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts vorliegend nach § 25 Abs. 2 der Verordnung über die
EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme,
Bauteile und selbständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge
(EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung - EG-FGV) ergangen ist.
34
Vielmehr liegt sie auch in den Fällen vor, in denen die zuständige
EG-Typgenehmigungsbehörde eine entsprechende Maßnahme gegenüber dem
Hersteller noch nicht gefordert beziehungsweise noch nicht ihr
Einverständnis mit einem solchen Vorgehen erklärt hat. Denn auch dann ist im
Ansatz bereits ein Sachverhalt ("Mangelanlage"/Grundmangel) gegeben, der -
gegebenenfalls in Verbindung mit weiteren Umständen (vor allem einer
Entscheidung beziehungsweise Äußerung der zuständigen
Typgenehmigungsbehörde) - dazu führen kann, dass die deutsche
Zulassungsbehörde eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung nach § 5 Abs.
1 FZV vornimmt, weil das Fahrzeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2 der VO
715/2007/EG verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ (§ 3
Abs. 1 Satz 2 FZV) entspricht (so bereits Senatsbeschlüsse vom 8. Januar
2019 - VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 20; vom 28. Januar 2020 - VIII ZR
57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 13; vgl. auch BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR
252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 21).
35 (b) Diese im Falle einer
(noch) nicht erfolgten Nachrüstung - zumindest latent - bestehende Gefahr
einer Betriebsuntersagung oder -beschränkung durch die Zulassungsbehörde hat
aus kaufrechtlicher Sicht zur Folge, dass bei den betroffenen Fahrzeugen die
Eignung für die gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr.
2 BGB fehlt. Eine entsprechende Eignung ist einer Kaufsache nicht erst dann
abzusprechen, wenn ihre Tauglichkeit ganz aufgehoben, sondern bereits dann,
wenn ihre Eignung herabgesetzt ist (vgl. Senatsurteile vom 26.
April 2017 - VIII ZR 80/16, NJW 2017, 2817 Rn. 18 mwN; vom 26. Oktober 2016
- VIII ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 15 f.).
36 Von einer solch
verminderten Eignung ist jedenfalls bei Fahrzeugen, die mit (noch) nicht
nachgerüsteten Motoren des Typs EA 189 ausgestattet sind, auszugehen. Denn
der Käufer eines solchen Fahrzeugs muss jederzeit damit rechnen, es aufgrund
behördlicher Anordnung - häufig sogar unter Anordnung der sofortigen
Vollziehung (vgl. etwa VGH Mannheim, NJW-RR 2020, 411) - nicht mehr im
öffentlichen Straßenverkehr nutzen zu dürfen. Dies gilt unabhängig davon, ob
die im jeweiligen Einzelfall zuständige Zulassungsbehörde bereits
eine entsprechende Betriebsuntersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesprochen
hat oder eine solche - wie auch vorliegend - (zunächst) unterblieben ist,
etwa mangels Kenntnis der Beschaffenheit des konkret betroffenen Fahrzeugs
oder um dem Halter zunächst Gelegenheit zur Durchführung eines
entsprechenden Software-Updates zu geben. Die den Käufer an der gewöhnlichen
Verwendung hindernde Beschaffenheit liegt nämlich nicht erst in der
behördlich verfügten Untersagung des Betriebs, sondern bereits in der durch
die unzulässige Abschalteinrichtung hervorgerufenen Möglichkeit eines
entsprechenden behördlichen Eingreifens (vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar
2017 - VIII ZR 234/15, NJW 2017, 1666 Rn. 21 f., 28; vom 11. Dezember 1991 -
V ZR 204/91, NJW-RR 1993, 396 unter II 2 [jeweils zum Rechtsmangel];
Beschluss vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17, aaO Rn. 22).
37 bb)
Da sich das Fahrzeug des Klägers somit bei Gefahrübergang und zum
Zeitpunkt des Nacherfüllungsbegehrens (und auch des mit Klageerhebung
hilfsweise erklärten Rücktritts) wegen latent drohender Betriebsuntersagung
nicht für die gewöhnliche Verwendung eignete, war es mangelhaft im Sinne von
§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB. In Anbetracht dessen kommt es auf
die Frage, ob der Pkw die Beschaffenheit aufwies, die bei Sachen der
gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten
konnte, nicht an. Denn die in der genannten
Vorschrift genannten Merkmale der Sache (Verwendungseignung und übliche
Beschaffenheit) müssen kumulativ vorliegen, damit die Sache frei von
Sachmängeln ist (BGH,
Urteil vom 30. November 2012 - V ZR 25/12, NJW 2013, 1671
Rn. 13 mwN).
38 b) Die aufgrund der
unzulässigen Abschalteinrichtung bestehende Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs
führt aber im Streitfall nicht dazu, dass dem Kläger der geltend gemachte
Anspruch auf Nacherfüllung durch Lieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs
zusteht. Eine Ersatzlieferung in Form des vom Kläger erworbenen
Fahrzeugmodells der ersten Generation des VW Tiguan ist ausgeschlossen, weil
dieses unstreitig seit dem Jahr 2013 nicht mehr hergestellt wird, so dass
eine solche Nachlieferung unmöglich ist (§ 275 Abs. 1 BGB). Entgegen der
Auffassung des Berufungsgerichts kann der Kläger, der sein
Nacherfüllungsbegehren erstmals fast acht Jahre nach Kaufvertragsabschluss
geltend gemacht hat, aber auch nicht Nacherfüllung durch Lieferung eines
entsprechenden Fahrzeugmodells der zweiten Generation des VW Tiguan
verlangen.
39 aa) Im Ausgangspunkt hat das Berufungsgericht
unter Zugrundelegung der einschlägigen Rechtsprechung des Senats allerdings
zutreffend angenommen, dass allein aufgrund eines nach
Vertragsschluss beziehungsweise nach Übergabe erfolgten Modellwechsels ein
Anspruch des Käufers eines mangelbehafteten Neufahrzeugs gegen den Verkäufer
auf Lieferung eines mangelfreien, fabrikneuen und typengleichen
Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers nicht
generell gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen ist. Die hiergegen
erhobenen Einwände der Revision greifen nicht durch.
40 (1)
Der Anspruch auf Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache (§
439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) ist - entgegen der Auffassung der Revision - nicht
auf die Ersatzbeschaffung einer mangelfreien, im Übrigen aber
identischen Sache beschränkt, sondern bestimmt sich vielmehr nach der vom
Verkäufer im jeweiligen Einzelfall übernommenen Beschaffungspflicht.
Diese kann über die ursprüngliche Leistungsverpflichtung des
Verkäufers hinausgehen und sich auch auf eine vom Kaufgegenstand abweichende
Sache - wie etwa ein zwischenzeitlich auf den Markt getretenes
Nachfolgemodell des Kaufgegenstands - erstrecken, die nach dem
Parteiwillen als gleichwertig und gleichartig anzusehen ist.
41 (a) Beim Nacherfüllungsanspruch aus § 439 Abs. 1 BGB handelt
es sich um eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs aus §
433 Abs. 1 BGB (BT-Drucks. 14/6040, S. 221). Dabei soll mit
der Nacherfüllung nach der gesetzgeberischen Konzeption eine nachträgliche
Erfüllung der Verkäuferpflichten aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durchgesetzt
werden (Senatsurteile vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, BGHZ 177,
224 Rn. 18; vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10, BGHZ 189, 196 Rn. 49; vom
17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 24). Der
Käufer, der bei Vorliegen eines Sachmangels in der Regel nicht vorrangig ein
Interesse an der Rückgängigmachung des Kaufs oder an der Herabsetzung des
Kaufpreises haben wird, soll mit der Nacherfüllung das erhalten, was er
vertraglich zu beanspruchen hat. Dem Verkäufer hingegen soll mit dem Recht
zur zweiten Andienung eine "letzte Chance" eingeräumt werden, seine Pflicht
aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durch Beseitigung des Mangels oder Lieferung
einer mangelfreien Sache - wenn auch erst im zweiten Anlauf - noch zu
erfüllen, um den mit einer Rückabwicklung des Vertrags regelmäßig
verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden (BT-Drucks.
14/6040, S. 89, 221; Senatsurteile vom 23. Februar 2005 - VIII ZR 100/04,
BGHZ 162, 219, 227; vom 26. August 2020 - VIII ZR 351/19, BGHZ 227, 15 Rn.
27 mwN).
