Verschuldensunabhängige
Verpflichtung zur Rücknahme/Demontage der mangelhaften Sache im Zuge der
kaufrechtlichen Nacherfüllung (Fliesenfall)? Richtlinienkonformität von §
439 III BGB (absolute Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung) -
Vorlagebeschluss an den EuGH
BGH, Beschluss vom 14.
Januar 2009 - VIII ZR 70/08
Fundstelle:
NJW 2009, 1660
BGHZ 192, 148
Amtl. Leitsatz:
Dem Gerichtshof der
Europäischen Gemeinschaften werden folgende Fragen zur Auslegung des
Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorgelegt:
a) Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 und 2 der
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des
Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter dahin
auszulegen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Regelung entgegenstehen,
wonach der Verkäufer im Falle der Vertragswidrigkeit des gelieferten
Verbrauchsgutes die vom Verbraucher verlangte Art der Abhilfe auch dann
verweigern kann, wenn sie ihm Kosten verursachen würde, die verglichen mit
dem Wert, den das Verbrauchsgut ohne die Vertragswidrigkeit hätte, und der
Bedeutung der Vertragswidrigkeit unzumutbar (absolut unverhältnismäßig)
wären?
b) Falls die erste Frage zu bejahen ist: Sind die Bestimmungen des Art. 3
Abs. 2 und Abs. 3 Unterabs. 3 der vorbezeichneten
Richtlinie dahin auszulegen, dass der
Verkäufer im Falle der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des
Verbrauchsgutes durch Ersatzlieferung die Kosten des Ausbaus des
vertragswidrigen Verbrauchsgutes aus einer Sache, in die der Verbraucher das
Verbrauchsgut gemäß dessen Art und Verwendungszweck eingebaut hat, tragen
muss?
Zentrale Probleme (s. auch die
Pressemitteilung des BGH Nr. 21/09 vom 30.1.2009):
Der BGH legt dem EuGH zwei wichtige Fragen des Kaufrechts
vor (s. dazu auch S. Lorenz NJW 2009, 1633 ff). Hintergrund ist der "Fliesenfall": Muß ein Verkäufer, der (schuldlos)
mangelhafte Fließen gekauft hat, die der Käufer anschließend selbst verlegt hat,
entfernen? Das hängt entscheidend mit 2 Fragen zusammen: Wo ist der
Erfüllungsort der Nacherfüllungsverpflichtung und ergibt sich aus §§ 439 IV,
346 I nicht nur ein Rücknahmerecht, sondern auch eine Rücknahmepflicht (das
war die Quintessenz des hier auch zitierten "Dachziegelfalls"
BGHZ
87, 104 (s. die ausführliche Anm. zu OLG
Karlsruhe, Urt. v. 02.09.2004 - 12 U 144/04,
OLG Köln ZGS 2006, 77
sowie Lorenz ZGS 2004, 408).
Daß der Verkäufer aus § 439 I nicht die Neuverlegung der Fliesen oder Ersatz
der Kosten der ersten Verlegung schuldet, sondern dies nur im Rahmen eines
Aufwendungs- oder Schadensersatzanspruchesdenkbar ist, hat der BGH jüngst im
"Parkettstäbefall" klargestellt (s.
BGH NJW 2008, 2837).
Das Problem würde sich freilich nicht stellen, wenn eine Nacherfüllung mit
diesem unterstellten Inhalt (entfernung der Fliesen) nach § 439 III
verweigert werden dürfte. Hierin liegt das erste Problem einer
richtlinienkonformen Auslegung: § 439 III läßt nach seinem Wortlaut
eindeutig auch eine "Totalverweigerung" der Nacherfüllung zu, wenn alle
möglichen Varianten unverhältnismäßig sind. Die
Verbrauchsgüterkaufrichtlinie hat
hier nur einen "relativen" Maßstab. Das ist Grund der ersten Vorlagefrage.
Sollte es kein Verweigerungsrecht geben, stellt sich die
"Dachziegelproblematik". Der Senat sieht den Fall deshalb anders als den
"Dachziegelfall", weil die Fliesen hier bereits wesentlicher Bestandteil des
Hauses geworden sind und deshalb ohnehin keine Rückgabepflicht des Käufers
(und gem. § 346 III Nr. 1 BGB übrigens auch keine Wertersatzpflicht) ergeben
hätte, aus der man eine
Rücknahmepflicht des Verkäufers herleiten könnte. Freilich könnte man auch
sonst an diesem "Trick" aus dem Dachziegelfall zweifeln. Er funktioniert
nämlich nur, wenn man als Erfüllungsort (bzw. "Leistungsstelle") den Ort
ansieht, an dem sich die Sache "vertragsgemäß befindet". Daran wird in der
Literatur in jüngster Zeit zunehmend gezweifelt (s. dazu
BGH v. 8.1.2008 - X ZR 97/05
aber auch
BGH NJW 2008, 2837
sowie insbesondere Unberath/Cziupka, Der
Leistungsort der Nacherfüllung, JZ 2008, 867 ff).
