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Mangelbedingter
Nutzungsausfall als "einfacher" Schadensersatz "neben der Leistung" nach §§
437 Nr. 3 280 I BGB; Abgrenzung zum Schadensersatz wegen Verspätung der
Leistung sowie zum Schadensersatz statt der Leistung
BGH, Urteil vom 19. Juni
2009 - V ZR 93/08
Fundstelle:
NJW 2009, 2674
BGHZ 181, 317
Amtl. Leitsatz:
Den infolge der Lieferung einer
mangelbehafteten Sache entstandenen Nutzungsausfallschaden kann der am
Vertrag festhaltende Käufer nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB ersetzt
verlangen.
Zentrale Probleme:
Ein wichtiges Urteil zum Kaufrecht: Der BGH
entscheidet ein äußerst str. Problem des Kaufrechts: Ist der Schaden, den
ein Käufer dadurch erleidet, daß er die mangelhafte Sache nicht nutzen kann,
ein Verzögerungsschaden (§§ 280 I, II, 286 BGB) mit der Folge, daß er erst
ab Verzugseintritt zu ersetzen ist, oder ein "einfacher", d.h.
verzugsunabhängiger Schaden nach § 280 I BGB ("Mangelfolgeschaden")?.
Letzteres ist der Standpunkt der h.M., der sich der BGH hier anschließt. Der
Schaden beruht nämlich zumindest nicht alleine auf einer Verzögerung der
Leistung, d.h. auf einer Verletzung der Pflicht zu rechtzeitiger Leistung (§
271 I BGB), sondern auf einer Verletzung der Pflicht zu mangelfreier
Leistung (§ 433 I 2 BGB). Eine in der Lit. vertretene abweichende Ansicht
sieht im mangelbedingten Betriebsausfallschaden hingegen einen
Verzögerungsschaden i.S.v. § 280 II. Der Schwerpunkt der Pflichtverletzung
liege nicht darin, daß der Verkäufer eine mangelhafte Sache geliefert habe,
sondern daß er zu spät eine mangelfreie Sache geliefert habe. Es könne nicht
angehen, daß der Verkäufer, der eine mangelhafte Sache liefert, schlechter
stünde, als derjenige, der überhaupt nicht liefert und Ersatz
verzögerungsbedingter Schäden daher nur unter den weiteren Voraussetzungen
des § 286 schulde. Danach kommt ein Ersatz des mangelbedingten
Betriebsausfalls erst ab dem Zeitpunkt in Betracht, in welchem sich der
Verkäufer im Verzug befände.
Dem widerspricht der Senat vollkommen zu Recht (ebenso schon
OLG Hamm v. 23.2.2006 - 28 U
164/05,
LG Krefeld v. 24.9.2007 - 1 S 21/07;
noch offen gelassen in
BGH NJW 2008, 911):
Der Käufer, dem die Sache gar nicht geliefert wurde, ist es zuzumuten, den
Verkäufer durch Mahnung in Verzug zu setzen, weil er die Tatsache der
Nichtlieferung leicht feststellen kann. Im Falle einer mangelhaften
Lieferung ist das gerade nicht der Fall. Verzögerungsschaden i.S.v. § 280 II
ist nur derjenige Schaden, der alleine auf der Verspätung der Leistung
beruht (s. dazu Medicus/Lorenz SchuldR AT Rn. 469). Das entspricht, wie der
Senat betont, auch dem Willen des Gesetzgebers, der das Problem in der
Begründung zum Gesetzesentwurf ausdrücklich erörtert hat (NB: Ein Richter
des Senats war seinerzeit der im Bundesjustizministerium bei der
Schuldrechtsmodernisierung federführende Beamte!).
Besteht somit kein Verzugserfordernis für die Ersatzfähigkeit dieses
Schadens, so bedeutet dies freilich nicht, daß sich der Käufer, wenn er die
Mangelhaftigkeit erkannt hat, auf die „faule Haut“ legen darf. Erhöht sich
der Betriebsausfallschaden etwa deshalb, weil der Käufer den Verkäufer nicht
rechtzeitig zur Nacherfüllung auffordert, wird sein Schadensersatzanspruch
nach § 254 II gemindert. Je nach Lage des Falles kann damit den Käufer auch
eine Obliegenheit treffen, den Kaufgegenstand auf seine Tauglichkeit hin zu
überprüfen.
