Vertragsschluss bei vorzeitige Beendigung einer ebay-Auktion
(Fortführung von BGH NJW 2011, 2643);
kein Widerrufsrecht des Verbrauchers in der Rolle als Verkäufer bei
Fernabsatzverträgen
BGH, Urteil vom 10. Dezember 2014 - VIII ZR 90/14 - OLG
Nürnberg LG Nürnberg-Fürth
Fundstelle:
NJW 2015, 1009
Amtl. Leitsatz:
1. Zur Auslegung der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen von eBay - hier: Vorzeitige Angebotsbeendigung
(Fortführung von BGH, Urteil vom 8. Juni 2011 - VIII ZR 305/10, NJW 2011,
2643).
2. Das Recht der Fernabsatzverträge erfasst nur Verträge, an denen
ein Unternehmer auf Seiten des Lieferanten und ein Verbraucher auf Seiten
des Abnehmers beteiligt ist.
Zentrale Probleme:
Eine sehr gehaltvolle Entscheidung zum "Dauerbrenner
ebay": Es geht - wieder einmal - um den vorzeitigen Abbruch einer Auktion
durch den Verkäufer. Im Zentrum steht die Auslegung der ebay-AGB in Bezug
auf diese Frage. Diese gelten zwar zwischen Anbieter und Bieter nicht als
Vertragsbestandteil, bilden aber als beiden Parteien (potentiell) bekannte
"Spielregeln" den Empfängerhorizont für die Auslegung der jeweiligen
Willenserklärungen nach §§ 133, 157 BGB. Das hat der BGH schon in der
Ricardo.de-Entscheidung BGHZ 149, 129
klargestellt, wo es um die Frage des Vertragsschlusses ging. Danach macht
der Anbieter ein bindendes Angebot zum Verkauf zum Höchstpreis, d.h. an
denjenigen, der zum Ende des Bieterzeitraums das höchste Gebot abgegeben
hat. Da die essentialia negotii in diesem Fall z.Zt. des Vertragsschlusses
bestimmbar sind, liegen auch inhaltlich die Voraussetzungen eines Angebots
vor.
Hier geht es nun um die Rücknahme eines solchen Angebots. Wenn die AGB von
ebay eine solche Möglichkeit unter bestimmten Voraussetzungen vorsehen,
bedeutet dies im Wege der Auslegung, dass das Angebot des Verkäufers unter
dem Vorbehalt (= auflösende Bedingung, § 158 II BGB) einer Rücknahme nach
eben diesen Regeln steht, s. dazu BGH NJW
2011, 2643 und BGH NJW 2014, 1292 sowie
zuletzt BGH v. 23.9.2015 -
VIII ZR 284/14. Da
diese Voraussetzungen aber nicht vorlagen (Kernpunkt ist hier die Auslegung
zweier AGB-Klauseln von ebay), war ein wirksamer Vertrag zustandegekommen.
Da der Verkäufer den Gegenstand mittlerweile an einen Dritten
weiterveräußert hatte, lag nachträgliche Unmöglichkeit vor, womit sich der
Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 280 I, III, 283 BGB
ergibt (zu den Voraussetzungen einer - subjektiven - Unmöglichkeit bei
Weiterveräußerung s. die Anm. zu BGH NJW 2007, 2841).
Schließlich hat der Verkäufer noch versucht, über ein Widerrufsrecht nach
Fernabsatzregeln (heute: § 312g BGB) "herauszukommen". Der Senat legt - zum
alten Recht - dar, dass nach der ratio diese Regeln nur gelten, wenn der
Verbraucher Käufer ist, nicht aber als Verkäufer. Er zieht dazu auch die
seit dem 13.6.2014 geltende Rechtslage heran, wo sich das klar aus § 312 I
BGB und aus der
Verbraucherrechterichtlinie ergibt, s. dazu bei Rn. 23.
©sl 2015
Tatbestand:
1 Der Kläger begehrt Schadensersatz
wegen einer vorzeitig abgebrochenen eBay-Auktion.
2 Am 17. Mai 2012 bot der Beklagte im Rahmen einer Auktion über die
Internetplattform eBay unter Angabe eines Startpreises von 1 € und einer
Auktionsfrist von zehn Tagen ein Stromaggregat zum Verkauf an. Die
Versteigerung erfolgte auf der Grundlage der zu dieser Zeit maßgeblichen
Allgemeinen Geschäftsbedingungen von eBay (im Folgenden: eBay-AGB aF). Dort
heißt es auszugsweise:
"§ 9 Nr. 11
Anbieter, die ein verbindliches Angebot auf der eBay-Website einstellen,
dürfen nur dann Gebote streichen und das Angebot zurückziehen, wenn sie
gesetzlich dazu berechtigt sind. Weitere Informationen.