Der Senat fragt sich nun aber, ob nicht die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie
eine solche Verpflichtung vorsieht. Wäre dies der Fall, stellt sich wiederum
die Frage der richtlinienkonformen Auslegung bzw. Fortbildung des deutschen
rechts, s. dazu zuletzt
BGH v. 26.11.2008 - VIII ZR
200/05). Es bleibt spannend!
Zu § 439 III s. auch die Anm. zu
BGH v. 10.3.2010 - VIII ZR 310/08.
Mitterweile liegt die Entscheidung des EuGH vor, s.
EuGH v. 16.6.2011, verbundene Rs. C‑65/09 und
C‑87/09 (Weber und Putz). S. daraufhin
BGH v.
21.12.2011 - VIII ZR 70/08.
©sl 2009
Gründe:
I.
1 Der Kläger kaufte bei der Beklagten, die einen Baustoffhandel
betreibt, am 24. Januar 2005 45,36 m² polierte Bodenfliesen eines
italienischen Herstellers zum Preis von 1.191,61 € ohne und 1.382,27 € mit
16% Mehrwertsteuer. Er ließ rund 33 m² der Fliesen im Flur, im Bad, in der
Küche und auf dem Treppenpodest seines Hauses verlegen. Danach zeigten sich
auf der Oberfläche Schattierungen, die mit bloßem Auge zu erkennen sind. Der
Kläger erhob deswegen Mängelrüge, die die Beklagte nach Rücksprache mit dem
Hersteller am 26. Juli 2005 zurückwies. In einem vom Kläger eingeleiteten
selbständigen Beweisverfahren kam der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass
es sich bei den bemängelten Schattierungen um feine Mikroschleifspuren
handele, die nicht beseitigt werden könnten, so dass Abhilfe nur durch einen
kompletten Austausch der Fliesen möglich sei. Die Kosten dafür bezifferte
der Sachverständige mit 5.026,35 € ohne und 5.830,57 € einschließlich 16%
Mehrwertsteuer.
2 Nach vergeblicher Leistungsaufforderung mit Fristsetzung hat der Kläger
die Beklagte in dem vorliegenden Rechtsstreit auf Lieferung mangelfreier
Fliesen und auf Zahlung von 5.830,57 € nebst Zinsen in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat die Beklagte aus dem – vom Kläger nicht geltend
gemachten – Gesichtspunkt der Minderung zur Zahlung von 273,10 € nebst
Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des
Klägers hat das Oberlandesgericht die Beklagte unter teilweiser Abänderung
des erstinstanzlichen Urteils zur Lieferung von 45,36 m² mangelfreier
Fliesen und zur Zahlung von 2.122,37 € nebst Zinsen verurteilt. Mit ihrer
vom Berufungsgericht zugelassenen Revision wendet sich die Beklagte gegen
ihre Verurteilung zur Zahlung von 2.122,37 € nebst Zinsen.
II.
3 Das Berufungsgericht (OLG Frankfurt am Main, OLGR 2008, 325 = ZGS 2008,
315) hat im Wesentlichen ausgeführt:
4 Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Lieferung
mangelfreier Fliesen aus § 434, § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 Fall 2 BGB. Die
ihm von der Beklagten verkauften und gelieferten Fliesen seien mangelhaft (§
434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). Gemäß dem Gutachten des gerichtlichen
Sachverständigen wiesen sie einen herstellungsbedingten Polierfehler auf,
der insbesondere bei Tageslichteinfall in der Fläche sichtbar sei, wie eine
Inaugenscheinnahme des Gerichts bestätigt habe. Eine Beseitigung des Mangels
(§ 439 Abs. 1 Fall 1 BGB) sei technisch nicht möglich. Die von der Beklagten
erhobene Einrede nach § 439 Abs. 3 BGB, dass die vom Kläger verlangte
Lieferung mangelfreier Fliesen unverhältnismäßige Kosten verursache, sei
unbegründet. Es komme nur eine absolute Unverhältnismäßigkeit (§ 439 Abs. 3
Satz 3 Halbs. 2 BGB) in Betracht. Dabei sei das Interesse des Klägers an der
Durchführung der Nacherfüllung gegen das Interesse der Beklagten, nicht mit
den dafür anfallenden Kosten belastet zu werden, abzuwägen. Zu diesen Kosten
gehörten nicht die des Einbaus der neuen Fliesen, sondern lediglich die für
deren Lieferung (rund 1.200 € einschließlich Transport) sowie die für die
Beseitigung, also Ausbau und Entsorgung, der mangelhaften Fliesen (rund
2.100 €).