42 Ausgehend von dieser Interessenlage beider
Kaufvertragsparteien beschränkt sich die "Lieferung einer mangelfreien
Sache" gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB nicht zwangsläufig auf eine mit dem
Kaufgegenstand (abgesehen von der Mangelhaftigkeit) identische Sache.
Vielmehr hängt die Möglichkeit einer Ersatzbeschaffung bei
Unmöglichkeit der Lieferung einer dem Kaufgegenstand vollständig
entsprechenden (mangelfreien) Sache im jeweiligen Einzelfall entscheidend
davon ab, ob und wodurch nach dem durch interessengerechte Auslegung zu
ermittelnden Willen der Parteien (§§ 133, 157 BGB) bei Vertragsschluss
eine Nachlieferung in Betracht kommen sollte (vgl. hierzu
Senatsurteile vom 7. Juni 2006 -
VIII ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 23; vom 11. Dezember
2019 - VIII ZR 361/18, BGHZ 224, 195 Rn. 41; Senatsbeschluss vom 8. Januar
2019 - VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 30 ff.; vgl. auch BGH, Urteil vom
21. November 2017 - X ZR 111/16, NJW 2018, 789 Rn. 8). Auf den
Parteiwillen kommt es deshalb maßgeblich an, weil die Vorschrift des § 439
Abs. 1 BGB selbst keine Regelung zu der Frage trifft, welche Ersatzsache als
austauschbar, also als gleichwertig und gleichartig, mit dem Kaufgegenstand
zu bewerten ist.
43 Eine Ersatzlieferung ist nach der - die
beiderseitigen Interessen in den Blick nehmenden - Vorstellung der Parteien
daher grundsätzlich bereits dann möglich, wenn die Kaufsache im
Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und - funktionell sowie
vertragsmäßig - gleichwertige ersetzt werden kann (vgl.
Senatsurteile vom 7. Juni 2006 -
VIII ZR 209/05, aaO; vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07,
aaO; vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, aaO; Senatsbeschluss vom 8.
Januar 2019 - VIII ZR 225/17, aaO Rn. 31 ff.), wovon der Gesetzgeber
im Grundsatz sogar für Fälle des Stückkaufs ausgegangen ist
(BT-Drucks. 14/6040, S. 89, 220, 230), bei dem eine identische Sache
naturgemäß nicht verfügbar ist. Entscheidend ist letztlich, ob und in
welchem Umfang der Verkäufer - nach dem im jeweiligen Fall zu ermittelnden
übereinstimmenden Willen der Parteien - bei Vertragsschluss eine
Beschaffungspflicht für den Fall einer Nacherfüllung übernommen hat
(so bereits Senatsurteile vom 17. Oktober 2018 - VIII ZR 212/17, BGHZ 220,
77 Rn. 20; vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, BGHZ 220, 134 Rn. 40; vom
11. Dezember 2019 - VIII ZR 361/18, aaO; Senatsbeschluss vom 8. Januar 2019
- VIII ZR 225/17, aaO).
44 (b) Inhalt und Reichweite dieser
mit Vertragsabschluss vom Verkäufer für den Fall der Mangelhaftigkeit der
Kaufsache übernommenen Beschaffungspflicht können dabei - je nach
Parteiwillen - durchaus Abweichungen gegenüber dem ursprünglichen
Erfüllungsanspruch aufweisen und damit insbesondere für den Verkäufer auch
über dessen ursprüngliche Leistungsverpflichtung hinausgehen sowie zu einer
zusätzlichen wirtschaftlichen Belastung führen.
45 (aa)
Soweit die Revision demgegenüber meint, der Nachlieferungsanspruch könne
sich schon deshalb (grundsätzlich) nicht auf ein Nachfolgemodell des
ursprünglich veräußerten Kaufgegenstands (Neufahrzeug) erstrecken, weil der
Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung lediglich nochmals die Übergabe des
Besitzes und die Verschaffung des Eigentums einer mangelfreien Sache -"nicht
weniger, aber auch nicht mehr" - schulde (so auch Riehm, ZIP 2019,
589, 590), übersieht sie, dass hiermit lediglich die Zielsetzung des
Nacherfüllungsanspruchs nach der gesetzgeberischen Konzeption -
nachträgliche Erfüllung der Verkäuferpflichten - in allgemeiner Form
beschrieben wird (siehe auch Senatsurteile vom 15. Juli 2008 - VIII ZR
211/07, aaO; vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, aaO). Dagegen wird
hiermit keine Aussage zum Inhalt oder zum Umfang der Nacherfüllung im
Einzelfall getroffen. Die Revision verstellt sich den Blick darauf,
dass Gegenstand des Nacherfüllungsanspruchs - im Unterschied zum
ursprünglichen Erfüllungsanspruch - nicht mehr die erstmalige Lieferung
der mangelfreien Kaufsache, sondern - als primäres Gewährleistungsrecht des
Käufers - die Herstellung ihrer Mangelfreiheit durch Nachbesserung oder
durch Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache ist (vgl. BGH,
Urteile vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10, BGHZ 189, 196 Rn. 50; vom 14.
Februar 2020 - V ZR 11/18, BGHZ 225, 1 Rn. 51).
46 Da infolge der
mangelhaften Leistung des Verkäufers der Vertrag nicht wie vorgesehen
abgewickelt werden kann (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 231), hat sich die
Nacherfüllung an dieser veränderten Situation auszurichten. Es geht
daher bei der Nacherfüllung nicht allein darum, den noch ausstehenden "Rest"
(Mangelfreiheit) der ursprünglich geschuldeten Leistung nachträglich zu
erbringen. Vielmehr soll der durch die Lieferung einer mangelhaften Sache
geschaffene Zustand durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung beseitigt und
im zweiten Anlauf eine vertragsgemäße Leistung erbracht werden.
Die Pflichten des Verkäufers werden damit nicht mehr allein durch
den im Vertrag vereinbarten Kaufgegenstand festgelegt, sondern in Ansehung
der Pflichtverletzung des Verkäufers modifiziert und ergänzt (vgl.
Kehrberger/Roggenkemper, JR 2019, 547, 549).
47 (bb) Dementsprechend
hat der Gerichtshof für den Geltungsbereich der Richtlinie 1999/44/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten
Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter
(ABl. EG Nr. L 171 S. 12; im Folgenden: Verbrauchsgüterkaufrichtlinie oder
Richtlinie), welche die Grundlage für das geltende Kaufrecht
bildet, ausgeführt, dass zwar durch den Kaufvertrag der
vertragsgemäße Zustand des Verbrauchsguts festgelegt und damit insbesondere
bestimmt wird, wann eine Vertragswidrigkeit gegeben ist, der Umfang der aus
der Schlechterfüllung folgenden Verpflichtungen des Verkäufers aber über die
im Kaufvertrag vorgesehenen Pflichten hinausgehen kann (vgl.
EuGH, C-65/09 und C-87/09,
Slg. 2011, I-5257 Rn. 59, 62 - Gebr. Weber und Putz).
Dabei hat er klargestellt, dass sich der Begriff "Ersatzlieferung" selbst
nach dem Wortlaut der deutschen Fassung der Richtlinie und vor allem im
Hinblick auf das von der Richtlinie angestrebte hohe Verbraucherschutzniveau
nicht auf die bloße Lieferung eines Ersatzes beschränkt, sondern auch den
Ausbau der mangelhaften und den Einbau einer mangelfreien Sache umfasst (EuGH,
C-65/09 und C-87/09, Slg. 2011, I-5257, aaO Rn. 54 ff. -
Gebr. Weber und Putz).
48 Der Senat hat dieses weite
Verständnis der vom Verkäufer geschuldeten Ersatzlieferung durch
richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB im Bereich des
Verbrauchsgüterkaufs in das deutsche Recht übertragen (Senatsurteil
vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 25 ff.).
Seit dem 1. Januar 2018 sieht § 439 Abs. 3 BGB (BGBl. I 2017 S.
969; im Folgenden: nF) sogar für sämtliche Kaufverträge vor, dass
der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet ist, dem Käufer die
erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den
Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien
Sache zu ersetzen.
