Abgrenzung von Kaufvertrag
und Werklieferungsvertrag; keine Zurechnung des Herstellerverschuldens nach
§ 278 BGB an den Verkäufer und den Hersteller beim Werklieferungsvertrag (§
651 BGB)
BGH, Urteil vom 2. April 2014 - VIII
ZR 46/13 - OLG Frankfurt/Main
Fundstelle:
NJW 2014, 2183
BGHZ 200, 337
Amtl. Leitsatz:
a) Zur Abgrenzung von Kaufvertrag und
Werklieferungsvertrag (hier: Lieferung von Aluminium-Profilleisten in einem
bestimmten Farbton durch einen Fachgroßhändler für Baubedarf).
b) Beim Kaufvertrag ist der vom Verkäufer eingeschaltete Hersteller der
Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers; gleiches gilt gemäß § 651
Satz 1 BGB beim Werklieferungsvertrag, wenn der Lieferant einen Dritten mit
der Bearbeitung der Sache betraut (Bestätigung von BGHZ 48, 121).
Zentrale Probleme:
Eine extrem wichtige Entscheidung zum Kaufrecht,
nachgerade "gemacht" für eine Staatsexamensklausur: Sowohl zum früheren
Schuldrecht auch zum Schuldrecht nach der Schuldrechtsmodernisierung 2002
hatte der BGH mehrmals festgehalten, dass der Verkäufer einer Sache, der
nicht zugleich deren Hersteller ist, für ein Verschulden des Herstellers
nicht nach § 278 BGB zu haften hat (s.
BGH NJW 2008, 2837 und
BGH NJW 2009, 2674). Das ist von großer
Bedeutung, weil der Entlastungsbeweis, den der Verkäufer bei der
Verpflichtung zum Schadensersatz hinsichtlich der Verletzung der Pflicht zu
mangelfreier Leistung (§ 433 I 2 BGB) nach § 280 I 2 BGB für das
Vertretenmüssen zu führen hat, ansonsten relativ geringe Anforderungen
gestellt werden (insbes. hat er grundsätzlich keine Untersuchungspflicht, s.
auch dazu
BGH NJW 2008, 2837 und
BGH NJW 2009, 2674). bestätigt wird dies
erneut in BGH v. 29.4.2015 - VIII
ZR 104/14.
Zentrales Argument war früher immer, dass der Verkäufer nicht die
Herstellung schuldet und daher der Hersteller nicht in seinem Pflichtenkreis
handelt. Dieses Argument ist angesichts der Einführung einer Pflicht des
Verkäufers zu mangelfreier Leistung allerdings dogmatisch in der Tat nicht
haltbar. Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Gesetzgeber des
Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes seinerseits explizit davon ausgegangen
war, dass der Hersteller nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers sei und es
deshalb durch die Einführung des Erfüllungsanspruchs § 433 Abs. 1 S. 2 BGB
nicht „auf dem Umweg über die Gehilfenhaftung zu einer grundlegenden
Ausweitung von Schadensersatzpflichten des Verkäufers komme“
(s.
BT-Drucks. 14/6040 S. 210)
. Selbst wenn also die gesetzliche Systematik und der
Wortlaut des Gesetzes für eine Zurechnung des Herstellerverschuldens an den
Verkäufers sprächen, müsste man angesichts einer so evidenten Fehlleistung
des Gesetzgebers beim Ausdruck seines explizit geäußerten Regelungswillens
der historischen Auslegung den Vorzug geben oder zumindest im Wege einer
teleologischen Reduktion eine Haftung des Verkäufers für
Herstellerverschulden ausschließen. Genau dies tut der BGH in der
vorliegenden Entscheidung, die deshalb auch zu recht für BGHZ vorgesehen
ist. Der Senat geht aber noch einen Schritt weiter und vertritt dieses
Ergebnis auch für den Werklieferungsvertrag. Zur Nichtanwendbarkeit von §§
478, 479 BGB s. auch
BGH v. 16.4.2013 - VIII
ZR 375/11.
Klarzustellen ist, dass - wenn man Vertretenmüssen unterstellt - der geltend
gemachte Schadensersatzanspruch als "einfacher" Schadensersatz neben der
Leistung und nicht etwa als Schadensersatz "statt der Leistung" zu
qualifizieren wäre. Zwar ist in der Entscheidung häufig von § 281 BGB die
Rede, bei Rn. 25 legt der Senat aber zutreffend dar, dass diese
Kosten "auch entstanden (wären), wenn die Beklagte durch Ersatzlieferung
mangelfreier Profilleisten ordnungsgemäß nacherfüllt hätte". Damit kann
der Schaden nur Gegenstand des "einfachen"
Schadensersatzes neben der Leistung sein (s. dazu auch die Anm. zu
BGH NJW 2008, 2837, wo der Senat das noch
unrichtig gesehen hat). Von
Schadensersatz statt der Leistung könnte man nur sprechen, wenn - wie im
Verbraucherbereich - Ein- und Ausbau durch den Verkäufer im Wege der
Nacherfüllung geschuldet wäre (s. dazu die Anm. zu
BGH v.