5 Der Wortlaut des § 439 Abs. 1 Fall 2 BGB, in dem von der "Lieferung einer
mangelfreien Sache" die Rede sei, spreche zwar dagegen, die Aus- und
Einbaukosten zu den Nacherfüllungskosten zu zählen. Da der
Nacherfüllungsanspruch nur ein modifizierter Erfüllungsanspruch sei, sei
auch die Annahme fernliegend, dass zu den ursprünglichen kaufvertraglichen
Pflichten der Übergabe und Übereignung der Kaufsache zusätzlich bisher nicht
geschuldete Handlungspflichten hinzukommen sollten. Andererseits ergebe sich
aber aus der Pflicht des Verkäufers, dem Käufer Eigentum und Besitz – nur –
an der mangelfreien Kaufsache zu verschaffen, im Umkehrschluss, dass der
Käufer nicht verpflichtet sei, neben der mangelfreien Sache auch noch die
mangelhafte zu behalten. Daraus folge eine vertragliche
Rücknahmeverpflichtung des Verkäufers hinsichtlich der mangelhaften Sache.
Damit falle neben der Pflicht zur Mitnahme auch das dieser notwendigerweise
vorgelagerte Herausreißen der mangelhaften Fliesen in den Bereich der
Nacherfüllungspflicht. Den Gesetzesmaterialien lasse sich zudem entnehmen,
dass § 439 BGB der Umsetzung von Art. 3
der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.
Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien
für Gebrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12) diene. Bei der gebotenen
richtlinienkonformen Auslegung sei zu beachten, dass in Art. 3 Abs. 2 Satz 1
der Richtlinie nicht wie in § 439 Abs. 1 BGB von "Nacherfüllung", sondern
von "Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes" die Rede
sei und dass die Nacherfüllungsvariante "Lieferung einer mangelfreien Sache"
noch mit den Worten "Ersatzlieferung nach Maßgabe des Absatzes 3"
umschrieben sei. Danach treffe den Verkäufer mehr als nur die Pflicht zur
Übergabe und Übereignung einer mangelfreien Kaufsache. Vielmehr schulde er
die "Herstellung" eines vertragsgemäßen "Zustands". Dieser sei dadurch
gekennzeichnet, dass die Kaufsache inzwischen bestimmungsgemäß verarbeitet
worden sei. Auch der Begriff "Ersatzlieferung" spreche dafür, dass der
Verkäufer mehr schulde als nur "Lieferung". Wer eine Sache "ersetze", müsse
nicht nur die neue Sache übergeben, sondern auch die alte wegnehmen, weil er
sonst "hinzusetze". Das ergebe sich auch aus Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 3 der
Richtlinie, wonach die Ersatzlieferung "ohne erhebliche Unannehmlichkeiten
für den Verbraucher" erfolgen müsse, wobei "die Art des Verbrauchsgutes
sowie der Zweck, für den der Verbraucher das Verbrauchsgut benötigte", zu
berücksichtigen seien.
6 Im Rahmen der Abwägung des Interesses des Klägers an der Durchführung der
Nacherfüllung einerseits mit dem Interesse der Beklagten daran, nicht mit
unverhältnismäßig hohen Nacherfüllungskosten belastet zu werden,
andererseits könne angesichts des Umstandes, dass die Beeinträchtigung durch
die fehlerhaften Fliesen erheblich sei und die Nacherfüllung neben der
Lieferung mangelfreier Fliesen nach der nicht angegriffenen Berechnung des
gerichtlichen Sachverständigen Kosten von 2.122,37 € einschließlich 19%
Mehrwertsteuer verursache, nicht festgestellt werden, dass die Nacherfüllung
mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden wäre.
7 Aus dem Vorstehenden folge, dass der Kläger gegen die Beklagte einen
Anspruch auf Zahlung von 2.122,37 € aus § 434, § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 und
2 BGB in Verbindung mit § 280 Abs. 3, § 281 Abs. 1 und 2 BGB habe. Zwar sehe
§ 439 Abs. 1 und 2 BGB selbst keinen Zahlungsanspruch vor, sondern
verpflichte den Verkäufer nur zur Durchführung der Nacherfüllung auf eigene
Kosten. Indem die Beklagte jedoch vorgerichtlich jegliche Ansprüche des
Klägers zurückgewiesen habe, habe sie ihre Pflicht zur Nacherfüllung
schuldhaft verletzt (§ 281 Abs. 1 BGB) und die Leistung ernsthaft und
endgültig verweigert (§ 281 Abs. 2 BGB), so dass es einer Fristsetzung zur
Nacherfüllung nicht bedurft habe.