49 (cc) Für ein nicht auf den Umfang der
bisherigen Lieferung begrenztes Verständnis der Ersatzlieferung besteht in
Anbetracht des Bestrebens des Gesetzgebers der Schuldrechtsmodernisierung,
im Interesse beider Parteien den Vorrang der Nacherfüllung vor den
sekundären Gewährleistungsrechten sicherzustellen (vgl. BT-Drucks. 14/6040,
S. 220 f., 230), auch in den Fällen ein Bedürfnis, in denen aufgrund von
Umständen, die sich bei ordnungsgemäßer Leistung nicht ausgewirkt hätten,
ein identischer Kaufgegenstand nicht mehr geliefert werden kann,
wohl aber eine Sache, die nach dem Parteiwillen bei nach beiden Seiten hin
interessengerechter Auslegung ihrer auf den Abschluss des Kaufvertrags
gerichteten Erklärungen (§§ 133, 157 BGB) als gleichwertiger und
gleichartiger Gegenstand und damit als austauschbar anzusehen ist
(vgl. Senatsurteile vom 7.
Juni 2006 - VIII ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 23; vom 11.
Dezember 2019 - VIII ZR 361/18, BGHZ 224, 195 Rn. 41; Senatsbeschluss vom 8.
Januar 2019 - VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 29 ff.). Denn das
Institut der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB soll das hohe
Verbraucherschutzniveau der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umsetzen und dem
Käufer - soweit Interessen des Verkäufers nicht entgegenstehen - eine
Reparatur oder einen Umtausch der mangelhaften Sache ermöglichen
(vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 230). Anders als die Revision meint,
ist § 439 BGB vor diesem Hintergrund nicht restriktiv auszulegen.
Insbesondere folgt dies nicht aus dem Umstand, dass die Nacherfüllung -
ebenso wie der Rücktritt und die Minderung - ein Verschulden des
Verkäufers nicht voraussetzt.
50 (dd) Entgegen der
Sichtweise der Revision führt eine - durch § 439 Abs. 1 BGB nicht versperrte
und mit dessen Wertungen in Einklang stehende - interessengerechte
Auslegung, aus der sich eine den Verkäufer im Fall einer
Nachlieferungsverpflichtung treffende Beschaffungspflicht bezüglich eines
Nachfolgemodells ergibt, auch nicht dazu, dass die
(wirtschaftlichen) Interessen des Verkäufers "vollständig ausgeblendet"
würden.
51 (aaa) Zum einen wird der Schutz des
Verkäufers vor unverhältnismäßigen Kosten der Nachlieferung grundsätzlich
bereits durch die - vorliegend auch vom Berufungsgericht berücksichtigte -
Regelung in § 439 Abs. 4 BGB (im Streitfall noch § 439 Abs. 3 BGB
in der gemäß Art. 229 § 39 EGBGB bis zum 31. Dezember 2017 geltenden
Fassung; im Folgenden: aF) gewährleistet (vgl.
BT-Drucks. 14/6040, S. 232; Senatsbeschluss vom 8. Januar 2019 - VIII ZR
225/17, aaO Rn. 37). Hinzu tritt die kaufrechtliche Verjährungsfrist
von zwei Jahren (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB), mithilfe derer der Gesetzgeber
ebenfalls unbillige Einschränkungen der Dispositionsfreiheit des Verkäufers
verhindern wollte (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 96). Zudem
sollen die Regressmöglichkeiten nach § 478 BGB aF (seit 1. Januar 2018: §§
445a, 478 BGB) sicherstellen, dass der Letztverkäufer nicht allein die
Nachteile des durch die Schuldrechtsmodernisierung verwirklichten
verbesserten Verbraucherschutzes zu tragen hat, wenn der Grund für
seine Haftung, nämlich der Mangel der Sache, nicht in seinem Bereich
entstanden ist, sondern etwa - wie auch vorliegend - auf einen Fehler im
Herstellungsprozess zurückzuführen ist (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S.
247).
52 Auch der Gerichtshof sieht den Schutz der durch die
erweiterte Nachlieferungsverpflichtung berührten finanziellen Interessen des
Verkäufers grundsätzlich bereits durch die zweijährige Verjährungsfrist nach
Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie, durch die ihm in Art. 3 Abs. 3 Unterabsatz 2
der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie eröffnete Möglichkeit, die Ersatzlieferung
zu verweigern, sowie durch das in Art. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie
vorgesehene Rückgriffsrecht beim Hersteller gewahrt (siehe
EuGH, C-65/09 und C-87/09,
aaO Rn. 58 - Gebr. Weber und Putz; C-404/06, Slg. 2008,
I-2685 Rn. 42 - Quelle).
53 (bbb) Zum anderen ist - worauf die
Tatgerichte (verstärkt) ein besonderes Augenmerk zu richten haben -
im Rahmen der gebotenen nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung
der zum Kaufvertragsabschluss führenden Willenserklärungen im Einzelfall
sorgfältig und nicht nur schematisch zu prüfen, ob die Parteien die
Ersatzlieferung eines Nachfolgemodells als austauschbar mit dem ursprünglich
gelieferten Kaufgegenstand angesehen haben. Hierbei können, je nach
Sachverhalt, verschiedene Gesichtspunkte ausschlaggebende Bedeutung
gewinnen.
54 So kann - was vorliegend das
Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet hat - die den Verkäufer eines
Verbrauchsguts treffende Beschaffungspflicht in dem Fall, dass lediglich ein
Nachfolgemodell der erworbenen Kaufsache lieferbar ist, von vornherein nicht
zeitlich unbegrenzt gelten. Denn der Käufer eines Verbrauchsguts hat für die
gelieferte mangelhafte Sache, die durch Nutzung fortlaufend an Wert
verliert, eine Nutzungsentschädigung nicht zu zahlen (§ 474 Abs.
1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 BGB in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden
Fassung, nunmehr § 474 Abs. 1 Satz 1, § 475 Abs. 3 Satz 1 BGB).
Bereits aus diesem Grund ist bei einer nach beiden Seiten
interessengerechten Auslegung der Willenserklärungen der Parteien eines
Verbrauchsgüterkaufs - vor allem beim Kauf von Fahrzeugen, die bereits nach
kurzer Zeit einen deutlichen Wertverlust erleiden - eine Austauschbarkeit
von Kaufgegenstand und Ersatzsache grundsätzlich nur dann anzunehmen, wenn
der Verbraucher sein Nachlieferungsbegehren innerhalb eines an die Länge der
regelmäßigen kaufrechtlichen Verjährungsfrist (zwei Jahre - § 438 Abs. 1 Nr.
3 BGB) angelehnten Zeitraums - beginnend ab dem für die Willensbildung
maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses - geltend macht.
55 Die beschriebene zeitliche Begrenzung der Beschaffungspflicht
führt zugleich dazu, dass sich eine mögliche Beschaffungspflicht des
Verkäufers allein auf das Nachfolgemodell beschränkt, das zu dem Zeitpunkt
hergestellt wird, zu dem das Nachlieferungsverlangen erstmals innerhalb von
zwei Jahren ab Vertragsschluss gestellt worden ist. Auf
diese Weise wird sichergestellt, dass im Fall einer sich etwa anschließenden
gerichtlichen Geltendmachung des Nachlieferungsanspruchs bei langer
Prozessdauer nicht auch weitere Folgemodelle erfasst sind. Andernfalls
könnte der Verkäufer - was im Rahmen einer beiderseits interessengerechten
Auslegung ebenfalls zu berücksichtigen ist - nicht kalkulierbar prüfen, ob
er das zeitgerecht gestellte Nachlieferungsbegehren als berechtigt anerkennt
und damit das ausgelieferte Fahrzeug ohne noch größeren Wertverlust
zurückerlangen kann (§ 439 Abs. 4 BGB aF bzw. § 439 Abs. 5 BGB nF).