Zu beachten ist auch, daß die Schadensersatzpflicht voraussetzt, daß der
Verkäufer die Lieferung der mangelhaften Sache nach § 276 zu vertreten
hat. An den diesbezüglichen Entlastungsbeweis (§ 280 I 2 BGB) sind keine
zu strengen Anforderungen zu stellen, insbesondere hat, wie der Senat hier
betont, der Verkäufer, der nicht Hersteller ist, Fehler im
Herstellungsprozeß nicht zu vertreten, weil der Hersteller nicht sein
Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB) ist (s. dazu
BGH NJW 2008, 2837, 2840 sowie jetzt
BGH v. 2.4. 2014 - VIII ZR
46/13)
und er grundsätzlich keine
Untersuchungspflichten hat. Im vorliegenden Fall ergab sich das
Vertretenmüssen aus einer Garantieübernahme i.S.v. § 276 I BGB.
Daß der mangelbedingte Betriebsausfall keinen Verzögerungsschaden darstellt,
bedeutet aber nicht, daß die Kategorie des Schadenersatzes wegen Verzögerung
der Leistung nicht von Bedeutung wäre. Praktisch relevant ist er vielmehr
unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der Nacherfüllungspflicht, wenn der
Verkäufer die Verletzung der Pflicht aus § 433 I S. 2, also die
ursprüngliche Lieferung der mangelhaften Sache nicht zu vertreten hat und
deshalb für allein hieraus entstandene Folgeschäden nicht haftet. Da er auch
in diesem Fall zur Nacherfüllung verpflichtet ist, begeht er bei Unterlassen
der Nacherfüllung eine weitere Pflichtverletzung in Gestalt der Verletzung
der Pflicht aus § 439 BGB. Endgültig eingetretene, d.h. durch die spätere
Vornahme der Nacherfüllung nicht mehr behebbare Schäden, die (auch) darauf
beruhen, daß der Verkäufer die Nacherfüllung nicht rechtzeitig vorgenommen
hat, sind daher unter dem Aspekt der Verletzung der Pflicht aus § 439 als
Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung zu qualifizieren und nur unter
den Voraussetzungen des §§ 280 I, II, 286 ersetzbar. Der Verkäufer muß sich
also mit der Nacherfüllung in Verzug befunden haben. Erst ab diesem
Zeitpunkt eingetretene Schäden sind ersatzfähig. Für das von § 280 I S. 2
vermutete Vertretenmüssen ist ausreichend, daß der Verkäufer die
Nichtvornahme der Nacherfüllung zu vertreten hat. Deshalb kann man im
Zusammenhang mit dem mangelbedingten Betriebsausfall auch von einer
Restfunktion des Verzögerungsschadens sprechen. S. dazu auch
Köhler/Lorenz PdW SchuldR II Fall 42
sowie BGH v. 14.4.2010 -
VIII ZR 145/09.
©sl 2009
Tatbestand:
1 Mit notariellem Vertrag vom 2. Juli 2002 kaufte der Kläger von der
Beklagten ein bebautes Grundstück. In Nr. 5.1. des Vertrages heißt es u.a.:
"Des weiteren garantiert der Verkäufer, daß weder der gegenwärtigen
Grundstücksnutzung noch dem Bestand der mitverkauften Bauwerke
öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen, daß insbesondere also der
gegenwärtige Baustand formell und materiell bauordnungsgemäß ist."
2 Nachdem der bisherige Mieter im Herbst 2003 ausgezogen war, bemühte sich
der Kläger um eine erneute Vermietung. Er fand in F. A. einen Interessenten,
der am 26. Juli 2004 einen Mietvertrag unterzeichnete. Nr. 3.2. dieses
Vertrages lautet:
"Das Mietobjekt ist bisher als Bürohaus und Lager (Verlagshaus) genutzt
worden; diese Nutzungsart garantiert der Vermieter."
3 Die Mietzeit sollte am 1. August 2004 beginnen und 10 Jahre (mit
Verlängerungsoption) betragen. Ab dem 1. Januar 2005 sollte ein monatlicher
Mietzins von 9.000 € entrichtet werden.
4 Bereits Anfang Juli 2004 hatte sich der Kläger um eine Bescheinigung über
das Nichtvorliegen einer Zweckentfremdung von Wohnraum (sog. Negativattest)
bemüht, deren Erteilung jedoch auf Schwierigkeiten stieß. Zudem stellte sich
heraus, dass für die Nutzung des Rückgebäudes als Büroräume keine
Baugenehmigung vorlag. Der Kläger sah von der Unterzeichnung des
Mietvertrages mit A. ab und forderte die Beklagte zur Übersendung von
Unterlagen zur Erlangung des Negativattestes sowie zur Beschaffung einer
Baugenehmigung auf. Die Beklagte kam beiden Aufforderungen fristgerecht
nach. Das Negativattest lag am 29. September 2004 vor, die Baugenehmigung
einen Monat später. Da ein Mietvertrag mit F. A. nicht mehr zustande kam,
vermietete der Kläger das Gebäude ab dem 1. Januar 2005 anderweit. Der
vereinbarte Nettomietzins beträgt monatlich 7.000 €.