[...]
§ 10 Nr. 1 Satz 5
Bei Ablauf der Auktion oder bei vorzeitiger Beendigung des Angebots durch
den Anbieter kommt zwischen Anbieter und Höchstbietendem ein Vertrag über
den Erwerb des Artikels zustande, es sei denn, der Anbieter war gesetzlich
dazu berechtigt, das Angebot zurückzunehmen und die vorliegenden Gebote zu
streichen."
Der Link "Weitere Informationen" zu § 9 Nr. 11 führt zu einer eBay-Seite,
die unter anderem folgende Hinweise enthält:
"Wie beende ich mein Angebot vorzeitig?
Wenn Sie einen Artikel auf der eBay-Website einstellen, geben Sie
grundsätzlich ein verbindliches Angebot zum Abschluss eines Vertrags über
diesen Artikel ab und sind für die Angebotsdauer dieses Angebots gebunden.
Es kann jedoch vorkommen, dass Sie ein Angebot vorzeitig beenden müssen, zum
Beispiel, wenn Sie feststellen, dass Sie sich beim Einstellen des Artikels
geirrt haben oder der zu verkaufende Artikel während der Angebotsdauer ohne
Ihr Verschulden beschädigt wird oder verloren geht.
Vor dem Beenden eines Angebots gilt:
• Vergewissern Sie sich, dass Ihr Grund für das Beenden des Angebots gültig
ist.
• Überprüfen Sie, ob Sie die Voraussetzungen für das Beenden des Angebots
erfüllen.
Hinweis: Wenn das Angebot in weniger als 12 Stunden endet, gelten
Einschränkungen.
[...]
Gründe für die vorzeitige Beendigung eines Angebots
Wenn Sie ein Angebot vorzeitig beenden oder kurz vor dessen Ende
Änderungen vornehmen, werden Käufer möglicherweise enttäuscht. In den
folgenden Fällen dürfen Sie Ihr Angebot jedoch vorzeitig beenden:
Grund |
Vorgehensweise |
Der Artikel ist
ohne Ihr Verschulden verloren gegangen, beschädigt worden oder
anderweitig nicht mehr zum Verkauf verfügbar. |
[...] |
Sie haben beim
Eingeben des Angebots, des Startpreises oder des Mindestpreises
einen Fehler gemacht." |
[...] |
Unmittelbar im Anschluss daran heißt es:
"Voraussetzungen
Ob Sie ein Angebot vorzeitig beenden können, hängt davon ab, wie
lange das Angebot noch läuft und ob dafür Gebote vorliegen.
Angebot läuft noch länger als 12 Stunden
Wenn das Angebot noch 12 Stunden oder länger läuft, können
Sie es ohne Einschränkungen vorzeitig beenden. Wenn zum Zeitpunkt der
Beendigung des Angebots Gebote für den Artikel vorliegen, werden Sie
gefragt, ob Sie die Gebote streichen oder den Artikel an den Höchstbietenden
verkaufen möchten.
Angebot ist in weniger als 12 Stunden beendet
Wenn das Angebot noch weniger als 12 Stunden läuft, hängt
die Möglichkeit, das Angebot vorzeitig beenden zu können, davon ab, ob
Gebote vorliegen und ob für den Artikel ein Mindestpreis gilt.
Anzahl der Gebote
für den Artikel |
Kann das Angebot
vorzeitig beendet werden? |
Keine Gebote, auch keine
gestrichen |
Ja, solange keine
gestrichenen Gebote vorliegen |
Ein oder mehrere Gebote |
Ja, aber Sie
müssen den Artikel an
den Höchstbietenden verkaufen. |
Ein oder mehrere Gebote,
aber der Mindestpreis wurde nicht erreicht |
Nein |
So beenden Sie ein aktives Angebot
So beenden Sie ein Angebot vorzeitig:
1. Geben Sie die Artikelnummer in das
Formular für das vorzeitige Beenden von Angeboten ein. Die Artikelnummer
finden Sie in Ihrem Angebot, in der Bestätigungs-E-Mail und in Mein eBay.
2. Wenn Gebote für den Artikel vorliegen, müssen Sie entscheiden, wie Sie
Ihr Angebot beenden möchten.