21.12.2011 - VIII ZR 70/08). Dann müsste eine Frist zur
Vornahme dieser Handlungen gesetzt werden, der Schadensersatzanspruch würde
dann die geschuldete Leistung ersetzen. S. dazu auch
BGH v. 18.3.2015 - VIII ZR 176/14.
Lesen und durcharbeiten!!!
©sl 2014
Tatbestand:
1 Der Kläger stellt in seiner
Schreinerei Holzfenster mit einer Aluminiumverblendung her. Die Beklagte
betreibt einen Fachgroßhandel für Baubedarf (Baubeschläge, Werkzeuge,
Maschinen, Bauelemente, Holz, Glas, Farben, Tapeten und Teppichböden). Die
Parteien stehen in laufender Geschäftsbeziehung miteinander.
2 Im Jahr 2005 erhielt der Kläger einen Auftrag zur Lieferung und zum Einbau
von Aluminium-Holz-Fenstern für den Neubau eines Wohnhauses der Familie
Sch. in S. (im Folgenden: Bauherren). Er bestellte bei der Beklagten die in
einer Liste der Beklagten angebotenen, für die Herstellung der
Aluminium-Außenschalen benötigten Profilleisten im Farbton RAL 9007
(grau-metallic). Die Beklagte beauftragte die Nebenintervenientin, die ein
Pulverbeschichtungswerk betreibt, mit der Beschichtung der - von der
Beklagten als Stangenware zur Verfügung gestellten - Profilleisten und
lieferte die Halbzeuge an den Kläger. Der Kläger fügte die von ihm
zugeschnittenen AluminiumProfile zu einem Rahmen zusammen und montierte sie
auf die Holzfenster.
3 Nach dem Einbau der Fenster rügten die Bauherren Lackabplatzungen an den
Aluminium-Außenschalen gegenüber dem Kläger. Ursache für die mangelnde
Haftung der Beschichtung ist eine nicht fachgerechte Vorbehandlung der
Profilleisten während des Beschichtungsprozesses seitens der
Nebenintervenientin. Eine Nachbehandlung der Außenschalen an den eingebauten
Fenstern ist nicht möglich.
4 Der Architekt der Bauherren verlangte in deren Auftrag vom Kläger
Mangelbeseitigung durch Erneuerung der Außenschalen an allen 19 Fenstern und
schätzte die Kosten für den Austausch der Außenschalen, die dafür notwendige
teilweise Entfernung und Wiederherstellung des Wärmedämmsystems, die
Erneuerung des gesamten Putzes und weitere notwendige Arbeiten auf 43.209,46
€.
5 Der Kläger hat von der Beklagten - unter Berücksichtigung einer von ihr
aufgrund eines rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Gießen vom 12. März
2008 (5 O 249/07) geleisteten Teilzahlung von 20.000 € - zunächst Zahlung
weiterer 23.209,46 € sowie vorprozessualer Rechtsanwaltskosten in Höhe von
911,80 €, jeweils nebst Zinsen, begehrt. Das Landgericht hat der Klage -
unter Reduzierung der Hauptforderung auf 22.209,46 € - stattgegeben. Das
Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten - nach entsprechender
Umstellung des KIageantrags - mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die
Beklagte verurteilt wird, den Kläger von Schadensersatzansprüchen der
Bauherren in Höhe von 22.209,46 € nebst Zinsen freizustellen. Dagegen wendet
sich die Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit
der sie weiterhin Klageabweisung begehrt. Die Klägerin beantragt die
Zurückweisung der Revision mit der Maßgabe, dass die Beklagte zur Zahlung
des genannten Betrages verurteilt wird, hilfsweise, die Revision (ohne
Maßgabe) zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
6 Die Revision hat Erfolg.
I.
7 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im
Wesentlichen ausgeführt:
8 Die Klage sei begründet. Ohne Rechtsfehler habe das Landgericht
angenommen, dass die von der Beklagten gelieferten Aluminiumprofile
mangelhaft im Sinne des § 434 BGB gewesen seien. § 434 BGB finde gemäß § 651
BGB auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag Anwendung. In der
Einordnung des streitgegenständlichen Vertragsverhältnisses als
Werklieferungsvertrag sei dem Landgericht beizupflichten.