5 Der Kläger verlangt Schadensersatz u.a. in Höhe des Mietmindererlöses
sowie die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz weiterer Schäden
verpflichtet ist, die aus dem Nichtzustandekommen des Vertrages mit F. A.
resultieren. Hierzu behauptet er, A. habe jedenfalls ab Mitte Oktober 2004
kein Interesse mehr an einer Anmietung gehabt, so dass er, der Kläger,
gehalten gewesen sei, das Objekt anderweit zu vermieten. Die Vorinstanzen
haben der Klage nur in geringem Umfang stattgegeben. Mit der von dem Senat
zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Zahlungsantrag in Höhe von
67.987,72 € sowie den Feststellungsantrag weiter. Die Beklagte beantragt die
Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
6 Das Berufungsgericht meint, dem Kläger stehe kein Anspruch auf Ersatz der
Schäden zu, die ihm durch das Nichtzustandekommen des Mietvertrages mit A.
entstanden seien. Zwar sei die Garantieerklärung im Zeitpunkt ihrer Abgabe
"falsch" gewesen. Weitere Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch sei
jedoch, dass die zur Nacherfüllung gesetzte Frist erfolglos verstrichen sei.
Daran fehle es, weil die Beklagte den Aufforderungen des Klägers
fristgerecht nachgekommen sei. Zudem fehle es an der Kausalität. Zum einen
könne die Beklagte nicht dafür haftbar gemacht werden, dass der Kläger den
Mietvertrag mit A. aus freier Entscheidung nicht unterzeichnet habe. Zum
anderen hätte A. für die Nutzung des Gebäudes als Wohnheim ohnehin eine
gesonderte Genehmigung benötigt. Die beantragte Schriftsatzfrist sei dem
Kläger nicht zu gewähren, weil der in der Berufungsverhandlung gegebene
Hinweis auf das Erfordernis einer erfolglosen Nachfristsetzung lediglich die
geltende Rechtslage bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen
betreffe.
II.
7 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
8 1. Die Verneinung der geltend gemachten Schadensersatzansprüche hält einer
revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
9 a) Das gilt zunächst für die - nicht durch Rechtsnormen belegte - Annahme
des Berufungsgerichts, der geltend gemachte Schadensersatzanspruch hänge
davon ab, dass die zur Nacherfüllung gesetzte Frist erfolglos verstrichen
sei. Zwar hängt ein Schadensersatzanspruch nach § 437 Nr. 3 i.V.m. §§ 280
Abs. 3, 281 BGB grundsätzlich von diesem Erfordernis ab. Auch können bei der
schadensersatzrechtlichen Abwicklung nach § 281 BGB Nutzungsausfallschäden
als Rechnungsposten in die Schadensbilanz einzubeziehen sein. Dies setzt
jedoch voraus, dass der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangt
(vgl. BGHZ 174, 290, 293; Staudinger/Otto,
BGB [2004], § 280 Rdn. E 34; ferner OLG Celle NJW-RR 2008, 1635, 1637;
weitergehend P. Huber in Huber/ Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Rdn.
13/105 f., 108). Geht es hingegen - wie hier - nur um Schadensersatz
neben der Leistung, stellt sich eine ganz andere Problematik, nämlich die
bislang nicht höchstrichterlich geklärte Frage (dazu
BGHZ aaO), ob der am Vertrag festhaltende
Käufer Ersatz wegen Nutzungsausfalls nach § 280 Abs. 1 BGB verlangen kann
oder ob § 280 Abs. 2 BGB mit seiner Verweisung auf die
Verzugsvoraussetzungen einschlägig ist. Die Beantwortung dieser Frage
ist umstritten.