56 Unabhängig von der Berücksichtigung einer zeitlichen Grenze
einer Beschaffungspflicht kann im Rahmen der nach beiden Seiten
interessengerechten Auslegung der zum Vertragsschluss führenden
Willenserklärungen bei einem erheblichen Mehrwert der Ersatzsache Anlass
bestehen zu prüfen, ob die Parteien bei Vertragsschluss die Ersatzlieferung
eines Nachfolgemodells (insbesondere bei Fahrzeugen) übereinstimmend nur
gegen eine vom Käufer von sich aus anzubietende Zuzahlung als austauschbar
mit dem ursprünglich gelieferten Kaufgegenstand angesehen haben
(vgl. auch EuGH, C-65/09 und C-87/09, Slg. 2011, I-5257 Rn. 76 - Gebr. Weber
und Putz; Senatsurteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148
Rn. 27, 35; vom 7. April 2021 - VIII ZR 191/19, juris Rn. 33 [zur
Kostenbeteiligung des Verkäufers bei dem Ausbau der mangelhaften und dem
Einbau der mangelfreien Sache durch den Käufer]; OLG Stuttgart, NJW-RR 2011,
1589 unter II 3 [zur Kostenbeteiligung des Bestellers bei einer über den
Stand der Technik bei Vertragsschluss hinausgehenden werkvertraglichen
Nacherfüllung]). Falls die vom Käufer angebotene Zuzahlung aus
Sicht des Tatrichters nach dessen freiem Schätzungsermessen nicht
angemessen sein sollte, um einem solchen Wertunterschied Rechnung zu tragen,
entfällt nach dem interessengerecht auszulegenden Parteiwillen regelmäßig
eine Beschaffungspflicht des Verkäufers. Die (von der Revision
gestreifte) Frage einer eventuellen Kostenbeteiligung des Käufers oder eines
gänzlichen Ausschlusses einer sich auf das Nachfolgemodell erstreckenden
Beschaffungspflicht des Verkäufers stellt sich damit vor allem in
den Fällen, in denen der Verkäufer die Einrede nach § 439 Abs. 3 BGB aF (§
439 Abs. 4 BGB nF) erheben könnte.
57 Dies führt
jedoch nicht dazu, dass die Frage, ob eine Beschaffungspflicht bei
erheblichem Mehrwert des Nachfolgemodells nur gegen Kostenbeteiligung des
Käufers oder überhaupt nicht besteht, aus prozessökonomischer Sicht
im Hinblick auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 439 Abs. 3 BGB aF (§
439 Abs. 4 BGB nF) stets offenbleiben könnte. Denn diese
Einredemöglichkeit steht dem Verkäufer nicht immer zur Verfügung.
Die Erhebung der Unverhältnismäßigkeitseinrede ist ihm im
Verbrauchsgüterkauf verwehrt, wenn die andere Art der Nacherfüllung - die
Nachbesserung - wegen § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen ist oder der Verkäufer
diese nach § 275 Abs. 2 oder 3 BGB oder nach § 439 Abs. 3 BGB aF (§ 439 Abs.
4 BGB nF) berechtigterweise verweigert (vgl. auch Ring, SVR 2019,
161, 165, sowie 448, 451). Wie der Senat
aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs (EuGH,
C-65/09 und C-87/09, aaO Rn. 71 - Gebr. Weber und
Putz) bereits entschieden hat, ist § 439 Abs. 3 BGB aF beim
Verbrauchsgüterkauf richtlinienkonform einschränkend dahingehend anzuwenden,
dass dem Verkäufer in diesem Fall die Berufung auf die
Unverhältnismäßigkeitseinrede - betreffend die Nachlieferung - nicht erlaubt
ist (Senatsurteil
vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn.
35; seit 1. Januar 2018 ausdrücklich geregelt in § 475 Abs. 4 Satz 1 BGB).
58 (2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht
im Ausgangspunkt noch zutreffend angenommen, dass auch im Fall eines
Neuwagenkaufs der Anspruch eines Verbrauchers auf Ersatzlieferung eines
mangelfreien Fahrzeugs gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB ein Fahrzeug der
nachfolgenden Serienproduktion erfassen kann, sofern das im Vertrag
beschriebene Modell nicht mehr hergestellt wird und nicht mehr als
Neufahrzeug beschafft werden kann. Entgegen der Annahme der
Revision ist nicht davon auszugehen, die Parteien eines Kaufvertrags über
ein Neufahrzeug einer Modellgeneration hielten ein Fahrzeug aus der nächsten
Baureihe aufgrund zahlreicher Unterschiede zwischen den Modellen
grundsätzlich nicht für erfüllungstauglich.
59 (a) Selbst wenn sich
Nachfolgemodelle von ihren Vorgängern üblicherweise aufgrund von
Ausstattungsmerkmalen und ihrer Marktbewertung deutlich unterscheiden
sollten, wäre dies allein nicht ausschlaggebend, weil beim
Kauf eines Neufahrzeugs mit der Produktion und dem Markteintritt eines
Nachfolgemodells typischerweise zu rechnen ist. Den Parteien, namentlich dem
Fahrzeughändler, ist bei Abschluss des Kaufvertrags in der Regel bewusst,
dass der Fahrzeughersteller nach gewisser Zeit das bisherige Modell nicht
mehr in der im Kaufvertrag beschriebenen Form herstellt. Am Markt tritt das
Nachfolgemodell eines Neufahrzeugs regelmäßig für beide Seiten erkennbar an
die Stelle des nicht mehr aktuellen Vorgängermodells.
Nachfolgemodelle sind dabei in der Regel in mancher Hinsicht fortentwickelt,
sei es durch die Klassifikation nach neuen europäischen Abgasnormen und
Änderungen der Motortechnik, durch Fortschritte bei Sicherheits- und
Assistenzsystemen und entsprechend umfangreicherem Einsatz von
Steuerungssoftware, durch Änderungen bei Abmessungen, Gewicht,
Kraftstoffverbrauch und Formensprache oder etwa durch vermehrten Komfort. Auf
diese Weise ersetzt das Nachfolgemodell am Markt seinen Vorgänger und tritt
an dessen Stelle (zum Ganzen bereits Senatsbeschluss vom 8.
Januar 2019 - VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 35).
60 (b) Bei
ihrer Annahme, die Parteien eines Neuwagengeschäfts einigten sich - generell
und auch im vorliegenden Fall - hinsichtlich der wesentlichen
Fahrzeugeigenschaften auf ein konkretisiertes Fahrzeug, vereinbarten hierfür
einen bestimmten Kaufpreis und hielten deshalb kein hiervon abweichendes -
besser ausgestattetes und/oder teureres oder aber schlechter ausgestattetes
und/oder günstigeres Fahrzeug - für erfüllungstauglich, nimmt die Revision
die beiderseitige Interessenlage (insbesondere den Vorrang der
Nacherfüllung, an dem beide Seiten ein berechtigtes Interesse haben) nicht
hinreichend in den Blick und übersieht zudem, dass die Frage, ob und
mit welcher Reichweite den Verkäufer eine Beschaffungspflicht bezüglich
eines Nachfolgemodells trifft, letztlich von den konkreten Umständen des
Einzelfalls abhängt. Davon abgesehen lässt sich ihre Sichtweise nicht damit
vereinbaren, dass der Gesetzgeber bei der Nacherfüllung die Unterscheidung
zwischen Stückkauf und Gattungskauf ausdrücklich als verzichtbar angesehen
(BT-Drucks. 14/6040, S. 94, 230; Senatsbeschluss vom 8. Januar 2019
- VIII ZR 225/17, aaO Rn. 31) und damit zu verstehen gegeben hat,
dass die zu liefernde Ersatzsache nicht notwendigerweise mit der im
Kaufvertrag konkret festgelegten Sache identisch sein muss. Es kommt in
Anbetracht der mit § 439 BGB vom Gesetzgeber verfolgten Zielsetzung der
Vermeidung einer Rückabwicklung des Vertrags (BT-Drucks. 14/6040,
S. 89, 221) und des diesbezüglich von den Parteien bei
Vertragsschluss gebildeten Willens allein darauf an, ob der Verkäufer
vertraglich eine Beschaffungspflicht übernommen hat, deren Inhalt und
Reichweite durch interessengerechte Auslegung des Kaufvertrags im jeweiligen
Einzelfall zu bestimmen ist (Senatsurteil vom 11. Dezember 2019 -
VIII ZR 361/18, BGHZ 224, 195 Rn. 41 f.).
61 Der weitere Ansatz der
Revision, die Leistungsmerkmale und Eigenschaften des ursprünglich
erworbenen Fahrzeugs als - durch ein Nachfolgemodell nicht erfüllbare -
Beschaffenheitsvereinbarungen im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB zu
werten, trifft bereits deswegen nicht zu, weil an das
Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB
strenge Anforderungen zu stellen sind. Unter der Geltung des neuen
Schuldrechts kommt sie nicht mehr im Zweifel, sondern nur noch in
eindeutigen Fällen in Betracht (st. Rspr.; siehe etwa Senatsurteile
vom 20. März 2019 - VIII ZR 213/18, NJW 2019, 1937 Rn. 22; vom 27. September
2017 - VIII ZR 271/16, NJW 2018, 146 Rn. 18; vom 18. Oktober 2017 - VIII ZR
32/16, NJW 2018, 150 Rn. 16). Allein der Umstand, dass ein Fahrzeug
über bestimmte Eigenschaften verfügt, begründet keine tragfähigen
Anhaltspunkte für das Vorliegen einer (konkludenten)
Beschaffenheitsvereinbarung. Damit ist für die Auffassung der
Revision, einer interessengerechten Auslegung der Parteierklärungen stünden
getroffene Beschaffenheitsvereinbarungen entgegen, kein Raum.