9 Sämtliche von der Beklagten gelieferten und in das Bauvorhaben eingebauten
Aluminiumprofile wiesen aufgrund ungeeigneter Vorbehandlung durch die
Nebenintervenientin eine fehlerhafte Beschichtung auf und eigneten sich
nicht für die vorausgesetzte Art ihrer Verwendung als Außenschalen von
HolzAluminium-Fenstern. Auf dieser Grundlage habe das Landgericht zutreffend
einen Anspruch des Klägers auf Nacherfüllung durch Ersatzlieferung
mangelfreier Aluminiumprofile bejaht. Da ein Nacherfüllungsanspruch nicht
geltend gemacht werde, habe das Landgericht ohne Rechtsfehler
Schadensersatzansprüche aus § 437 Nr. 3 BGB in Verbindung mit §§ 440, 280,
281 BGB geprüft und angenommen, dass diese jedenfalls nicht an der fehlenden
Nachfristsetzung für eine Ersatzlieferung scheiterten. Ihm könne in der
Beurteilung gefolgt werden, dass dem Kläger nach Verarbeitung und Einbau der
mangelhaften Aluminiumprofile eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung unter
Berücksichtigung des vorprozessualen Verhaltens der Beklagten gemäß § 440
BGB unzumutbar gewesen sei und zudem die Voraussetzungen einer endgültigen
Erfüllungsverweigerung gemäß § 281 Abs. 2 BGB vorgelegen hätten.
10 Das Landgericht habe aber die im Hinblick auf die
schadensersatzbegründenden Voraussetzungen notwendige Differenzierung
zwischen den einzelnen dem Freistellungsbegehren des Klägers zugrunde
liegenden Aufwendungspositionen unterlassen. Es habe verkannt, dass der von
ihm bejahte Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß §§ 440, 281 Abs.
2 BGB die Rechtsfolgen der Verweigerung, des Fehlschlagens oder der
Unzumutbarkeit der Nacherfüllung regele und verschuldensunabhängig sei. Als
Folgeanspruch des Nachbesserungsanspruchs umfasse dieser
verschuldensunabhängige Schadensersatzanspruch sowohl die Kosten der
Ersatzlieferung neuer Aluminiumdeckblenden als auch die Kosten der Rücknahme
und Entfernung der mangelhaften Aluminiumaußenschalen (Ausbaukosten). Der
darüber hinaus streitgegenständliche Anspruch auf Freistellung von den
Kosten des Einbaus neuer Fenster sei demgegenüber nicht aus dem
Nacherfüllungsanspruch in Form des Ersatzlieferungsanspruchs abzuleiten und
werde von dem verschuldensunabhängigen Folgeanspruch, gerichtet auf
Schadensersatz, nicht umfasst.
11 Ein verschuldensunabhängiger Anspruch auf Befreiung von den Einbaukosten
stehe dem Kläger auch nicht aus § 478 Abs. 2 BGB zu. Die Anwendbarkeit des §
478 Abs. 2 BGB scheitere daran, dass es sich bei dem streitgegenständlichen
Vertrag nicht um einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 Abs. 2 BGB
handele, sondern um einen Werklieferungsvertrag im geschäftlichen Verkehr
zwischen Unternehmern.
12 Dem Kläger stehe aber ein Anspruch auf Befreiung von den Einbaukosten aus
§ 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB zu. Denn die Kosten der Neumontage der neu
hergestellten Fenster (Einbaukosten) stellten sich als Bestandteil des
Schadensersatzes neben der Leistung dar.