10 aa) Teilweise wird vertreten, in der Lieferung einer mangelhaften Sache
liege eine Verzögerung der nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB geschuldeten
mangelfreien Leistung. Schäden, die der Käufer erleide, weil er infolge des
Mangels die Kaufsache nicht wie geplant nutzen könne, seien daher erst mit
Eintritt des Verzuges ersatzfähig (§§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 2, 286
BGB). Der Verkäufer, der nicht leiste und erst ab Verzugseintritt
schadensersatzpflichtig sei, dürfe nicht besser stehen als derjenige, der
immerhin eine mangelhafte Leistung erbringe (AnwK-BGB/Dauner-Lieb [2005], §
280 Rdn. 60 ff.; AnwK-BGB/Büdenbender, § 437 Rdn. 74; Jauernig/Stadler, BGB,
12. Aufl., § 280 Rdn. 4; Jauernig/Berger, aaO, § 437 Rdn. 17; PWW/Schmidt-Kessel,
BGB, 4. Aufl., § 280 Rdn. 58; PWW/D. Schmidt, aaO, § 437 Rdn. 32; Brox/Walker,
Besonderes Schuldrecht, 33. Aufl., § 4 Rdn. 106; Faust in Huber/Faust,
Schuldrechtsmodernisierung, Rdn. 3/223; Oetker/Maultzsch, Vertragliche
Schuldverhältnisse, 3. Aufl., § 2 Rdn. 267 ff.; Schlechtriem, Schuldrecht
Besonderer Teil, 6. Aufl., § 3 Rdn. 90; Schultz in Westermann [Hrsg.], Das
Schuldrecht 2002, S. 17, 83 f.; Arnold/Dötsch, BB 2003, 2250, 2253;
Dauner-Lieb, FS Konzen, 63, 64 ff.; Fliegner, JR 2002, 314, 322; Grigoleit/Riehm,
AcP 203 [2003], 727, 754; dies., JuS 2004, 745, 747; Oechsler, NJW 2004,
1825, 1828; Petersen, Jura 2002, 461, 462 f.; Schur, ZGS 2002, 243, 244;
Teichmann/Weidmann, FS Hadding, 287, 300 f.; Wieser, JR 2002, 269, 270; vgl.
Buck in Westermann [Hrsg.], Das Schuldrecht 2002, S. 105, 156 f.).
Allerdings halten einige Vertreter dieser Ansicht eine Mahnung in
Konstellationen der vorliegenden Art nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB generell
für entbehrlich (Grigoleit/Riehm, AcP 203 [2003], 727, 755; dies., JuS 2004,
745, 747 f.; Teichmann/Weidmann, aaO; vgl. Dauner-Lieb, FS Konzen, 63, 81
f.). Zu demselben Ergebnis gelangen auch diejenigen, die bei Vorliegen einer
Garantie für das Vorhandensein einer Eigenschaft davon ausgehen, in der
Garantieerklärung liege das Versprechen, für alle Folgen des Fehlens der
Eigenschaft ohne weiteres einzustehen (so AnwK-BGB/Dauner-Lieb, aaO, § 281
Rdn. 41 m.w.N.; dagegen MünchKomm-BGB/Ernst, 5. Aufl., § 281 Rdn. 60).
11 bb) Die herrschende Meinung geht demgegenüber davon aus, dass der
Käufer Ersatz des mangelbedingten Nutzungsausfalls nach §§ 437 Nr. 3, 280
Abs. 1 BGB und damit unabhängig von einem Verzug des Verkäufers verlangen
kann (OLG Hamm, Urt. v. 23. Februar 2006,
28 U 164/05, juris, Rdn. 22; LG Krefeld
DAR 2008, 90 f.; Bamberger/Roth/Unberath, BGB, 2. Aufl., § 280 Rdn. 30;
Bamberger/Roth/Faust, aaO, § 437 Rdn. 67; Erman/Westermann, BGB, 12. Aufl.,
§ 280 Rdn. 11a, 12; Erman/Grunewald, aaO, vor § 437 Rdn. 9, § 437 Rdn. 19;
Hk-BGB/Schulze, 4. Aufl., § 280 Rdn. 6; Hk-BGB/Saenger, aaO, § 437 Rdn. 11;
MünchKomm-BGB/Ernst, 5. Aufl., § 280 Rdn. 53 ff.; MünchKomm-BGB/Emmerich,
aaO, vor § 281 Rdn. 25; MünchKomm-BGB/Westermann, 5. Aufl., § 437 Rdn. 33;
Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 280 Rdn. 18, 20; Palandt/Weidenkaff,
aaO, § 437 Rdn. 35 f.; Staudinger/Otto, BGB [2004], § 280 Rdn. E 34;
Grunewald in Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt [Hrsg.], Das neue Schuldrecht in
der Praxis, S. 313, 316; Vollkommer, ebenda, S. 123, 124; Emmerich, Das
Recht der Leistungsstörungen, 6. Aufl., § 17 Rdn. 5; Haas in
Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, Rdn. 5/246;
Hellwege, Die §§ 280 ff. BGB, S. 86 ff.; Canaris in E. Lorenz [Hrsg.],
Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung, S. 5, 37; St. Lorenz in
E. Lorenz [Hrsg.], Karlsruher Forum 2005: Schuldrechtsmodernisierung -
Erfahrungen seit dem 1. Januar 2002, S. 5, 44 f.; ders., ZIP 2003, 321, 323,
326; Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rdn. 546; Reinicke/Tiedtke,
Kaufrecht, 7. Aufl., Rdn. 520; Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2001, 2535, 2537;
Ebert, NJW 2004, 1761 f.; Gruber, ZGS 2003, 130, 133 f.; Hirsch, Jura 2003,
289, 294; U. Huber, FS Ulmer, 1165, 1181 f.; ders., FS Schlechtriem, 521,
525; Katzenstein, Jura 2004, 584, 592, 596; Lorenz, NJW 2002, 2497, 2501 Fn.