62 (c)
Soweit die Revision weiter geltend macht, die Käufer eines Neuwagens hätten
aus der Sicht eines objektiven Empfängers kein Interesse an
einer Nacherfüllung durch ein Nachfolgemodell, weil die Veränderungen
gegenüber dem Vorgängermodell aus ihrer Sicht - etwa, weil es nicht die
Garageneinfahrt passieren könne, weniger Motorleistung aufweise oder mit
einem SCR-Katalysator ausgerüstet sei - nachteilig sein könnten, stellt sie
lediglich abstrakte Überlegungen an und berücksichtigt zudem nicht, dass
solche Umstände nicht isoliert, sondern mit weiteren auslegungsrelevanten
Gesichtspunkten zu würdigen sind. Die gebotene Auslegung mag zwar im
konkreten Einzelfall ergeben, dass bestimmten Merkmalen eines Fahrzeugs
aufgrund der - für den Verkäufer erkennbaren - Interessenlage des Käufers
eine solch gewichtige Bedeutung zukommt, dass sie eine Nacherfüllung durch
ein Nachfolgemodell, welches über die entsprechenden Merkmale nicht (mehr)
verfügt, ausschließt. Anhaltspunkte hierfür hat die Revision im Streitfall
jedoch nicht ansatzweise aufgezeigt.
63 (d) Die Auffassung der
Revision, es widerspreche dem objektiv erkennbaren Interesse eines
Verkäufers, dass dieser sich ohne jede Nachzahlung des Käufers dazu
verpflichte, ein noch nicht einmal bekanntes Nachfolgemodell zu einem
unbekannten Preis liefern zu müssen und damit bereit sei, entweder
einen Teil seiner Marge zu verlieren oder sogar einen Verlust hinzunehmen,
nimmt allein die Interessen des Verkäufers und nicht die Belange beider
Seiten in den Blick. Zwar dürfen im Rahmen der gebotenen nach beiden Seiten
interessengerechten Auslegung der Parteierklärungen die wirtschaftlichen
Interessen des Verkäufers nicht vernachlässigt werden. Diesen wird aber
durch die oben (unter 2 b aa (1) (b) (dd)) beschriebenen, sich aus einer
nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung ergebenden Beschränkungen
einer Beschaffungspflicht des Verkäufers (zeitliche Grenze für die
Geltendmachung einer Ersatzlieferung, unter Umständen von sich aus
anzubietende Zuzahlung des Käufers oder Wegfall der Beschaffungspflicht bei
deutlichem Mehrwert des Nachfolgemodells) hinreichend Rechnung getragen.
Auch mag es - wie oben ausgeführt - Fälle geben, in denen eine
Beschaffungspflicht des Verkäufers bezüglich eines Nachfolgemodells
des erworbenen Fahrzeugs gänzlich ausscheidet.
64 (e)
Schließlich folgt auch aus Ziffer IV. 6. S. 1 der
"Neuwagen-Verkaufsbedingungen" ("Konstruktions- oder Formänderungen,
Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfanges seitens des
Herstellers bleiben während der Lieferungszeit vorbehalten, sofern die
Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung des Interesses des
Verkäufers für den Käufer zumutbar sind") entgegen der Auffassung der
Revision nicht ("im Umkehrschluss"), dass der Verkäufer nach Ablauf der
Lieferzeit nach dem Parteiwillen nicht mehr zu einer Nachlieferung durch ein
anderes (Nachfolge-)Modell verpflichtet sein sollte (so aber auch Riehm, ZIP
2019, 589, 591). Unabhängig davon, ob diese "Verkaufsbedingungen"
überhaupt wirksam in den vorliegend geschlossenen Vertrag einbezogen worden
sind, betrifft der dort geregelte Änderungsvorbehalt - was
die Revisionserwiderung zutreffend geltend macht - erkennbar allein die
Primärleistungspflicht des Verkäufers und nicht den Fall einer
mangelbedingten Ersatzlieferung. Die betreffende Klausel ist allein
dem Interesse des Verkäufers geschuldet, bei seitens des Herstellers
vorgenommenen Änderungen am und Abweichungen vom im Kaufvertrag bezeichneten
Modell seiner Lieferverpflichtung aus § 433 Abs. 1 BGB gegenüber dem Käufer
nachkommen zu können, indem er das geänderte Modell als vertragsgemäß
liefert (so etwa OLG Karlsruhe, NJW-RR 2019, 869 Rn. 88). Rückschlüsse auf
die Frage des Bestehens oder Nichtbestehens einer Beschaffungspflicht im
Nacherfüllungsfall lassen sich folglich daraus nicht ziehen.
65 bb)
Nach alledem ist die Annahme des Berufungsgerichts nicht zu
beanstanden, dass sich nach der Rechtsprechung des Senats ein
mangelbedingter Nachlieferungsanspruch beim Kauf eines Neufahrzeugs
grundsätzlich auch auf ein zwischenzeitlich hergestelltes Nachfolgemodell
erstrecken kann. Jedoch hat es bei der gebotenen beiderseits
interessengerechten Auslegung der auf den Abschluss des Kaufvertrags
gerichteten Erklärungen der Vertragsparteien rechtsfehlerhaft nicht alle
maßgeblichen Umstände des Einzelfalls berücksichtigt, sondern unter Verweis
auf den - nur in die Thematik einführenden und lediglich einer vorschnellen
Bejahung der Unmöglichkeit einer Nachlieferung eine Absage erteilenden -
Hinweisbeschluss des Senats vom 8. Januar 2019 (VIII ZR 225/17, NJW 2019,
1133) eine zu schematische Betrachtung angestellt. Insbesondere hat
es dem von der Revision angeführten und im Rahmen einer interessengerechten
Auslegung erkennbar relevanten Gesichtspunkt, dass der Kläger erstmals nach
fast acht Jahren seit Kaufvertragsabschluss die Ersatzlieferung eines
Nachfolgemodells verlangt hat, keine Beachtung geschenkt.
Bereits dieser Umstand und die mit ihm verbundenen wirtschaftlichen
Auswirkungen für die Beklagte schließen bei einer rechtsfehlerfreien
Auslegung eine Nacherfüllung durch Ersatzlieferung des Nachfolgemodells aus.
66 Denn eine nach beiden Seiten hin interessengerechte
Auslegung des Parteiwillens bei Vertragsschluss führt bei einem
Verbrauchsgüterkauf dazu, dass die von einem Verkäufer übernommene
Beschaffungspflicht bezüglich eines neuwertigen Nachfolgemodells nicht
uneingeschränkt, sondern nur dann besteht, wenn ein Nachlieferungsanspruch
innerhalb eines als sachgerecht und angemessen zu bewertenden Zeitraums von
zwei Jahren ab Vertragsabschluss geltend gemacht wird. Da
der genannte Zeitraum vorliegend deutlich überschritten ist, ist das
Nachlieferungsbegehren des Klägers entgegen der Auffassung
des Berufungsgerichts mangels Verfügbarkeit eines nacherfüllungstauglichen
Neufahrzeugs wegen Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) im Ergebnis
ausgeschlossen. Eine in der mündlichen Verhandlung von der
Revisionserwiderung angeregte Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen
Union nach Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst, da nicht die Auslegung von
Unionsrecht in Frage steht, sondern der Gesichtspunkt, welchen Willen die
Vertragsparteien bei Vertragsschluss bei beiderseits interessengerechter
Auslegung gebildet haben.
67 (1) Beim Neuwagenkauf
tritt durch die Nutzung des Fahrzeugs durch den Käufer recht schnell ein
deutlicher Wertverlust ein. Der Käufer hat im Falle der Nachlieferung die an
ihn ausgelieferte mangelhafte Sache gemäß § 439 Abs. 4 BGB (in der bis zum
31. Dezember 2017 geltenden Fassung, nunmehr § 439 Abs. 5 BGB) lediglich in
dem abgenutzten Zustand (ohne Wertersatz) an den Verkäufer herauszugeben.
Zudem hat der Käufer bei einem - auch hier vorliegenden -
Verbrauchsgüterkauf nach § 474 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 BGB (in der bis
zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung, nunmehr § 474 Abs. 1 Satz 1, § 475
Abs. 3 Satz 1 BGB) einen Ersatz für die Nutzung des ursprünglich gelieferten
Fahrzeugs gemäß § 439 Abs. 4 BGB aF (§ 439 Abs. 5 BGB nF) in Verbindung mit
§§ 346 ff. BGB - anders als etwa nach einem Rücktritt - nicht zu leisten.