• Wenn das Angebot in 12 Stunden oder mehr endet, wählen Sie 'Gebote
streichen und Angebot vorzeitig beenden' oder 'Artikel an den
Höchstbietenden verkaufen'.
• Wenn das Angebot in weniger als 12 Stunden endet, können Sie nur die
Option 'Artikel an den Höchstbietenden verkaufen' wählen.
3. Wählen Sie den Grund, aus dem Sie das Angebot vorzeitig beenden.
4. Ihr Angebot wird beendet und auf eBay nicht mehr als aktives Angebot
angezeigt. Wenn Sie eine Auktion abbrechen, bei der Gebote vorliegen,
erhalten Bieter, die nicht erfolgreich waren, eine E-Mail mit der
Mitteilung, dass ihr Gebot gestrichen und das Angebot vorzeitig beendet
wurde. [...]."
3 Der Kläger nahm das Angebot des Beklagten am 18. Mai 2012 an. Am
19. Mai 2012 beendete der Beklagte die Auktion vorzeitig und veranlasste die
Streichung des Gebots des Klägers. Weitere Gebote waren bis dahin nicht
abgegeben worden. Später zahlte der Kläger dem Beklagten 1 €.
4 Mit der Klage hat der Kläger Herausgabe und Übereignung des
Stromaggregats verlangt, hilfsweise Schadensersatz in Höhe von 8.500 € nebst
Zinsen, ferner Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten. Das
Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, dass
zwischen den Parteien kein Kaufvertrag zustande gekommen sei. Das
Angebot des Beklagten habe ohne das Erfordernis weiterer Gründe beendet
werden können, weil es noch länger als zwölf Stunden gelaufen sei.
5 Im Berufungsrechtszug haben die Parteien, nachdem der Beklagte das
Stromaggregat anderweitig veräußert hatte, den Rechtsstreit hinsichtlich des
Erfüllungsanspruchs übereinstimmend für erledigt erklärt. Die auf das
Schadensersatzbegehren gestützte Berufung des Klägers hat Erfolg gehabt.
6 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte
die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
7 Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
8 Das Berufungsgericht (OLG Nürnberg, MMR 2014, 592), hat im Wesentlichen
ausgeführt:
9 Der Beklagte, dem die Übergabe und Übereignung des Stromaggregats
unmöglich geworden sei, schulde gemäß § 280 Abs. 1, § 281 BGB
Schadensersatz in Höhe von 8.500 €, dem unstreitigen Wert des Aggregats.
Die Parteien hätten einen wirksamen Kaufvertrag über das Stromaggregat zum
Preis von 1 € geschlossen. Bei einer Gesamtschau von § 10 Nr. 1 Satz 5 und §
9 Nr. 11 der eBay-AGB aF in Verbindung mit den "Weiteren Informationen"
sowie den Hinweisen im "Rechtsportal" von eBay ergebe sich, dass auch im
Fall einer noch zwölf Stunden oder länger dauernden Auktion ein
berechtigender Grund zur vorzeitigen Beendigung des Angebots erforderlich
sei. Wenn eine Bindung des Verkäufers an sein Angebot nur in den letzten
zwölf Stunden der Auktion bestünde, wäre der Käufer der Willkür des
Anbieters ausgesetzt. Der Beklagte berufe sich auf eine aus dem Zusammenhang
gerissene Formulierung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, welche den
Kontext unberücksichtigt lasse. Der Hinweis, wonach ein Angebot, welches
noch zwölf Stunden oder länger laufe, ohne Einschränkungen vorzeitig beendet
werden könne, sei missverständlich. Er regle lediglich die technische
Möglichkeit (das "Können") einer vorzeitigen Angebotsrücknahme, nicht aber
deren rechtliche Zulässigkeit (das "Dürfen").
10 Das Vorliegen eines berechtigenden Grundes habe der Beklagte nicht
schlüssig dargelegt und im Übrigen nicht bewiesen. Seine Behauptung, er habe
versehentlich den falschen "Button" (Auktion statt Verkauf) angeklickt, sei
angesichts des Sachvortrags des Klägers nicht mehr schlüssig und auch nicht
hinreichend substantiiert. Zudem habe der Beklagte keinen Nachweis für den
bestrittenen Irrtum geführt.