13 Ohne Erfolg greife die Beklagte die Auffassung des Landgerichts an,
wonach der Beklagten gemäß § 278 BGB das durch die fehlerhafte Vorbehandlung
der Profilleisten begründete Verschulden der Nebenintervenientin zuzurechnen
sei. Dabei verkenne der Senat nicht, dass beim Kaufvertrag der Lieferant des
Verkäufers nicht dessen Gehilfe bei der Erfüllung seiner Pflicht sei, eine
Sache dem Käufer zu übereignen. Bei dem vorliegenden Vertrag handele es sich
aber nicht um einen reinen Kaufvertrag, sondern um einen
Werklieferungsvertrag. Vor diesem Hintergrund komme es auf die Frage an, ob
die Beklagte nur die Lieferung der lackierten Aluminiumprofile geschuldet
habe oder ob von der Leistungspflicht der Beklagten auch die Herstellung und
dabei insbesondere die - fehlerbehaftete - Lackbeschichtung erfasst worden
sei. Letzteres habe das Landgericht im Ergebnis zu Recht bejaht. Die
Besonderheit des vorliegenden Sachverhalts liege darin, dass die
Nebenintervenientin die Aluminiumprofile nicht als Fertigprodukte
hergestellt und dann an die Beklagte geliefert habe. Sie habe vielmehr
Aluminiumprofile, die ihr von der Beklagten über-sandt worden seien,
fehlerhaft vorbehandelt und beschichtet. Damit sei die Nebenintervenientin
unmittelbar in den seitens der Beklagten geschuldeten Herstellungsvorgang
eingeschaltet gewesen. Für die Verschuldenszurechnung eines in den
Herstellungsprozess eingebundenen Dritten könne es nach Auffassung des
Senats nicht darauf ankommen, ob es sich bei dem zugrunde liegenden Vertrag
um einen Werkvertrag oder - wie hier - um ein Werklieferungsvertrag handele.
Da den Werklieferer ebenfalls eine Pflicht zur Herstellung treffe, seien
Dritte, soweit sie zur Herstellung notwendige Leistung erbrächten,
ungeachtet des Vertragstyps - Werk- oder Werklieferungsvertrag - als
Erfüllungsgehilfen anzusehen.
14 Soweit die Beklagte das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der Höhe der
zuerkannten Schadensbeträge angegriffen habe, fehle es an der gebotenen
Darlegung derjenigen Umstände, die Zweifel an der Richtigkeit der zur
Anspruchshöhe getroffenen erstinstanzlichen Feststellungen begründeten.
Unter Zugrundelegung des Sachverständigengutachtens halte der Senat die vom
Landgericht in Anwendung von § 287 ZPO vorgenommene Schadensschätzung für
zutreffend.
II.
15 Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger gegen die
Beklagte wegen der von der Beklagten gelieferten, hinsichtlich der
Beschichtung mangelhaften Aluminium-Profilleisten der geltend gemachte
Schadensersatzanspruch - sei es auf Zahlung von 22.209,46 € oder auf
Freistellung von Mangelbeseitigungsansprüchen der Bauherren gegen den Kläger
- nicht zu (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 i.V.m. §§ 433, 434, 439, 440
BGB).
16 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei dem
zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag über die Lieferung von
Aluminium-Profilleisten im Farbton RAL 9007, wie die Revision mit Recht
geltend macht, nicht um einen Werklieferungsvertrag (§ 651 BGB),
sondern um einen Kaufvertrag (§ 433 BGB).
17 a) Zwar kann die tatrichterliche Vertragsauslegung, soweit es - wie hier
-um Individualerklärungen geht, nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt darauf
überprüft werden, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln,
Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher
Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist (st. Rspr.; vgl. nur
Senatsurteile vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 11;
vom 5. Juni 2013 - VIII ZR 287/12, NJW 2013, 2417 Rn. 16). Ein solcher
Rechtsfehler liegt hier jedoch vor.
18 Das Berufungsgericht hat bei der Einordnung des Vertrages nicht
berücksichtigt, dass der Vertragsgegenstand - Lieferung einer bestimmten
Menge von Aluminium-Profilleisten im Farbton RAL 9007 - Standardware ist,
die von der Beklagten als Fachgroßhändlerin für den Baubedarf listenmäßig
angeboten wird, und dass die Frage, ob die Ware von der Beklagten vorrätig
gehalten wurde oder - von wem auch immer - erst noch herzustellen war, nicht
Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung geworden ist. Ein solcher Vertrag,
dem - ebenso wie im Versandhandel - eine Bestellung aus einem Warenkatalog
des Anbieters zugrunde liegt, ist aus der maßgeblichen Sicht des Bestellers
ein Kaufvertrag und kein Werklieferungsvertrag. In den Vorinstanzen sind die
Parteien deshalb auch mit Recht übereinstimmend von einem Kaufvertrag
ausgegangen.
19 b) Ein Kaufvertrag liegt hier vor, weil die Beklagte als
Fachgroßhändlerin für den Baubedarf ein breites Spektrum von Baumaterialien
- von Baubeschlägen und Bauelementen über Werkzeuge und Maschinen bis hin zu
Holz, Glas, Farben, Tapeten und Teppichböden - anbietet, die vom Fachhandel
typischerweise nicht selbst hergestellt werden. Die Beklagte tritt -
aus der maßgeblichen Sicht des Kunden - erkennbar als Zwischenhändlerin und
nicht als Herstellerin der in ihren Preislisten angebotenen Standardprodukte
auf. Das hat auch der Kläger bei der Bestellung so gesehen. Er hat
in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erklärt, ihm sei klar
gewesen, dass er mit der Beklagten einen Fachhandel beauftragt gehabt habe.