32, 2503; ders.,
NJW 2005, 1889,
1891; ders., NJW 2007, 1, 2; Medicus, JuS 2003, 521, 528; ders.,
Bürgerliches Recht, 20. Aufl., Rdn. 299; Münch, Jura 2002, 361, 368;
Reischl, JuS 2003, 250, 251; Schroeter, AcP 207 [2007], 28, 54 f.; Schubel,
JuS 2002, 313, 319; Schulze/Ebers, JuS 2004, 462, 465 f.; Tiedtke/Schmitt,
BB 2005, 615, 617, 619; v. Westphalen, BB 2008, 2, 4; wohl auch Staudinger/Matusche-Beckmann,
BGB [2004], § 437 Rdn. 11 f., vgl. aber Rdn. 54).
12 cc) Der Senat entscheidet die Rechtsfrage dahin, dass mangelbedingter
Nutzungsausfall des am Vertrag festhaltenden Käufers nach §§ 437 Nr. 3, 280
Abs. 1 BGB ersatzfähig ist, so dass offen bleiben kann, ob mit Blick auf
sämtliche der noch geltend gemachten Schäden die Verzugsvoraussetzungen
vorgelegen haben.
13 (1) Einer am sprachlichen Sinngehalt des § 280 BGB orientierten Auslegung
lassen sich keine entscheidende Hinweise für die Entscheidung des
Meinungsstreits entnehmen. Sicher ist zunächst nur, dass unter den
Begriff der Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) auch die Lieferung einer
mit einem - hier behebbaren - Sachmangel behafteten Sache fällt, weil der
Verkäufer nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB verpflichtet ist, dem Käufer eine
mangelfreie Sache zu verschaffen (vgl. BGHZ 163, 381, 385).
Andererseits ist der Gegenauffassung zuzugeben, dass eine zwar rechtzeitige,
aber mangelbehaftete Lieferung bei differenzierender Betrachtung im Hinblick
auf die fehlende Mangelfreiheit begrifflich durchaus als verzögerte Leistung
im Sinne von § 280 Abs. 2 BGB verstanden werden kann (vgl. dazu auch
Bamberger/Roth/Faust, aaO, § 437 Rdn. 67). Nur ist das nicht das
Verständnis des Gesetzgebers.
14 (2) Aus den Materialien ergibt sich mit aller Klarheit, dass der Ersatz
von Schäden der hier in Rede stehenden Art nicht von dem Vorliegen der
Verzugsvoraussetzungen abhängig sein sollte. In der Begründung zu dem
Gesetzentwurf heißt es unzweideutig (BT-Drs
14/6040 S. 225): "§ 437 Nr. 3 RE verweist auch auf § 280 Abs. 2 RE, der
den Ersatz von Verzögerungsschäden von den zusätzlichen Voraussetzungen des
§ 286 RE abhängig macht. Das entfaltet insoweit keine Wirkung, als die
Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 1 RE darin liegt, dass der
Verkäufer entgegen seiner vertraglichen Verpflichtung aus § 433 Abs. 1 Satz
2 RE eine mangelhafte Sache geliefert hat. Eine Anwendung des § 286 RE ist
insoweit in § 280 Abs. 1 RE nicht vorgesehen. Liefert der Verkäufer also
beispielsweise schuldhaft eine mangelhafte Maschine und verzögert sich
deswegen deren Inbetriebnahme, so ist der Betriebsausfallschaden unabhängig
von den weiteren Voraussetzungen des Verzugs unmittelbar nach § 280 Abs. 1
RE zu ersetzen."