8 Weitergehende Schadensersatzansprüche wegen schuldhafter Lieferung
mangelhafter Fliesen (§ 434, § 437 Nr. 3, § 440, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1
BGB) stünden dem Kläger mangels Verschuldens der Beklagten nicht zu.
III.
9 1. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung der
Beklagten zur Zahlung von 273,10 € nebst Zinsen richtet. In dieser Höhe ist
die Beklagte durch das Berufungsurteil nicht beschwert, da sie bereits in
erster Instanz zur Zahlung von 273,10 € nebst Zinsen verurteilt worden ist
und dagegen keine (Anschluss-)Berufung eingelegt hat.
10 2. Soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 273,10 €, nämlich von
weiteren 1.849,27 € nebst Zinsen verurteilt worden ist, hängt die
Entscheidung über die – insoweit zulässige – Revision davon ab, ob das
Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass der Kläger von der Beklagten
die Kosten des Ausbaus der Fliesen ersetzt verlangen kann. Die Beantwortung
dieser Frage ist wiederum von der Auslegung der oben (unter II) bezeichneten
Richtlinie (im Folgenden nur: Richtlinie) abhängig, die hier Anwendung
findet, da es sich bei dem Kaufvertrag der Parteien, wie das
Berufungsgericht unwidersprochen unterstellt hat, um einen
Verbrauchsgüterkauf im Sinne von Art. 1 der Richtlinie (und dementsprechend
von § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) handelt, bei dem der nicht zu beruflichen oder
gewerblichen Zwecken handelnde Kläger als Verbraucher von der gewerblich
tätigen Beklagten als Verkäuferin mit den Fliesen ein Verbrauchsgut gekauft
hat.
11 a) Nach dem nationalen deutschen Recht steht dem Kläger ein Anspruch auf
Ersatz der Kosten für den Ausbau der mangelhaften Fliesen nicht zu. Zu Recht
und unangegriffen hat das Berufungsgericht insoweit einen
Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 437 Nr.
3, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1 BGB wegen schuldhafter Lieferung
mangelhafter Fliesen verneint, weil die Beklagte weder die Lieferung der
mangelhaften Fliesen selbst verschuldet noch nach § 278 BGB für ein
Verschulden der Herstellerin der Fliesen einzutreten hat (vgl.
Senatsurteil vom 15. Juli 2008 – VIII ZR 211/07,
zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, WM 2008, 1890 = NJW 2008, 2837, Tz.
29 m.w.N.). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Kläger gegen
die Beklagte aber auch keinen Schadensersatzanspruch aus § 434 Abs. 1 Satz 2
Nr. 2, § 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Fall 2, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1 und
2 BGB wegen der unterbliebenen Nachlieferung mangelfreier Fliesen. Dabei ist
nach dem unstreitigen Sachverhalt und den nicht angegriffenen Feststellungen
des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass die Fliesen wegen eines nicht
zu beseitigenden Polierfehlers mangelhaft sind, Abhilfe nur durch einen
kompletten Austausch der Fliesen möglich ist, den die Beklagte ernsthaft und
endgültig verweigert hat, und für den Ausbau der mangelhaften Fliesen Kosten
in Höhe von 2.122,37 € (einschließlich 19% Mehrwertsteuer) anfallen.
12 aa) Nach der ganz herrschenden Meinung in der Rechtsprechung
(außer dem Berufungsgericht
OLG Karlsruhe ZGS 2004, 432; OLG
Köln, NJW-RR 2006, 677; OLG Stuttgart, Urteil vom 8. November 2007 – 19
U 52/07, n.v.; LG Itzehoe, Urteil vom 27. April 2007 – 9 S 85/06, n.v.)