Er habe die für die Außenschalen benötigten Profile aus Preislisten der
Beklagten heraussuchen lassen, in denen die Profile in einem bestimmten
Farbton aufgelistet gewesen seien. Ihm sei damals nicht klar gewesen, wer
die Beschichtung erstelle; darauf habe er keinen Einfluss gehabt.
20 Bei dieser Sachlage ist für die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts,
die Beklagte selbst sei zur Herstellung der Beschichtung verpflichtet
gewesen, rechtsfehlerhaft (§ 286 ZPO) und kein Raum für die darauf gestützte
Annahme, es liege ein Werklieferungsvertrag vor. Vielmehr handelt es
sich um einen reinen Kaufvertrag, der nur eine Liefer- und keine
Herstellungspflicht der Beklagten zum Gegenstand hat. Ebenso wenig
wie sich die Beklagte dazu verpflichtet hatte, die (rohen) Aluminiumprofile
herzustellen, war sie zur Herstellung der Beschichtung verpflichtet. Ihre
Verpflichtung beschränkte sich auf die Lieferung von Profilleisten im
Standardfarbton RAL 9007, unabhängig davon, ob diese bereits hergestellt
worden waren und von der Beklagten vorrätig gehalten wurden oder ob sie erst
noch - von wem auch immer - hergestellt werden mussten. Ob und von wem die
farbigen Profilleisten bereits hergestellt oder erst noch herzustellen
waren, war für den Kunden nicht ersichtlich und auch dem Kläger unstreitig
nicht bekannt. Eine Herstellung der beschichteten Aluminium-Profile durch
die Beklagte ist daher nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung
geworden. Eine derartige Verpflichtung kann deshalb nicht zur rechtlichen
Einordnung des Vertrages herangezogen werden.
21 2. Nach Kaufrecht steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch
auf Freihaltung von den Kosten des Aus- und Einbaus der
AluminiumAußenschalen, die der Kläger im Zuge der Mangelbeseitigung
gegenüber den Bauherren zu tragen hat, nicht zu.
22 Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die
von der Beklagten gelieferten Aluminium-Profilleisten wegen fehlerhafter
Vorbehandlung bei der farbigen Beschichtung mangelhaft waren (§ 434 Abs. 1
BGB), eine Nachbesserung der mangelhaften Aluminium-Außenschalen nicht
möglich ist und die Beklagte deshalb zur Nacherfüllung durch Ersatzlieferung
mangelfreier Profilleisten verpflichtet war (§ 439 Abs. 1 BGB). Das
ist im Revisionsverfahren ebenso wenig im Streit wie die tatrichterliche
Würdigung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte die Nacherfüllung
endgültig verweigert hat und die Nacherfüllung dem Kläger auch unzumutbar
war (§ 440 BGB).
23 a) Damit steht dem Kläger ein Anspruch auf Schadensersatz statt
der Leistung insoweit zu, als die Beklagte ihre Verkäuferpflicht zur
Nacherfüllung schuldhaft verletzt hat (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281,
439, 440 BGB; vgl. BGH,
Urteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135
Rn. 12).
24 aa) Dieser Anspruch ist auf Ersatz der Kosten für eine anderweitige
Beschaffung mangelfreier Profilleisten durch einen Deckungskauf gerichtet.
Derartige Kosten macht der Kläger mit vorliegender Klage aber nicht geltend.
Es ist weder vom Kläger vorgetragen noch vom Berufungsgericht festgestellt
worden, welche Kosten dem Kläger durch eine nochmalige Beschaffung der
Profilleisten entstanden sind oder entstehen würden. Soweit die
Revisionserwiderung auf das Angebot des Klägers vom 19. Juni 2008 verweist
und geltend macht, die Kosten eines anderweitigen Einkaufs beliefen sich auf
6.580 €, handelt es sich um ein zur Schätzung der Höhe der Aus- und
Einbaukosten erstelltes, fiktives Angebot des Klägers an die Bauherren, das
nichts darüber aussagt, zu welchem Preis der Kläger selbst die Profilleisten
zu beziehen hätte. Selbst wenn man den Betrag von 6.580 € als Kosten für
einen erforderlichen Deckungskauf zugrunde legen wollte, wären diese Kosten
bereits durch die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unstreitig
als Teilerfüllung geleistete Zahlung der Beklagten in Höhe von 20.000 €
abgegolten.