15 (3) Das gesetzgeberische Anliegen hat darüber hinaus seinen Niederschlag
auch in der Systematik des Gesetzes gefunden. § 437 BGB regelt, welche
Rechte der Käufer bei Lieferung einer mangelbehafteten Sache hat, und
bestimmt in Nr. 3 im Wege der Verweisung die Voraussetzungen, unter denen
der Käufer Schadensersatz und den Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen
kann. Hierzu verweist das Gesetz auf die Vorschriften der §§ 440, 280, 281,
283, 284 und 311a BGB. Gerade nicht Bezug genommen wird dagegen auf die
Regelung des § 286 BGB. Zwar ergibt sich über § 280 Abs. 2 BGB eine
mittelbare Verweisung auch auf § 286 BGB. Das gilt indessen - über § 280
Abs. 3 BGB - auch für die §§ 281 und 283 BGB, auf die § 437 Nr. 3 BGB jedoch
unmittelbar Bezug nimmt. Auch das belegt, dass mangelbedingter
Nutzungsausfallschaden unabhängig von den Verzugsvoraussetzungen ersatzfähig
sein soll.
16 (4) Untermauert wird das Normkonzept des Gesetzgebers schließlich
durch teleologische Erwägungen.
17 (a) Von der Interessenlage ist zu unterscheiden, ob der Schuldner
lediglich untätig bleibt oder ob er zwar leistet, die Leistung aber
fehlerhaft erbringt. Vor den Folgen einer Säumnis kann sich der Käufer
regelmäßig dadurch schützen, dass er einen kalendermäßig bestimmten Termin
für die Lieferung vereinbart oder den Verkäufer bei Ausbleiben der Leistung
mahnt. Diese Möglichkeiten bestehen bei einer mangelhaften Lieferung
regelmäßig nicht, weil der Mangel vielfach erst bemerkt werden wird, wenn
die Kaufsache ihrer Verwendung zugeführt wird. Ein mangelbedingter
Nutzungsausfall lässt sich dann häufig nicht mehr abwenden (Canaris, ZIP
2003, 321, 323, 326; Emmerich, aaO, § 17 Rdn. 5; Grigoleit/Riehm, AcP 203
[2003], 727, 755 f.; Gruber, ZGS 2003, 130, 133; Medicus, JuS 2003, 521,
528). Bei der Lieferung einer mangelbehafteten Sache dringt der Schuldner
damit in gefährlicherer Weise in die Gütersphäre des Gläubigers ein, weil
die Verzögerung als solche für den Gläubiger leichter beherrschbar ist
(zutreffend Canaris, aaO, 323). Dieser Interessenbewertung entspricht es,
dass der Bundesgerichtshof bereits zum früheren Werkvertragsrecht
entschieden hat, dass durch ein Werk verursachte (entfernte)
Mangelfolgeschäden unabhängig von den Voraussetzungen der §§ 325, 326 und
635 BGB a.F. nach den Regeln der positiven Forderungsverletzung zu ersetzen
sind (Urt. v. 12. Dezember 2001, X ZR 39/00, NJW 2002, 816, 817). Tragende
Erwägung war auch dort, dass das Vorliegen des Mangels vielfach erst nach
Auftreten des Schadens bemerkt werden wird.
18 (b) Diese Sicht entspricht auch den unterschiedlichen Konzepten, die der
Gesetzgeber für den Ausgleich der Interessen des Gläubigers und des
Schuldners bei der Verzögerung der Leistung einerseits und bei der
Schlechtleistung andererseits gewählt hat. Schadensersatzansprüche wegen
Verzögerung der Leistung stellt der Gesetzgeber nach § 280 Abs. 2 BGB
deshalb unter die zusätzlichen Voraussetzungen des Verzuges, weil die
Leistung bei Fehlen einer vertraglich festgelegten Leistungszeit nicht
sofort erbracht werden muss, sondern erst dann, wenn der Gläubiger dies
verlangt (§ 271 Abs. 1 BGB). Mit Blick auf die Verpflichtung zur Lieferung
der Sache in mangelfreiem Zustand bedarf es einer solchen Konkretisierung in
zeitlicher Hinsicht dagegen nicht (Grigoleit/ Riehm, AcP 203 [2003], 727,
756; dies., JuS 2004, 745, 747). Sie ist nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB von
vornherein geschuldet, wobei sich die Sollbeschaffenheit der Kaufsache ohne
weiteres entweder aus dem Vertrag oder aber - bei Fehlen einer
Beschaffenheitsvereinbarung - aus dem Anforderungsprofil der §§ 434 Abs. 1
Sätze 2 u. 3, 435 BGB ergibt.