und einer verbreiteten Auffassung im Schrifttum (Bamberger/Roth/Faust,
BGB, 2. Aufl., § 439 Rdnr. 32; Lorenz ZGS 2004, 408,
410 f.; ders., NJW 2005, 1889, 1895; ders., NJW 2007, 1, 5 (zweifelnd);
Pammler in: jurisPK-BGB, 4. Aufl., § 439 Rdnr. 51 f.; Schnei-der/Katerndahl,
NJW 2007, 2215, 2216; Schneider, ZGS 2008, 177 f.; Terrahe, VersR 2004, 680,
682; MünchKommBGB/Westermann, 5. Aufl., § 439 Rdnr. 13; Witt, ZGS 2008, 369,
370) kann der Käufer in dem hier in Rede stehenden Fall der Nacherfüllung
durch Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 Fall 2 BGB) von dem
Verkäufer allerdings grundsätzlich den Ausbau der mangelhaften Kaufsache aus
einer anderen Sache, in die sie bestimmungsgemäß eingebaut worden ist, und
dementsprechend auch – im Wege des Schadensersatzes nach §§ 280, 281 BGB –
die Erstattung der Kosten hierfür verlangen.
Nach einer anderen Ansicht in der Literatur steht dem Käufer ein solcher
Anspruch dagegen nicht zu (Ayad/Hesse, BB 2008, 1926; AnwK-BGB/Büdenbender,
§ 439 Rdnr. 27 Fn. 23; Erman/Grunewald, BGB, 12. Aufl., § 439 Rdnr. 5;
Katzenstein, ZGS 2009, 29, 31 ff.; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB (2004),
§ 439 Rdnr. 21; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, 3. Aufl.,
§ 2 Rdnr. 189; Otte in: FS Schwerdtner, 2003, S. 599, 608; Skamel, NJW 2008,
2820, 2822; Thürmann, NJW 2006, 3457, 3460 f.). Diese Frage bedarf
indessen im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung.
13 bb) Selbst wenn der erstgenannten Meinung zu folgen sein sollte, kann
der Kläger von der Beklagten nach dem nationalen deutschen Recht nicht die
Kosten für den Ausbau der mangelhaften Fliesen erstattet verlangen. Entgegen
der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte die von dem Kläger
begehrte Nacherfüllung durch Lieferung mangelfreier Fliesen und damit auch
den Ausbau der mangelhaften Fliesen zu Recht gemäß § 439 Abs. 3 BGB
verweigert.
14 Nach dieser Vorschrift kann der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der
Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten
möglich ist (Satz 1). Das gilt nicht nur dann, wenn die vom Käufer gewählte
Art der Nacherfüllung im Vergleich zu der anderen Art der Nacherfüllung
unverhältnismäßige Kosten verursacht (Satz 2 Fall 3; sog. relative
Unverhältnismäßig-keit), sondern auch dann, wenn die vom Käufer gewählte
oder die einzig mögliche Art der Nacherfüllung schon für sich allein
unverhältnismäßige Kosten verursacht (sog. absolute Unverhältnismäßigkeit),
wobei Bezugspunkte der Prüfung in diesem Fall der Wert der Sache in
mangelfreiem Zustand (Satz 2 Fall 1) und die Bedeutung des Mangels (Satz 2
Fall 2) sind. Das folgt aus § 439 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 sowie § 440 Satz 1
Fall 1 BGB, wonach der Käufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs.
3 BGB verweigern kann.
15 Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist
hier Nacherfüllung nur durch Lieferung mangelfreier Fliesen möglich, während
eine Beseitigung des Mangels der eingebauten Fliesen (§ 439 Abs. 1 Fall 1
BGB) technisch ausgeschlossen ist. In dem somit gegebenen Fall, dass sich
die Nacherfüllung auf eine der beiden Arten des § 439 Abs. 1 BGB beschränkt,
kommt im Hinblick auf das Recht des Verkäufers aus § 439 Abs. 3 BGB, die
verbleibende Art der Nacherfüllung zu verweigern, naturgemäß nur eine
absolute Unverhältnismäßigkeit in Betracht, da der Vergleich mit den Kosten
der ausgeschlossenen Art der Nacherfüllung keinen Sinn ergibt. Darüber, wann
eine absolute Unverhältnismäßigkeit anzunehmen ist, besteht im Schrifttum
keine Einigkeit. Es werden unterschiedliche Prozentsätze namentlich des
Werts der mangelfreien Sache genannt, bei deren Überschreitung die Kosten
der Nacherfüllung absolut unverhältnismäßig sein sollen (Nachweise etwa bei
Bamberger/Roth/Faust, aaO, § 439 Rdnr. 52; Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO,
§ 439 Rdnr. 43). Nach der weitestgehenden Ansicht ist in dem – hier
gegebenen – Fall, dass der Verkäufer den Mangel nicht zu vertreten hat,
absolute Un-verhältnismäßigkeit anzunehmen, wenn die Kosten der
Nacherfüllung 150% des Werts der Sache im mangelfreien Zustand oder 200% des
mangelbedingten Minderwerts übersteigen (Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2114,
2121). Derartige Grenzwerte vermögen zwar eine Bewertung aller Umstände des
Einzelfalls nicht zu ersetzen, geben jedoch in Form einer Faustregel
(Bitter/Meidt, aaO) einen ersten Anhaltspunkt und wirken damit mangels einer
eindeutigen Regelung und einer gefestigten Rechtsprechung der
Rechtsunsicherheit entgegen (vgl. Ball, NZV 2004, 217, 224 f.).