11 Zwar stehe dem Verbraucher bei einem Fernabsatzvertrag ein
Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB aF zu. Es sei jedoch weder
vorgetragen noch ersichtlich, dass der Beklagte bei der eBay-Auktion als
Verbraucher (§ 13 BGB) gehandelt habe.
II.
12 Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung stand. Die
Revision ist daher zurückzuweisen.
13 Dem Kläger steht der in zweiter Instanz nur noch geltend gemachte
Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 280 Abs. 1, 3, § 283
BGB zu. Insbesondere hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass ein
Kaufvertrag über das Stromaggregat zustande gekommen ist, weil der Beklagte
nicht berechtigt war, die Auktion vorzeitig zu beenden.
14 1. Nach § 9 Nr. 11 und § 10 Nr. 1 Satz 5 der eBay-AGB aF kommt
ein Kaufvertrag bei Ablauf der Auktion oder bei vorzeitiger Beendigung des
Angebots - insoweit übereinstimmend mit den §§ 145 ff. BGB - durch Annahme
des Verkaufsangebots durch den Höchstbietenden zustande, es sei denn, der
Anbieter war "gesetzlich dazu berechtigt", das Angebot zurückzunehmen und
die vorliegenden Gebote zu streichen. Das Verkaufsangebot ist aus
der Sicht des an der Auktion teilnehmenden Bieters (§§ 133, 157 BGB) dahin
auszulegen, dass es unter dem Vorbehalt einer berechtigten Angebotsrücknahme
steht (Senatsurteile vom 8. Juni
2011 - VIII ZR 305/10, NJW 2011, 2643 Rn. 17; vom
8. Januar 2014 - VIII ZR 63/13, NJW 2014, 1292
Rn. 20). Zwar ist dies nicht nur im engeren Sinn als Verweisung
auf die gesetzlichen Bestimmungen über die Anfechtung von Willenserklärungen
(§§ 119 ff. BGB) zu verstehen, sondern wird durch Hinweise von eBay zur
Angebotsbeendigung erläutert, die auch andere Tatbestände, wie etwa den
unverschuldeten Verlust des Artikels, bezeichnen (vgl.
Senatsurteile vom 8. Juni 2011 - VIII ZR 305/10,
aaO Rn. 23; vom 8. Januar 2014 - VIII ZR
63/13, aaO Rn. 19). Rechtsfehlerfrei und von der Revision
unbeanstandet hat das Berufungsgericht insoweit ausgeführt, dass der
Beklagte nicht im Sinne von § 9 Nr. 11, § 10 Nr. 1 Satz 5 der eBay-AGB aF
"gesetzlich dazu berechtigt" war, sein Angebot zurückzuziehen, denn es liegt
keiner der benannten Tatbestände vor, welcher den Beklagten zur Lösung vom
Vertrag berechtigen würde.
15 2. Den an § 9 Nr. 11 der eBay-AGB aF anknüpfenden "Weiteren
Informationen" lässt sich entgegen der Ansicht der Revision nicht entnehmen,
dass eine vorzeitige Angebotsrücknahme ohne einen dazu berechtigenden Grund
möglich ist, wenn die Auktion - wie hier - noch zwölf Stunden oder länger
läuft.
16 a) Zwar findet sich unter den "Weiteren Informationen" auch der Hinweis
"Wenn das Angebot noch 12 Stunden oder länger läuft, können Sie es ohne
Einschränkungen vorzeitig beenden". Dies befreit den Anbieter jedoch nicht
von den unmittelbar zuvor ausdrücklich mitgeteilten rechtlichen
Erfordernissen einer zulässigen vorzeitigen Angebotsbeendigung. Das
Berufungsgericht hat zutreffend die streitgegenständlichen Bestimmungen
einer ihnen gerecht werdenden Gesamtschau unterzogen und dabei - auch unter
Berücksichtigung der Verständnismöglichkeiten des typischerweise
angesprochenen Durchschnittskunden - darauf abgestellt, dass es sich bei der
vorgenannten Formulierung lediglich um einen Hinweis zur Abwicklung einer
(berechtigten) vorzeitigen Angebotsbeendigung handelt.
17 § 9 Nr. 11 und § 10 Nr. 1 Satz 5 der eBay-AGB aF verlangen ausdrücklich,
dass der Anbieter "gesetzlich dazu berechtigt" sein muss, das Angebot
zurückzunehmen und die vorliegenden Gebote zu streichen, wenn er die Auktion
vorzeitig beenden will. Unter der Überschrift "Weitere Informationen" werden
dazu nähere Erläuterungen gegeben. Schon die gewählte Überschrift
verdeutlicht, dass inhaltlich lediglich erläuternde Hinweise erteilt, nicht
aber die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen selbst aufgestellten
rechtlichen Anforderungen an eine vorzeitige Angebotsrücknahme wieder außer
Kraft gesetzt werden sollen.