25 bb) Der
Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen verweigerter und
unzumutbarer Nacherfüllung erstreckt sich aber nicht auf Ersatz der Aus- und
Einbaukosten für den durch die mangelhafte Beschichtung der Profilleisten
notwendig gewordenen Austausch der Aluminium-Außenschalen. Denn
insoweit besteht kein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Verweigerung
der Nacherfüllung und den Aus- und Einbaukosten. Diese Kosten wären
auch entstanden, wenn die Beklagte durch Ersatzlieferung mangelfreier
Profilleisten ordnungsgemäß nacherfüllt hätte.
26 cc) Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Anspruch auf
Schadensersatz statt der Leistung wegen verweigerter, fehlgeschlagener oder
unzumutbarer Nacherfüllung als "verschuldensunabhängiger" Folgeanspruch des
Nachbesserungs- und Erfüllungsanspruchs (§ 439 BGB) sowohl die Kosten der
Ersatzlieferung als auch die Kosten der Rücknahme und Entfernung der
mangelhaften Außenschalen (Ausbaukosten) umfasse, trifft nicht zu.
27 Der Ausbau der mangelhaften Außenschalen wird - ebenso wie der
erneute Einbau mangelfreier Außenschalen - bei dem hier vorliegenden
Kaufvertrag zwischen Unternehmern entgegen der Auffassung des
Berufungsgerichts von dem Nacherfüllungsanspruch auf Ersatzlieferung (§ 439
Abs. 1 Alt. 2 BGB) nicht umfasst. Der Senat hat entschieden, dass
die richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB, nach der die
Nacherfüllungsvariante "Lieferung einer mangelfreien Sache" neben dem Ausbau
und Abtransport der mangelhaften Kaufsache auch den Einbau der als Ersatz
gelieferten Sache erfasst, auf den
Verbrauchsgüterkauf (§ 474 BGB) beschränkt ist und sich nicht auf
Kaufverträge zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern erstreckt
(Senatsurteil vom
17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, aaO Rn. 16 ff.). Daher
umfasst auch der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen
verweigerter Ersatzlieferung nicht die Aus- und Einbaukosten.
28 Aus dem vom Berufungsgericht für seine Auffassung angeführten
Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2008 (VIII ZR 304/07, juris) ergibt sich
nichts anderes. Ausbaukosten waren nicht Gegenstand dieses Beschlusses und
des zugrunde liegenden Revisionsverfahrens.
29 b) Ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung sowohl der Aus- als
auch der Einbaukosten besteht im geschäftlichen Verkehr zwischen
Unternehmern nur dann, wenn der Verkäufer seine Vertragspflicht zur
Lieferung einer mangelfreien Sache verletzt und dies zu vertreten hat
(§ 437 Nr. 3, § 280 BGB i.V.m. § 433 Abs. 1 Satz 2, § 434 BGB;
Senatsurteil vom 17.
Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, aaO Rn. 11).
30 Zwar hat die Beklagte ihre Vertragspflicht zur Lieferung mangelfreier
Profilleisten verletzt (§§ 433, 434 BGB). Sie hat diesen Mangel
jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu vertreten (§
280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Eigenes Verschulden ist der
Beklagten unstreitig nicht anzulasten, weil die mangelhafte Beschichtung der
Profilleisten vor dem Einbau der AluminiumAußenschalen für die Beklagte
ebenso wenig erkennbar war wie für den Kläger.
31 Der Beklagten ist das Verschulden der Nebenintervenientin nicht
nach § 278 BGB zuzurechnen. Nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs ist der Vorlieferant des Verkäufers nicht dessen Gehilfe
bei der Erfüllung der Verkäuferpflichten gegenüber dem Käufer; ebenso ist
auch der Hersteller der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers, der
die Sache an seine Kunden verkauft (Senatsurteile vom 21. Juni 1967 - VIII
ZR 26/65, BGHZ 48, 118, 121 f.;
vom 15. Juli 2008 - VIII ZR
211/07, BGHZ 177, 224 Rn. 29; Senatsbeschluss vom
14. Januar 2009 - VIII ZR 70/08,
NJW 2009, 1660 Rn. 11; BGH, Urteil vom 19. Juni 2009 - V
ZR 93/08, BGHZ 181, 317 Rn. 19; vgl. auch BGH, Urteile vom 22. Februar 1962
- VII ZR 205/60, juris Rn.18; vom 9. Februar 1978 - VII ZR 84/77, NJW 1978,
1157).