16 Danach ist hier von der absoluten Unverhältnismäßigkeit der vom Kläger
begehrten Nacherfüllung durch Lieferung mangelfreier Fliesen auszugehen.
Gemäß den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts entstehen
der Beklagten neben den eigentlichen (Selbst-)Kosten für die Lieferung der
mangelfreien Fliesen in Höhe von rund 1.200 € einschließlich Transport die
in Rede stehenden Kosten für den Ausbau der mangelhaften Fliesen in Höhe von
rund 2.100 € (einschließlich 19% Mehrwertsteuer), mithin insgesamt Kosten
von rund 3.300 €. Das sind erheblich mehr als 150% des Werts der
mangelfreien Fliesen, der zwar nicht festgestellt ist, jedoch nicht mehr als
den für den Erwerb erforderlichen Kaufpreis von 1.418,02 € (einschließlich
jetzt 19% Mehrwertsteuer) betragen dürfte, und ebenfalls deutlich mehr als
200% des mangelbedingten Minderwerts der mangelhaften Fliesen, der
keinesfalls mehr als den für sie gezahlten Kaufpreis von 1.382,27 €
(einschließlich 16% Mehrwertsteuer) beträgt.
17 b) Der mithin hier entscheidungserhebliche Umstand, dass das nationale
deutsche Recht in § 439 Abs. 3 BGB das Recht des Verkäufers, die
Nacherfüllung zu verweigern, nicht nur wegen relativer, sondern auch wegen
absoluter Unverhältnismäßigkeit der Kosten der Nacherfüllung vorsieht,
könnte im Widerspruch zu der Richtlinie stehen. Nach deren Art. 3 Abs. 3
kann der Verbraucher vom Verkäufer im Falle der Vertragswidrigkeit des
gelieferten Vertragsgutes die unentgeltliche Nachbesserung des
Verbrauchsgutes oder eine unentgeltliche Ersatzlieferung zwar nur verlangen,
sofern dies nicht unmöglich oder unverhältnismäßig ist (Unterabs. 1). Eine
Abhilfe gilt aber nur dann als unverhältnismäßig, wenn sie "Kosten
verursachen würde, die … verglichen mit der alternativen Abhilfemöglichkeit
unzumutbar wären" (Unterabs. 2). Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie sieht damit
seinem Wortlaut nach – im Gegensatz zu § 439 Abs. 3 BGB – nur die relative
Unverhältnismäßigkeit vor. Die Vorschrift des § 439 Abs. 3 BGB wäre daher in
Bezug auf die dort geregelte absolute Unverhältnismäßigkeit nur dann
richtlinienkonform, wenn sich diese unter den Begriff der Unmöglichkeit in
Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie subsumieren ließe. Das erscheint
angesichts dessen, dass die Richtlinie den Begriff der Unmöglichkeit nicht
definiert und damit möglicherweise der Ausfüllung durch das nationale Recht
überlässt (vgl. Kirsten, ZGS 2005, 66, 67 f.; MünchKommBGB/Lorenz, aaO,
Vor § 474 Rdnr. 18; Oetker/Maultzsch, aaO, § 2 Rdnr. 216; AnwK-BGB/Pfeiffer,
Art. 3 Kauf-RL Rdnr. 12), nicht von vorneherein ausgeschlossen. Hinzu
kommt, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Richtlinie
ausschließlich Fälle physischer Unmöglichkeit gelten lassen und den
Verkäufer auch zu einer wirtschaftlich unsinnigen Nacherfüllung verpflichten
will (Bamberger/Roth/Faust, aaO, § 439 Rdnr. 53).
18 Ansonsten bliebe wohl allenfalls die Möglichkeit, § 439 Abs. 3 BGB im
Wege der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung (EuGH,
Urteil vom 10. April 1984 – Rs. 14/83, Slg. 1984, 1891, Rdnr. 26, 28 – von
Colson und Kamann/Nordrhein-Westfalen;
Urteil vom 5. Oktober 2004 – Rs. C-397/01 bis C-403/01, Slg. 2004, I S.