18 Wie das Berufungsgericht zudem mit Recht herausgestellt hat,
unterscheiden die gegebenen Hinweise erkennbar zwischen dem rechtlichen
"Dürfen" einerseits und der Abwicklung einer berechtigten Angebotsrücknahme,
dem "Können", andererseits. Im Rahmen der "Weiteren Informationen" werden
zunächst "Gründe für die vorzeitige Beendigung eines Angebots" aufgezählt.
Dies betrifft ersichtlich das rechtliche "Dürfen" ("In den folgenden Fällen
dürfen Sie Ihr Angebot jedoch vorzeitig beenden..."). Auf welche Art und
Weise der Anbieter eine solcherart berechtigte Angebotsrücknahme abwickeln
kann, wird unmittelbar im Anschluss daran erläutert ("Ob Sie ein Angebot
vorzeitig beenden können, hängt davon ab, wie lange das Angebot noch läuft
und ob dafür Gebote vorliegen."). Das hierfür zur Verfügung gestellte
Programm eröffnet - je nach Zeitablauf - zwei Möglichkeiten, die davon
abhängen, wie lange das Angebot noch läuft. Sind es - wie hier - noch zwölf
Stunden oder länger, ist eine vom Programm vorgesehene Abfrage beschrieben
("Wenn zum Zeitpunkt der Beendigung des Angebots Gebote für den Artikel
vorliegen, werden Sie gefragt, ob Sie die Gebote streichen oder den Artikel
an den Höchstbietenden verkaufen möchten."). Dies wird wenige Zeilen später
noch einmal bekräftigt, nämlich in dem Abschnitt "So beenden Sie ein Angebot
vorzeitig: ..." unter der Gliederungsnummer 2. Unmittelbar im Anschluss
daran sieht die Gliederungsnummer 3 dieses Abschnitts unmissverständlich
vor: "Wählen Sie den Grund aus, aus dem Sie das Angebot vorzeitig beenden".
Dies bestätigt, dass ein rechtfertigender Grund zur vorzeitigen
Angebotsbeendigung entgegen der Ansicht der Revision auch dann nicht
entbehrlich ist, wenn das Angebot noch zwölf Stunden oder länger läuft. Bei
verständiger Betrachtung der erläuternden Hinweise vollziehen diese vielmehr
den Inhalt des § 10 Abs. 1 Nr. 5 der eBay-AGB aF nach.
19 b) Entgegen der Auffassung der Revision besteht damit - wie das
Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - kein unauflösbarer Widerspruch
zwischen dem Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und den dazu
erteilten Erläuterungen. Im Übrigen übersieht die Revision die
Wertung des § 305c Abs. 1 BGB. Ausgehend vom Verständnis der
Revision wäre der von eBay gegenüber den Nutzern der Versteigerungsplattform
verwendete Hinweis aufgrund seines offensichtlichen Widerspruchs zu § 9 Nr.
11 und § 10 Nr. 1 Satz 5 der eBay-AGB aF so ungewöhnlich, dass der jeweilige
Vertragspartner von eBay mit ihm nicht zu rechnen hätte. Auch wenn
der Kläger und der Beklagte nicht Verwender der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen von eBay sind (vgl.
Senatsurteil vom 7. November 2001 - VIII ZR 13/01, BGHZ 149, 129, 136),
kommt dieser Wertung Bedeutung für die Auslegung der vor ihrem
Hintergrund abgegebenen Erklärungen der Parteien zu (vgl.
Senatsurteile vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09,
BGHZ 189, 346 Rn. 21; vom 8. Juni 2011 - VIII
ZR 305/10, aaO Rn. 15, 22). Danach wäre eine so verstandene Regelung
auch vom Erklärungsgehalt des zwischen dem Kläger und dem Beklagten
geschlossenen Kaufvertrags nicht umfasst, weil anzunehmen ist, dass die
Parteien eine Gesamtregelung frei von Widerspruch schaffen wollten (vgl.
BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 278/01, NJW-RR 2003, 1136 unter II 3
a).