32 Das wird, soweit es um einen Kaufvertrag geht, auch vom Berufungsgericht
- und ebenso von der Revisionserwiderung - nicht in Frage gestellt.
Der in der Literatur teilweise vertretenen Auffassung, die Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs stehe nicht im Einklang mit der seit der
Schuldrechtsreform in § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB geregelten Pflicht des
Verkäufers zur Lieferung einer mangelfreien Sache (Schroeter, JZ
2010, 495, 497 ff.; Peters, ZGS 2010, 24, 27; Schmidt in
Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 8. Aufl., § 437 Rn. 46; MünchKommBGB/Grundmann,
6. Aufl., § 278 Rn. 31; Weller, NJW 2012, 2312, 2315),
kann nicht gefolgt werden. In der Gesetzesbegründung zu § 433
BGB wird auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 278
BGB Bezug genommen und deren Fortgeltung zum Ausdruck gebracht
(BT-Drucks.
14/6040, S. 209 f.; Lorenz, ZGS 2004, 408, 410). Dort
heißt es:
"Die Verpflichtung des Verkäufers, dem Käufer die Sache frei von Sachmängeln
zu verschaffen, führt nicht zu einer unangemessenen Verschärfung der Haftung
des Verkäufers.....So gesehen tritt hinsichtlich einer Schadensersatzpflicht
keine grundlegende Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage ein.....
Die Verpflichtung zur mangelfreien Verschaffung der Sache führt auch
nicht etwa auf dem Umweg über die Gehilfenhaftung zu einer grundlegenden
Ausweitung von Schadensersatzpflichten des Verkäufers. Eine solche
Ausweitung ergäbe sich, wenn der Warenhersteller Erfüllungsgehilfe des
Verkäufers wäre. Die Verpflichtung zur mangelfreien Lieferung hat jedoch
nicht diese Rechtsfolge. Die Verpflichtung des Verkäufers soll sich auf die
mangelfreie Verschaffung der Sache beschränken, soll hingegen nicht die
Herstellung der Sache umfassen. Bei der Erfüllung der Verschaffungspflicht
bedient sich der Verkäufer nicht des Herstellers, die Herstellung der Sache
ist nicht in den Pflichtenkreis des Verkäufers einbezogen. Der
Warenhersteller ist deshalb ebenso wenig Erfüllungsgehilfe des Verkäufers,
wie nach bisherigem Recht der Hersteller von Baumaterialien
Erfüllungsgehilfe des Werkunternehmers ist, der solche Materialien bei der
Herstellung des geschuldeten Werks verwendet (BGH, NJW 1978, 1157)."
33 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wäre der
Beklagten das Verschulden der Nebenintervenientin auch dann nicht nach § 278
BGB zuzurechnen, wenn der Vertrag zwischen den Parteien nicht als
Kaufvertrag, sondern als Werklieferungsvertrag einzuordnen wäre.
Denn auch auf einen Werklieferungsvertrag findet Kaufrecht Anwendung (§ 651
Satz 1 BGB).
34 Der Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Beklagten das Verschulden
der Nebenintervenientin nach § 278 BGB zuzurechnen sei, weil der
Werklieferungsvertrag insoweit dem Werkvertrag gleichzustellen sei (ebenso
Wältermann/Kluth, ZGS 2006, 296, 304), kann nicht gefolgt werden. Der Senat
hat bereits vor der Schuldrechtsreform den Grundsatz, dass sich der
Verkäufer seines Vorlieferanten nicht als Erfüllungsgehilfen bedient,
entsprechend gelten lassen, wenn der Werklieferer einer vertretbaren Sache
diese durch einen Dritten hatte bearbeiten lassen (Senatsurteil vom 21. Juni
1967 - VIII ZR 26/65, aaO). Nach der durch die Schuldrechtsreform
vollzogenen gesetzlichen Gleichstellung des Werklieferungsvertrags mit dem
Kaufvertrag (§ 651 Satz 1 BGB) gilt dies erst recht.
35 a) Das Berufungsgericht meint, für die Verschuldenszurechnung eines
Dritten könne es nicht darauf ankommen, ob es sich bei dem zugrunde
liegenden Vertrag um einen Werkvertrag oder - wie hier - um einen
Werklieferungsvertrag handele. Da den Werklieferer ebenfalls eine Pflicht
zur Herstellung der Sache treffe, seien Dritte, soweit sie zur Herstellung
notwendige Leistungen erbrächten, ungeachtet des Vertragstyps - Werk- oder
Werklieferungsvertrag -als Erfüllungsgehilfen anzusehen.