8835, Rdnr. 113 – Pfeiffer u.a./Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut
e.V.) oder Rechtsfortbildung (vgl. dazu
Senatsurteil vom 26. November 2008 – VIII ZR 200/05, zur
Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, Tz. 21) dahin einschränkend anzuwenden,
dass mit der dort geregelten absoluten Unverhältnismäßigkeit lediglich die
Fälle der Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB erfasst werden
(Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO, § 439 Rdnr. 41; vgl. auch Leible in:
Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 9 Rdnr.
78; dagegen Bamberger/Roth/Faust, aaO). Danach könnte die Beklagte
allerdings die Nacherfüllung durch Lieferung mangelfreier Fliesen nicht
verweigern. Ein – allein in Betracht zu ziehender – Fall der sogenannten
faktischen Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 2 BGB liegt angesichts der Beträge,
die nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts
zugrunde zu legen sind (siehe vorstehend unter III 2 a bb), nicht vor.
Bei § 275 Abs. 2 BGB handelt es sich nach allgemeiner Meinung um eine eng
auszulegende, nur selten anwendbare Ausnahmevorschrift, die ein grobes
Missverhältnis zwischen dem für die Leistung erforderlichen Aufwand des
Schuldners und dem Leistungsinteresse des Gläubigers erfordert und damit
deutlich strengere Anforderungen stellt als etwa § 439 Abs. 3 BGB für die
absolute Unverhältnismäßigkeit (Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 275
Rdnr. 27).
19 c) Angesichts dessen käme es nunmehr auf die Entscheidung der oben (unter
III 2 a aa) offen gebliebenen Frage an, ob der Käufer nach dem nationalen
deutschen Recht in dem hier in Rede stehenden Fall der Nacherfüllung durch
Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 Fall 2 BGB) von dem
Verkäufer den Ausbau der mangelhaften Kaufsache aus einer anderen Sache, in
die sie bestimmungsgemäß eingebaut worden ist, und dementsprechend auch im
Wege des Schadensersatzes die Erstattung der Kosten hierfür verlangen kann.
20 aa) Das ergibt sich, wie auch das Berufungsgericht erkannt hat, nicht
schon aus dem Gesetzeswortlaut. Nach § 439 Abs. 1 BGB kann der Käufer bei
der hier betroffenen Art der Nacherfüllung die Lieferung einer mangelfreien
Sache verlangen. Dies ist – entsprechend der ursprünglichen Verpflichtung
des Verkäufers zur Erfüllung des Kaufvertrages aus § 433 Abs. 1 BGB – allein
die Übergabe der mangelfreien Sache und die Verschaffung des Eigentums
hieran. Der Ausbau der zuerst gelieferten mangelhaften Sache gehört schon
deswegen nicht dazu, weil er sich auf eine andere Sache bezieht als die
Lieferung. Aus § 439 Abs. 2 BGB, wonach der Verkäufer die zum Zwecke der
Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-,
Arbeits- und Materialkosten zu tragen hat, ergibt sich nichts anderes. Zum
Zwecke der Nacherfüllung sind bei ihrer hier in Rede stehenden Art dem
Wortlaut nach nur die Aufwendungen für die Lieferung einer mangelfreien
Sache erforderlich. Zu dieser gehört, wie ausgeführt, nicht der Ausbau der
zuerst gelieferten mangelhaften Sache.
21 bb) Die Verpflichtung des Verkäufers, dem Käufer die Kosten für den
Ausbau der mangelhaften Sache zu erstatten, kann - jedenfalls unter den hier
gegebenen Umständen - auch nicht mit den Erwägungen des Senatsurteils in dem
sogenannten Dachziegelfall (BGHZ
87, 104) begründet werden. In dieser
Entscheidung aus der Zeit vor der – insbesondere auch der Umsetzung der
Richtlinie in das nationale deutsche Recht dienenden – Neuregelung des
Kaufrechts durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.