68 (a) In Ansehung dieser Umstände gebietet eine nach
beiden Seiten hin interessengerechte Auslegung des Parteiwillens (§§ 133,
157 BGB), bei der neben allen Umständen des Einzelfalls auch die Gebote von
Treu und Glauben zu berücksichtigen sind, dass eine Nachfolgemodelle
umfassende Beschaffungspflicht des Verkäufers im Fall einer mangelbedingten
Ersatzlieferung beim Verbrauchsgüterkauf von vornherein auf den Zeitraum
begrenzt ist, innerhalb dessen die Vertragsparteien - ausgehend von der
ihnen bei Vertragsabschluss bekannten Sach- und Rechtslage - mit dem
Eintritt eines Gewährleistungsfalls und einem entsprechenden
Nachlieferungsbegehren üblicherweise rechnen konnten.
69
Im Rahmen einer typisierenden Betrachtung ist dabei ein Zeitraum von
zwei Jahren interessen- und sachgerecht, der - da der übereinstimmende
Parteiwille zu diesem Zeitpunkt maßgebend ist - ab Vertragsschluss zu laufen
beginnt. Einen vergleichbaren Zeitraum hat der Gesetzgeber -
wenngleich zum Zwecke der Verjährung an die Ablieferung der Sache anknüpfend
(§ 438 Abs. 2 Alt. 2 BGB) - bei der Neuregelung des kaufrechtlichen
Gewährleistungsrechts in § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB als angemessen erachtet,
damit die Vertragspartner einerseits "eine faire Chance erhalten, ihre
Ansprüche geltend zu machen" (BT-Drucks. 14/6040, S. 228), andererseits aber
auch "Berechenbarkeit und Voraussehbarkeit" gewährleistet sowie der Schutz
des Verkäufers vor unbilligen Einschränkungen seiner Dispositionsfreiheit
erreicht werden (BT-Drucks. 14/6040, S. 96). Auch die
Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, zu deren Umsetzung § 439 BGB geschaffen
worden ist, geht in ihrem Anwendungsbereich gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 1 von
einer Haftungsdauer (Satz 1; siehe hierzu EuGH, C-133/16, JZ 2018, 298 Rn.
32 ff. - Ferenschild; Senatsurteil vom 18. November 2020 - VIII ZR
78/20, NJW 2021, 1008 Rn. 19 ff.) beziehungsweise von einer Verjährungsfrist
(Satz 2) von zwei Jahren aus, was nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs
ebenfalls dem Schutz der finanziellen Interessen des Verkäufers und der
Kompensation dafür dient, dass dieser für jede Vertragswidrigkeit haftet,
die zum Zeitpunkt der Lieferung des Verbrauchsguts besteht (siehe EuGH,
C-65/09 und C-87/09, Slg. 2011, I-5257 Rn. 58 - Gebr. Weber und Putz;
C-404/06, Slg. 2008, I-2685 Rn. 40 - Quelle).
70 (b) Hieran
anknüpfend trägt es den Interessen der am Neuwagenkauf beteiligten
Vertragsparteien grundsätzlich in angemessener Weise Rechnung, wenn der
Verkäufer im Falle eines mangelbedingten Nacherfüllungsbegehrens zwar
grundsätzlich auch zur Nachlieferung eines zwischenzeitlich
hergestellten Nachfolgemodells verpflichtet ist, dies aber nur für den Fall
gilt, dass der Verbraucher einen entsprechenden Anspruch binnen eines den
widerstreitenden Interessen beider Seiten hinreichend Rechnung tragenden
Zeitraums von zwei Jahren ab Vertragsschluss geltend macht (in dem
Fall des Senatsbeschlusses vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17, NJW 2019,
1133, Vorinstanz OLG Bamberg, DAR 2018, 143, lagen nur einige Monate
zwischen Vertragsschluss und Nachlieferungsbegehren).
71 (2)
Ausgehend von den dargestellten Auslegungsgrundsätzen ist im Streitfall der
vom Kläger geltend gemachte Nachlieferungsanspruch gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2
BGB mangels Verfügbarkeit eines nacherfüllungstauglichen Neufahrzeugs wegen
Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) ausgeschlossen, da das ursprünglich vom
Kläger erworbene Fahrzeugmodell VW Tiguan I Track & Field bereits seit dem
Jahr 2013 nicht mehr hergestellt wird und dessen Nachfolgemodell, der VW
Tiguan II Offroad, nicht mehr von der Beschaffungspflicht der Beklagten im
mangelbedingten Nacherfüllungsfall umfasst ist.
72 (a)
Diesbezüglich ist der Senat, da das Berufungsgericht bei seiner Würdigung
den Sachverhalt nicht vollständig ausgeschöpft und damit letztlich auch den
Auslegungsgrundsatz einer nach beiden Seiten hin
interessengerechten Auslegung nicht ausreichend berücksichtigt hat,
vorliegend an dessen gegenteiliges Auslegungsergebnis nicht gebunden und
kann, da weitere tatsächliche Feststellungen insoweit nicht zu erwarten
sind, die betreffende Auslegung selbst vornehmen (vgl. etwa Senatsurteile
vom 6. Dezember 2017 - VIII ZR 219/16, NJW-RR 2018, 822 Rn. 30 f.; vom 25.
April 2018 - VIII ZR 176/17, NJW 2018, 2472 Rn. 31 f.; jeweils mwN).
73 (b) Danach entspricht es auch vorliegend einer nach beiden Seiten
hin interessengerechten Auslegung des übereinstimmenden Willens der Parteien
bei Vertragsschluss, dass sich die von der Beklagten für den Fall einer
mangelbedingten Nachlieferung nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB übernommene
Beschaffungspflicht auch auf ein das ursprüngliche Fahrzeugmodell am Markt
ersetzendes Nachfolgemodell nur für den Fall erstrecken sollte, dass der
Kläger ein entsprechendes Nacherfüllungsverlangen innerhalb eines Zeitraums
von zwei Jahren ab Vertragsschluss an die Beklagte richtete. Denn
ansonsten würde die auf einer vertraglichen Abrede beruhende
Beschaffungspflicht der Beklagten zu ihren Lasten zu weit ausgedehnt.
Insbesondere wäre die Beklagte bei einem erst nach Ablauf des genannten
Zeitraums gestellten Nachlieferungsbegehren der Gefahr ausgesetzt, ein
höherwertiges und dementsprechend teureres Nachfolgemodell liefern zu
müssen, ohne für das gelieferte Fahrzeug, das infolge seiner langjährigen
Nutzung erheblich an Wert eingebüßt hat, Nutzungs- oder Wertersatz zu
erhalten.
74 Im Streitfall lagen zwischen dem Vertragsschluss am 20.
April 2009 und dem erstmaligen Nachlieferungsverlangen des Klägers mit
Schriftsatz vom 7. März 2017 fast acht Jahre. Somit kann der Kläger weder
Nachlieferung des Nachfolgemodells noch - weil dieses nicht mehr hergestellt
wird - des ursprünglich erworbenen Fahrzeugtyps verlangen (im Ergebnis
ähnlich auch OLG Koblenz, NJW 2019, 2246 Rn. 26, Nichtzulassungsbeschwerde
zurückgewiesen im Verfahren VIII ZR 274/19 [acht Jahre zwischen Kauf und
Nachlieferungsbegehren]).
75 (c) Anhaltspunkte für das
Vorliegen besonderer Umstände, aufgrund derer die Beklagte vorliegend
ausnahmsweise eine deutlich weitergehende und damit namentlich auch das vom
Kläger begehrte Fahrzeugmodell erfassende Beschaffungspflicht treffen würde,
sind weder vorgetragen noch sonst erkennbar.
76 aa) Dies
gilt auch für den Umstand, dass die Beklagte gegenüber dem Kläger mit
Schreiben vom 4. Oktober 2016 erklärt hat, sie verzichte (auch für bereits
verjährte Ansprüche) "ausdrücklich bis zum 31. Dezember 2017 auf
die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick auf etwaige Ansprüche, die
im Zusammenhang mit der in Fahrzeugen mit Motortyp EA 189 eingebauten
Software bestünden". Da die Reichweite der den Verkäufer im
Nachlieferungsfall treffenden Beschaffungspflicht durch interessengerechte
Auslegung der zum Abschluss des Kaufvertrags führenden Parteierklärungen zu
ermitteln ist, kommt es hierbei auf erst nach dem Zeitpunkt des
Vertragsschlusses eintretende und nicht vorhersehbare Umstände - wie den
vorliegend erklärten Verjährungsverzicht - für die Bestimmung der den
Verkäufer im Fall eines Nachlieferungsbegehrens treffenden
Beschaffungspflicht nicht an. Entsprechendes gilt für den Umstand, dass
das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung erst im Herbst 2015 öffentlich
bekannt gemacht worden ist.