19 Eine haftungsrechtliche Überforderung des Verkäufers tritt dadurch
nicht ein. Zwar hat der Gesetzgeber bei den nach § 280 Abs. 1 BGB zu
ersetzenden Schäden - anders als bei § 280 Abs. 2 BGB - keine zusätzlichen
Anforderungen an die Pflichtwidrigkeit gestellt. Die im Interesse eines
angemessenen Interessenausgleichs gebotene Haftungsbegrenzung wird jedoch
durch das Erfordernis des Vertretenmüssens (§ 280 Abs.1 Satz 2 BGB)
sichergestellt. Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB)
verlangt von dem Verkäufer regelmäßig keine Untersuchung der Kaufsache; der
Verkäufer muss sich auch nicht das Verschulden seiner Lieferanten nach § 278
BGB zurechnen lassen (BGH, Urt. v.15. Juli
2008, VIII ZR 211/07, NJW 2008, 2837, 2840 zur Veröff. in BGHZ 177, 224
ff. vorgesehen). Höhere Anforderungen ergeben sich nur, wenn der Verkäufer -
wie hier - eine Garantie übernommen hat (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB), wenn er
Anhaltspunkte für die Mangelhaftigkeit der Sache hat oder wenn sonst
besondere Umstände vorliegen, die eine höhere Sorgfalt gebieten. Davon
abgesehen wird ein sachgerechter Interessenausgleich auch dadurch
gewährleistet, dass einem Mitverschulden des Käufers, der etwa die
Mangelhaftigkeit der Sache erkannt, den Verkäufer darüber aber nicht
informiert hat, über § 254 BGB Rechnung getragen wird (vgl.
MünchKomm-BGB/Ernst, aaO, § 280 Rdn. 58; St. Lorenz in E. Lorenz [Hrsg.],
Karlsruher Forum 2005: Schuldrechtsmodernisierung - Erfahrungen seit dem 1.
Januar 2002, 5, 45; Canaris, ZIP 2003, 321, 326 Fn. 30; Grigoleit/Riehm, AcP
203 [2003], 727, 758; dies., JuS 2004, 745, 748; Gruber, ZGS 2003, 130, 133
f.).
20 b) Durchgreifenden Bedenken begegnet auch die Annahme des
Berufungsgerichts, die Schlechterfüllung des Kaufvertrages sei nicht
ursächlich für die geltend gemachten Schäden.
21 aa) Der Kläger hat zwar den von A. unterzeichneten Mietvertrag nicht
unterschrieben. Den rechtlichen Zurechnungszusammenhang hat er dadurch
jedoch nicht unterbrochen. Dieser bleibt nämlich nach ständiger
Rechtsprechung gewahrt, wenn für das Verhalten des Geschädigten ein
rechtfertigender Anlass bestand oder dieses durch das haftungsbegründende
Ereignis herausgefordert wurde und sich die Reaktion des Geschädigten auch
nicht als ungewöhnlich oder gänzlich unangemessen erweist (dazu etwa BGHZ
103, 113, 119; BGH, Urt. v. 20. Oktober 1994, IX ZR 116/93, NJW 1995, 449,
451; Urt. v. 9. Januar 2003, III ZR 46/02, NJW-RR 2003, 563, 565). So
verhält es sich hier. Der Kläger war nicht gehalten, durch die
Unterzeichnung des Mietvertrages Haftungsrisiken zu übernehmen, solange
nicht klar war, ob er die Garantie werde erfüllen können. Dabei ist es
entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unerheblich, dass der Kläger
nicht von einer Gefährdung evtl. Rückgriffsansprüche gegen die Beklagte habe
ausgehen können. Schon das Risiko einer Inanspruchnahme durch den Mieter A.
bei Nichterfüllung der Garantie führt dazu, dass die Nichtunterzeichnung des
Mietvertrages durch den Kläger verständlich war und nicht als ungewöhnliche
oder unangemessene Reaktion bewertet werden kann. Etwas anderes gälte
allerdings dann, wenn A. nicht nur weiterhin interessiert, sondern im
Zeitpunkt des Eingangs der Baugenehmigung am 29. Oktober 2004 noch bereit
gewesen wäre, einen Mietvertrag mit im Wesentlichen gleichen Bedingungen
abzuschließen, oder er schon vorher die Bereitschaft gezeigt hätte, einen
Vertrag abzuschließen, der den Kläger nicht den hier in Rede stehenden
Haftungsrisiken ausgesetzt hätte. Ob das der Fall war, hat das
Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht
festgestellt.