November 2001 (BGBl. I S. 3138) hat der Senat (aaO, 109 ff.) dem Käufer nach
Wandelung des Kaufvertrages (§ 462 BGB aF) einen
Verzugsschadensersatzanspruch aus § 284 Abs. 1, § 286 Abs. 1 BGB aF (jetzt §
280 Abs. 2, § 286 Abs. 1 BGB) gegen den Verkäufer auf Ersatz der Kosten für
den Ausbau mangelhafter Dachziegel zuerkannt. Die versäumte Verpflichtung
des Verkäufers, die – nur provisorisch auf dem Dach verlegten – Dachziegel
abzudecken, hat der Senat dabei aus einem – mit dem Rückgabeanspruch des
Verkäufers aus §§ 467, 346 BGB aF korrespondierenden – auf dem Dach als
"Leistungsstelle" zu erfüllenden Rücknahmeanspruch des Käufers aus
besonderem Interesse hergeleitet. Das kommt hier schon deswegen nicht in
Betracht, weil die mangelhaften Fliesen – anders als die nur provisorisch
auf dem Dach verlegten Dachziegel im Dachziegelfall – durch ihre Verlegung
im Haus des Klägers gemäß §§ 946, 93, 94 Abs. 2 BGB wesentlicher Bestandteil
des Gebäudes geworden sind, der Beklagten deswegen ein Anspruch auf
Rückgewähr oder auch nur Wertersatz nach § 439 Abs. 4, § 346 Abs. 1, Abs. 2
Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 BGB nicht zusteht und dementsprechend auch ein damit
korrespondierender Rücknahmeanspruch des Klägers ausgeschlossen ist
(vgl. Schneider/Katerndahl, aaO, 2216; Thürmann, aaO, 3461).
22 d) Der streitige Anspruch des Käufers, im Falle der Nacherfüllung durch
Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 Fall 2 BGB) von dem
Verkäufer den Ausbau der mangelhaften Kaufsache und dementsprechend auch die
Erstattung der Kosten hierfür zu verlangen, könnte sich jedoch gemäß der
Annahme des Berufungsgerichts (vgl. auch Maifeld, BGHRep. 2008, 940, 941;
Pammler, aaO, Rdnr. 53; Witt, aaO, 373 f.; aA Katzenstein, aaO, 35 f.;
Thürmann, aaO, 3460 f.) aus Art. 3 Abs. 2, Abs. 3 Unterabs. 3 der
Richtlinie ergeben, was bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung
(EuGH, aaO) von § 439 BGB zu berücksichtigen wäre. Nach Art. 3 Abs. 2 der
Richtlinie hat der Verbraucher bei Vertragswidrigkeit des gelieferten
Verbrauchgutes in der hier maßgeblichen Alternative Anspruch auf die
unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes
durch Ersatzlieferung nach Maßgabe des Absatzes 3. Bereits die Verwendung
des Begriffs der Ersatzlieferung könnte darauf hindeuten, dass nicht nur ein
vertragsgemäßes Verbrauchsgut zu liefern, sondern darüber hinaus das
gelieferte vertragswidrige Verbrauchsgut zu ersetzen und damit zu entfernen
ist. Hinzu kommt die Verweisung auf Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie. Dort heißt
es im Unterabsatz 3 unter anderem, dass die Ersatzlieferung ohne erhebliche
Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen muss, wobei die Art des
Verbrauchsgutes sowie der Zweck, für den der Verbraucher das Verbrauchsgut
benötigte, zu berücksichtigen sind. Die danach gebotene Berücksichtigung der
Art und des Verwendungszwecks des Verbrauchsgutes könnte im Zusammenhang mit
der nach Absatz 2 erforderlichen Herstellung des vertragsgemäßen Zustands
dafür sprechen, dass der Verkäufer im Zuge der Ersatzlieferung mehr als nur
die Lieferung des vertragsgemäßen Verbrauchsgutes, nämlich auch die
Beseitigung des zunächst gelieferten vertragswidrigen Verbrauchsgutes
schuldet, um den nötigen Platz für die art- und zweckentsprechende
Verwendung des Ersatzes zu schaffen. Der Ausbau der mangelhaften Fliesen
könnte deswegen von der Verpflichtung des Verkäufers zur Ersatzlieferung
umfasst werden. Dadurch würde er sich von dem Einbau der als Ersatz zu
liefernden neuen Fliesen unterscheiden, der schon deswegen nicht von der
Verpflichtung des Verkäufers zur Ersatzlieferung umfasst wird, weil diese
nicht weitergehen kann als die Lieferverpflichtung des Verkäufers aus dem
zugrunde liegenden Kaufvertrag und dazu der Einbau der verkauften Fliesen -
anders als bei einem Werkvertrag - nicht gehört (Senatsurteil
vom 15. Juli 2008, aaO, Tz. 25).
IV.
23 Die Entscheidung darüber, wie die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 und 3
der Richtlinie in dem vorstehend (unter III 2 b und d) dargelegten
Zusammenhang auszulegen sind, ist gemäß Art. 234 EG dem Gerichtshof der
Europäischen Gemeinschaften vorbehalten. Daher ist der Rechtsstreit
auszusetzen, und die im Beschlusstenor aufgeführten Fragen der Auslegung des
Gemeinschaftsrechts sind dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen.
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