77 bb) Eine erweiterte
Beschaffungspflicht ergibt sich entgegen der Auffassung der
Revisionserwiderung auch nicht aus Ziffer IV. 6. S. 1 der
"NeuwagenVerkaufsbedingungen". Wie oben (unter 2 b aa (2) (e)) ausgeführt,
lassen sich hieraus Rückschlüsse auf die Frage des Bestehens oder
Nichtbestehens einer Beschaffungspflicht nicht ziehen. Insbesondere folgt
hieraus nicht der Parteiwille zu einer Ausdehnung der Beschaffungspflicht
über den Zeitraum von zwei Jahren hinaus.
78 3. Ob der Kläger
aufgrund der Mangelhaftigkeit des von ihm erworbenen Fahrzeugs stattdessen -
wie er in der Klageschrift hilfsweise beantragt hat - die Rückabwicklung des
Kaufvertrags gemäß § 437 Nr. 2 Alt. 1, § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 323 Abs.
1, §§ 346, 348 BGB verlangen kann, lässt sich auf der Grundlage der bislang
vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend
beurteilen.
79 a) Eine entsprechende Erklärung des
Rücktritts (§ 349 BGB) durch den Kläger ist mit dem in der Klageschrift
enthaltenen Hilfsantrag auf Rückzahlung des Kaufpreises, Zug um Zug gegen
Rückgabe des mangelbehafteten Kraftfahrzeugs, erfolgt (vgl.
Senatsurteile vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 247/06, NJW 2009, 2532 Rn. 14; vom
14. Oktober 2020 - VIII ZR 318/19, NJW 2021, 464 Rn. 31 ff.; Senatsbeschluss
vom 5. März 2019 - VIII ZR 190/18, NJW 2019, 1950 Rn. 24). Etwas
anderes ergibt sich - entgegen der vom Landgericht geäußerten Bedenken -
auch nicht daraus, dass der Kläger vorprozessual noch
ausschließlich Nachlieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs verlangt hatte
und in der Klagebegründung ausgeführt hat, er "hätte", sollte die
Nachlieferung ausscheiden, "hilfsweise ein Recht, vom Kaufvertrag mit der
Beklagten zurückzutreten".
80 Denn nach dem objektiven
Empfängerhorizont konnte dies von der Beklagten - insbesondere mit Blick auf
die damit verbundene Antragstellung - nur dahingehend verstanden
werden, dass der Kläger für den Fall des Nichtbestehens des vorrangig
geltend gemachten Nachlieferungsanspruchs vom Kaufvertrag zurücktrat. Da der
Kläger die Rücktrittserklärung erkennbar allein davon abhängig gemacht hat,
dass das Gericht seinem Nacherfüllungsverlangen nicht entspricht, und damit
das materielle Gestaltungsrecht lediglich unter eine sogenannte
Gegenwartsbedingung gestellt hat, bei der der Eintritt der
Gestaltungswirkung nicht von einem zukünftig ungewissen, sondern von einem
objektiv bereits feststehenden, für den Erklärenden nur subjektiv ungewissen
Ereignis abhängig ist, ist der Rücktritt nicht unter eine unzulässige
Bedingung im Sinne von § 158 BGB gestellt worden (vgl. zum Ganzen
bereits Senatsbeschluss vom 5. März 2019 - VIII ZR 190/18, aaO mwN).
81 b) Voraussetzung des Rücktritts gemäß § 437 Nr. 2 Alt. 1, § 434 Abs. 1, §
323 Abs. 1 BGB ist allerdings weiterhin, dass der Käufer dem Verkäufer
nach Übergabe der mangelhaften Kaufsache zunächst eine angemessene
Frist zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) bestimmt hat. Eine Entbehrlichkeit der
Fristsetzung kommt nur in bestimmten Ausnahmefällen (§ 326 Abs. 5, § 323
Abs. 2, § 440 BGB) in Betracht.
82 aa) Gemäß § 326
Abs. 5 BGB ist für einen Rücktritt eine vorherige Fristsetzung entbehrlich,
wenn der Schuldner nach § 275 Abs. 1 BGB nicht zu leisten braucht. Letzteres
ist vorliegend, jedenfalls ausgehend von den bislang vom Berufungsgericht
getroffenen Feststellungen, aber nur bezüglich der vom Kläger vorrangig
geforderten Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) der Fall, weil
das ursprüngliche Fahrzeugmodell nicht mehr hergestellt wird und sich die
Beschaffungspflicht der Beklagten nicht auch auf das inzwischen produzierte
Nachfolgemodell erstreckt. Die Anwendung des § 326 Abs. 5 BGB setzt
jedoch eine Unmöglichkeit beider Arten der Nacherfüllung, also auch
die Unmöglichkeit einer Nachbesserung (§ 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB), voraus.
Denn nur in diesem Fall ist "die Leistung" im Sinne von § 275 Abs.
1 BGB - hier die Erfüllung des Nacherfüllungsanspruchs in seinen beiden für
den Käufer zur Wahl stehenden Alternativen - unmöglich und eine Fristsetzung
deshalb entbehrlich (BT-Drucks. 14/6040, S. 234; vgl. hierzu bereits
Senatsurteile vom 11. Dezember 2019 - VIII ZR 361/18, BGHZ 224, 195 Rn. 39;
vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 17; vom 10. Oktober 2007
- VIII ZR 330/06, NJW 2008, 53 Rn. 23).
83 bb) Soweit der
Kläger eine Fristsetzung zur Nachbesserung für entbehrlich hält, weil durch
das von der Beklagten angebotene Software-Update erhebliche Folgeschäden an
dem von ihm erworbenen Fahrzeug drohten, so dass eine Nachbesserung
ebenfalls unmöglich (§ 275 Abs. 1, § 326 Abs. 5 BGB), jedenfalls aber ihm
unzumutbar (§ 440 Satz 1 Alt. 3 BGB) sei, fehlt es hierzu an den
erforderlichen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts.
84 So wird sich das Berufungsgericht bei der Beurteilung, ob
beide Arten der Nacherfüllung, also auch eine Nachbesserung, unmöglich sind,
zunächst damit zu befassen haben, ob eine Beseitigung des Mangels der
unzulässigen Abschalteinrichtung vorliegend ausschließlich durch das von der
Beklagten angebotene Software-Update möglich ist, oder ob hierfür vielmehr
auch andere Alternativen, etwa eine sogenannte "Hardware-Lösung" (vgl. etwa
OLG Brandenburg, Urteil vom 8. Juli 2020 - 4 U 221/19, juris Rn. 28; OLG
Stuttgart, Urteil vom 2. April 2020 - 2 U 249/19, juris Rn. 43), in Betracht
kommen könnten. Soweit es weiterhin allein auf das vom Fahrzeughersteller
entwickelte Software-Update ankommen sollte - weil eine Entfernung der
unzulässigen Abschalteinrichtung auf anderem Wege nicht möglich wäre oder
aber die Beklagte andere Formen der Nachbesserung von vornherein
(möglicherweise konkludent durch einen Verweis auf das Software-Update als
allein in Betracht kommende Variante) verweigerte (vgl. § 323 Abs. 2 Nr. 1
BGB) -, bedürfte es weiterer Feststellungen zu den vom Kläger geäußerten
Befürchtungen, dass das von der Beklagten angebotene Software-Update auf
lange Sicht zu Folgeschäden in Form von nachteiligen Auswirkungen etwa
hinsichtlich der Abgaswerte, des Kraftstoffverbrauchs, der Leistung oder der
Lebensdauer des Fahrzeugs führen könne und überdies ein
merkantiler Minderwert aufgrund der Betroffenheit vom sogenannten
Abgasskandal verbleibe.
85 Das diesbezügliche Vorbringen des Klägers
hat das Berufungsgericht zu Recht als hinreichend substantiiert angesehen.
Insbesondere durfte er sich dabei als Laie auf nur vermutete
Tatsachen stützen, denn er kann mangels eigener Sachkunde und hinreichenden
Einblicks in die Funktionsweise des Software-Updates keine genaue Kenntnis
von dessen konkreter (Aus-)Wirkung haben, weswegen er betreffend die von ihm
befürchteten Folgeschäden letztlich auf Vermutungen angewiesen ist und diese
naturgemäß nur auf entsprechende Anhaltspunkte stützen kann (vgl.