22 bb) Auch der Umstand, dass die von A. beabsichtigte Nutzung des
Mietobjekts als Wohnheim einer besonderen öffentlichrechtlichen Genehmigung
bedurft hätte, steht der Bejahung der Kausalität nicht entgegen. Diese
Genehmigung sollte nach Nr. 3.3 des von A. einseitig unterzeichneten
Mietvertrages der Mieter auf eigenes Risiko beschaffen. Der Kläger sollte
lediglich die Nutzbarkeit als Bürohaus und Lager garantieren. An der Frage
der Genehmigungsfähigkeit der Nutzung als Wohnheim sollte der Abschluss des
Mietvertrages ersichtlich nicht scheitern.
23 cc) Soweit schließlich in der Revisionserwiderung argumentiert wird, die
Ursächlichkeit scheitere daran, dass der Kläger im Juli 2004 von dem
Ab-schluss des Mietvertrages ausschließlich wegen der
"zweckentfremdungsrechtlichen Situation" abgesehen habe, verweist die
Beklagte schon auf kein diesbezügliches Vorbringen in den
Tatsacheninstanzen, sondern würdigt lediglich Korrespondenz, in der der
Gesichtspunkt der formellen Baurechtswidrigkeit nicht ausdrücklich benannt
worden ist. Davon abgesehen hat das Berufungsgericht hierzu keine
Feststellungen getroffen, so dass auch deshalb für das Revisionsverfahren
das Vorbringen des Klägers zugrunde zu legen ist, wonach er von einer
Unterzeichung des Mietvertrages wegen der "behördlichen Genehmigungslage"
Abstand genommen und hierzu auf Schreiben der Landeshauptstadt München vom
16. und 19. Juli 2004 Bezug genommen hat, aus denen sich u.a. auch die
damals bestehende formelle Baurechtswidrigkeit ergibt.
24 2. Kann das Berufungsurteil nach allem schon aus materiellrechtlichen
Gründen keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO), kommt es nicht mehr
entscheidend darauf an, dass auch die Rüge der Revision durchgreift, das
Berufungsgericht habe den in der mündlichen Verhandlung beantragten
Schriftsatznachlass verfahrensfehlerhaft abgelehnt. Nach § 139 Abs. 4 Satz
1 ZPO muss das Gericht gebotene Hinweise grundsätzlich so frühzeitig vor der
mündlichen Verhandlung erteilen, dass die Partei Gelegenheit hat, ihre
Prozessführung darauf einzurichten und schon für die anstehende mündliche
Verhandlung ihren Vortrag zu ergänzen. Erteilt es einen Hinweis erst in der
mündlichen Verhandlung, muss es der betroffenen Partei ausreichend
Gelegenheit zur Reaktion hierauf geben. Das gilt auch dann, wenn der Hinweis
die rechtliche Beurteilung betrifft (vgl. nur BVerfG NJW 1996, 3202 m.w.N.;
BGH, Beschl. v. 15. März 2006, IV ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937, 938;
Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 139 Rdn. 5 u. 18). Kann eine sofortige
Äußerung nach den konkreten Umständen und den Anforderungen des § 282 Abs. 1
ZPO nicht erwartet werden, darf die mündliche Verhandlung nicht ohne
weiteres geschlossen und schon gar nicht - wie hier geschehen - bereits am
Schluss der Sitzung ein Urteil erlassen werden. Vielmehr muss das Gericht
die mündliche Verhandlung vertagen, unter den Voraussetzungen des § 128 Abs.
2 ZPO in das schriftliche Verfahren übergehen oder - auf Antrag der
betroffenen Partei - einen Schriftsatznachlass gemäß § 139 Abs. 5 i.V.m. §
296a ZPO gewähren (BGH, Beschl. v. 18. September 2006, II ZR 10/05, NJW-RR
2007, 412 m.w.N.). Diesen Vorgaben ist das Berufungsgericht nicht gerecht
geworden. Sein Hinweis betraf eine umstrittene und höchstrichterlich nicht
geklärte Frage, die in dem Verfahren vor der Hinweiserteilung keine Rolle
gespielt hat und bei der auch von einer anwaltlich vertretenen Partei nicht
aus dem Stand heraus eine fundierte und Interessen wahrende Stellungnahme
erwartet werden konnte.
25 3. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil die für
eine abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen fehlen (§ 563
Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das gilt auch mit Blick auf die von der Beklagten
erhobene Verjährungseinrede, zu der das Berufungsgericht - auf der Grundlage
seiner Rechtsauffassung folgerichtig - ebenfalls noch keine Feststellungen
getroffen hat. |