36 Dem steht die gesetzliche Regelung des § 651 BGB entgegen, die für den
Werklieferungsvertrag nicht auf das Werkvertragsrecht, sondern - anders als
vor der Schuldrechtsreform - uneingeschränkt auf das Kaufrecht verweist.
Grund dafür ist die mit der Einführung des kaufrechtlichen
Nachbesserungsanspruchs vollzogene Angleichung der Haftung für Sachmängel
beim Werkvertrag und beim Kaufvertrag, die das Bedürfnis nach einem
gesonderten Typus des Werklieferungsvertrags entfallen lässt und es
rechtfertigt, auch Verträge mit einer Herstellungsverpflichtung dem
Kaufrecht zu unterstellen (BT-Drucks. 14/6040, S. 268).
37 Davon abgesehen hat das Berufungsgericht aus dem Blick verloren, dass es
im Verhältnis zwischen den Bauherren und dem Kläger einerseits und zwischen
dem Kläger und der Beklagten andererseits um unterschiedliche
Anspruchsgrundlagen geht. Gegenüber den Bauherren ist der Kläger zum Ausbau
der mangelhaften und zum Einbau mangelfreier Aluminium-Außenschalen unter
dem Gesichtspunkt der werkvertraglichen Nacherfüllung verpflichtet (§ 634
Nr. 1, § 635 BGB), nicht dagegen unter dem Gesichtspunkt eines Anspruchs der
Bauherren auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 634 Nr. 4, §§ 636, 280,
281 BGB). Ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung steht den
Bauherren gegenüber dem Kläger wegen der mangelhaften Aluminium-Profile
ebenso wenig zu wie dem Kläger gegenüber der Beklagten. Denn der Kläger hat
als Werkunternehmer gegenüber den Bauherren für ein Verschulden seines
Lieferanten - sei es der Beklagten oder der Nebenintervenientin - ebenso
wenig nach § 278 BGB einzustehen wie der Beklagten gegenüber dem Kläger das
Verschulden der Nebenintervenientin nach § 278 BGB zuzurechnen ist. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, auf die auch die Gesetzesbegründung
zur Schuldrechtsreform verweist, ist ein Lieferant, der einen
Werkunternehmer mit von diesem zu beschaffenden Ausstattungsgegenständen für
ein Bauvorhaben beliefert, im Verhältnis zum Auftraggeber nicht
Erfüllungsgehilfe des Werkunternehmers; für Fehler der gelieferten Sachen
aufgrund eines Verschuldens des Lieferanten hat der Werkunternehmer daher
nicht einzustehen (BGH, Urteile vom 22. Februar 1962 - VII ZR 205/60, juris
Rn.18; vom 9. Februar 1978 - VII ZR 84/77, aaO; BT-Drucks. 14/6040, S. 210).
38 4. Schließlich steht dem Kläger, wie das Berufungsgericht im Ergebnis
richtig gesehen hat, auch kein Anspruch gegen die Beklagte aus der
Bestimmung über den Regress beim Verbrauchsgüterkauf zu (§ 478 Abs. 2 BGB).
Denn der Vertrag zwischen den Bauherren und dem Kläger über die Herstellung
und den Einbau von Holz-Aluminium-Fenstern in den EinfamilienhausNeubau der
Bauherren ist nicht, wie die Revision meint, ein Kauf- oder
Werklieferungsvertrag mit Montageverpflichtung, sondern ein Werkvertrag
(vgl. BGH, Urteile vom 7. März 2013 - VII ZR 119/10, NJW 2013, 1528
Rn. 1, 8 ff., und vom 24. September 1962 - VII ZR 52/61, juris Rn. 9 ff.,
jeweils zu einem VOB-Vertrag über den Einbau von Türen und Fenstern; vgl.
auch Senatsbeschluss vom 16. April 2013 - VIII ZR 375/11, juris Rn. 8;
Senatsurteil vom 17.
Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, aaO Rn. 11 ff. zur
Lieferung und Verlegung von Parkettstäben). Das Vorbringen des Klägers in
der Revisionserwiderung rechtfertigt keine andere Beurteilung.
III.
39 Da die Revision begründet ist, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562
Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil keine weiteren
Feststellungen zu treffen sind (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).
40 Die Klage ist abzuweisen. Dem Kläger steht ein Anspruch auf
Schadensersatz wegen der von der Beklagten gelieferten, von der
Nebenintervenientin fehlerhaft beschichteten Aluminium-Profile nicht zu,
weil die Beklagte den Mangel nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2
BGB).
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