BGH, Beschlüsse vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 7
ff. [Verfassungsbeschwerde hiergegen vom BVerfG mit Beschluss vom 16. April
2021 - 2 BvR 524/20 nicht angenommen]; vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17,
VersR 2019, 835 Rn. 11 ff.; jeweils mwN).
86 Insofern ist es
ausreichend, dass der Kläger die von ihm befürchteten Folgewirkungen des
Software-Updates unter Bezugnahme auf vorgelegte (fachliche) Publikationen
und auf Entscheidungen von Instanzgerichten ausführlich dargestellt hat.
Soweit das Berufungsgericht überdies eine unzulässige Behauptung des Klägers
"ins Blaue hinein" auch deswegen verneint hat, weil ihm aus einer Vielzahl
von Verfahren bekannt sei, dass auch in der Fachöffentlichkeit über
noch ungeklärte Folgen des Updates diskutiert werde, kommt es im Hinblick
auf den für sich genommen ausreichenden Vortrag des Klägers hierauf und
folglich auch auf die von der Revision gegen eine unterbliebene Offenlegung
dieser Kenntnis im Berufungsverfahren erhobene Rüge nicht an.
87 Der
von Beklagtenseite wiederholt hervorgehobene Umstand, dass in der
Bescheinigung des Kraftfahrtbundesamts vom 21. Juli 2016 ausgeführt wird,
"die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und
CO2-Emissionen wurden in Prüfungen durch einen technischen Dienst bestätigt"
und weiter angegeben wird, "die bisherige Motorleistung und das maximale
Drehmoment blieben unverändert", führt nicht zu erhöhten
Substantiierungsanforderungen beim Kläger als Laien, zumal das
Kraftfahrtbundesamt nicht offengelegt hat, auf welche Weise diese
Erkenntnisse konkret gewonnen wurden. Allenfalls führt der Bescheid des
Kraftfahrtbundesamts dazu, dass die Beklagte das Vorbringen des Klägers
unter Berufung auf die Freigabebestätigung des Kraftfahrtbundesamts
substantiiert bestreiten kann.
88 Die Beklagte hat auch -
anders als das Berufungsgericht wohl gemeint hat - im Streitfall die
Behauptungen des Klägers zu Folgemängeln hinreichend in Abrede gestellt.
Insoweit bedürfte es der Beweiserhebung, namentlich der Einholung des vom -
insoweit beweisbelasteten (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2009 -
VIII ZR 274/07, NJW 2009, 1341 Rn. 15 [zu § 440 BGB];
BeckOGK-BGB/Herresthal, Stand: 1. Juni 2019, § 326 Rn. 369;
Staudinger/Schwarze, BGB, Neubearb. 2020, § 326 Rn. F 45) - Kläger
angebotenen Sachverständigengutachtens zu den erwartbaren Folgen des
Software-Updates für sein Fahrzeug. Entgegen der - nicht näher
begründeten - Annahme des Berufungsgerichts setzt die Erhebung des
Sachverständigenbeweises auch nicht voraus, dass die Beklagte zuvor den
"Quellcode" der betreffenden Software offenlegt, damit der gerichtliche
Sachverständige diesen und dessen Wirkungsweise untersuchen kann. Abgesehen
davon, dass - worauf die Revision zu Recht hingewiesen hat - die Beklagte
als Vertragshändlerin überhaupt keinen Zugriff auf derartige Informationen
betreffend das vom Fahrzeughersteller entwickelte Software-Update
haben dürfte, ist auch nicht ersichtlich, inwiefern derartige Informationen
überhaupt notwendig sein könnten, um die entsprechenden sachverständigen
Begutachtungen durchzuführen, da es - wie die Revision ebenfalls zutreffend
geltend macht - bei den vom Kläger behaupteten Folgeschäden nicht
(vorrangig) um die Wirkungsweise der Software im engeren Sinne, sondern
vielmehr um deren Auswirkungen auf den Fahrzeugmotor geht.
89 cc)
Schließlich lässt sich die Unzumutbarkeit einer Nachbesserung im
Sinne von § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB und die daraus folgende Entbehrlichkeit
einer Fristsetzung zur Nachbesserung auch nicht bereits damit begründen,
dass es - wie der Kläger meint - aufgrund der durch den Fahrzeughersteller
beim Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung
versehenen Fahrzeugs begangenen arglistigen Täuschung (vgl. hierzu BGH,
Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 23 ff.) zu einer
"nachhaltigen Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Kläger und
der Beklagten" gekommen sei.
90 Im Ausgangspunkt ist zwar
zutreffend, dass zu den vom Tatrichter bei der Beurteilung der
Unzumutbarkeit im Sinne von § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB zu berücksichtigenden
Umständen des Einzelfalls neben Art und Ausmaß einer Beeinträchtigung der
Interessen des Käufers auch die Zuverlässigkeit des Verkäufers und diesem
vorzuwerfende Nebenpflichtverletzungen sowie ein dadurch möglicherweise
gestörtes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zählen (Senatsurteile
vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 23; vom 15. April
2015 - VIII ZR 80/14, WM 2015, 1485 Rn. 22). Aber weder muss
sich die Beklagte als Vertragshändlerin ein mögliches arglistiges Verhalten
des Fahrzeugherstellers beim Inverkehrbringen des vom Kläger erworbenen
Fahrzeugs zurechnen lassen (st. Rspr.; vgl. etwa Senatsurteile vom
2. April 2014 - VIII ZR 46/13, BGHZ 200, 337 Rn. 31 mwN; vom 24. Oktober
2018 - VIII ZR 66/17, BGHZ 220, 134 Rn. 97; sowie zuletzt zum sog.
Abgasskandal: Senatsbeschluss vom 9. Juni 2020 - VIII ZR 315/19, NJW 2020,
3312 Rn. 18) noch führt der vom Kläger hervorgehobene Umstand, dass
die Erbringung der Nachbesserung letztlich durch den Fahrzeughersteller
selbst beziehungsweise durch die Installation des von diesem entwickelten
Software-Updates durchgeführt werden soll, im vorliegenden Fall dazu, dass
dem Kläger eine solche Nachbesserung im Sinne von § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB
nicht zumutbar wäre.
91 Denn dieser hat dadurch,
dass er trotz des von ihm angeführten arglistigen Verhaltens des Herstellers
bis zuletzt vorrangig die Ersatzlieferung eines Neufahrzeugs des besagten
Fahrzeugherstellers verlangt hat, zu erkennen gegeben, dass er das Vertrauen
in gerade diesen Hersteller trotz dessen arglistigen Handelns nicht verloren
hat (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2010 - V ZR 147/09, NJW 2010,
1805 Rn. 10). Weshalb im Hinblick auf ein mögliches arglistiges
Verhalten des Herstellers für den Käufer allein eine Nachbesserung durch ein
von diesem nachträglich entwickeltes Software-Update, nicht aber durch eine
Ersatzlieferung eines von ihm produzierten Nachfolgemodells unzumutbar sein
soll, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
92 Soweit
der Kläger weiter geltend gemacht hat, eine Unzumutbarkeit der Nachbesserung
ergebe sich auch daraus, dass das Vertrauensverhältnis zur Beklagten
deswegen gestört sei, weil ein einfaches Software-Update
"keinesfalls ausreichend sein könne, um die Mängel zu beheben", könnte es
sich dabei zwar gegebenenfalls um einen auch bei der Beurteilung der
Unzumutbarkeit im Sinne von § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB zu berücksichtigenden
Umstand handeln. Insoweit bedarf es aber, wie bereits ausgeführt, zunächst
weiterer Feststellungen durch das Berufungsgericht.
93 dd)
Aus den vorstehend ausgeführten Gründen scheidet auf Grundlage der bislang
getroffenen Feststellungen schließlich auch eine Entbehrlichkeit
der Fristsetzung nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB aus.
94 III. Nach
alledem kann das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand
haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache bezüglich
des vorrangig vom Kläger geltend gemachten Nachlieferungsverlangens, der
Feststellung des hierauf bezogenen Verzugs/Annahmeverzugs der Beklagten
sowie der Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten
entscheidungsreif ist, hat der Senat insoweit in der Sache selbst zu
entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Insoweit ist die Berufung des Klägers gegen
das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Sache, da sie
aus den ausgeführten Gründen nicht zur Endentscheidung reif ist, zur neuen
Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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