20 3. Unbegründet ist die von der Revision erhobene Verfahrensrüge, das
Berufungsgericht habe seine richterliche Hinweispflicht (§ 139 Abs. 2 ZPO)
verletzt, weil es dem Beklagten einen Widerruf seines Angebots nach den
Vorschriften über Fernabsatzverträge (§§ 312b ff. BGB in der vor dem 13.
Juni 2014 maßgeblichen Fassung, Art. 229 § 32 Abs. 1, 2 EGBGB) versagt habe,
der rechtliche Gesichtspunkt eines solchen Widerrufs im gesamten Verfahren
jedoch nicht zur Sprache gekommen sei.
21 Es ist nicht entscheidungserheblich, ob der Beklagte, wie die Revision
geltend macht, im Fall eines entsprechenden richterlichen Hinweises
vorgetragen hätte, dass er zwar Autohändler sei und sich bei eBay auch als
gewerblicher Verkäufer angemeldet habe, das Stromaggregat aber im Rahmen
eines privaten Freundschaftsdienstes veräußert habe, so dass er als
Verbraucher gehandelt habe (§ 13 BGB), während der Kläger hingegen einen
Landmaschinen- und Fahrzeughandel betreibe und überdies als "professioneller
Fehlerauswerter" tätig sei. Dieser Sachvortrag ist nicht
entscheidungserheblich, weil der Beklagte das Stromaggregat im eigenen Namen
verkauft hat, so dass das Geschäft der Ausübung seiner gewerblichen
Tätigkeit zuzurechnen ist (§ 14 BGB). Es ist ohne Belang, ob er
dabei einem Dritten einen Freundschaftsdienst leisten wollte.
22 Etwas anderes wäre auch bei einem Verbrauchergeschäft des
Beklagten nicht anzunehmen. Das Recht der Fernabsatzverträge ist nicht
anwendbar auf solche Verträge, die ausschließlich die Lieferung von Waren
durch Verbraucher betreffen.
Es erfasst nur Verträge, an denen ein Unternehmer auf Seiten des Lieferers
und ein Verbraucher auf Seiten des Abnehmers beteiligt ist (MünchKommBGB/Wendehorst,
6. Aufl., § 312b Rn. 39; Schmidt-Räntsch in Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §
312b Rn. 16; Förster, JA 2014, 721, 722). Das beruht, worauf die
Revisionserwiderung zu Recht hinweist, auf dem Zweck des Widerrufsrechts bei
Fernabsatzverträgen, der darin besteht, den Verbraucher vor der Gefahr einer
Fehlentscheidung beim Kauf zu schützen, die daraus entsteht, dass er bei
einem Fernabsatzgeschäft regelmäßig nicht die Möglichkeit hat, die Ware vor
Vertragsschluss zu besichtigen oder sich ihre Eigenschaften im persönlichen
Gespräch erläutern zu lassen (Senatsurteil vom 3. November 2004 - VIII ZR
375/03, NJW 2005, 53 unter II 2 b cc (1)). Dieser Gesetzeszweck
kommt nicht zum Tragen, wenn der Verbraucher derjenige ist, der die Ware
veräußert.
23 Dieses Verständnis hat auch Eingang in
§ 312 Abs. 1 BGB nF gefunden, wonach die Vorschriften über
Fernabsatzverträge (§ 312c BGB nF) nur auf Verbraucherverträge anzuwenden
sind, die eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand haben
(vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 312 Rn. 3). Dies
findet seine Grundlage in Art. 2 Nr. 5 der
Richtlinie 2011/83/EU des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 (ABl.
EG Nr. L 304/64;
Verbraucherrechterichtlinie), wonach der Ausdruck "Kaufvertrag"
im Sinne der Richtlinie jeden Vertrag bezeichnet, durch den der Unternehmer
das Eigentum an Waren an den Verbraucher überträgt oder deren Übertragung
zusagt und der Verbraucher hierfür den Preis zahlt oder dessen Zahlung
zusagt. Im vorliegenden Fall wäre die Rollenverteilung jedoch umgekehrt, so
dass dem Beklagten, auch wenn er als Verbraucher gehandelt hätte, kein
Widerrufsrecht zusteht.
III.
24 Vergeblich wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht,
welches dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits insgesamt auferlegt hat,
dies teilweise auf § 91a ZPO gestützt hat, nachdem die Parteien den
Rechtsstreit in zweiter Instanz teilweise übereinstimmend für erledigt
erklärt haben.
25 Eine Teilentscheidung nach § 91a ZPO unterliegt, was die Revision nicht
verkennt, auch bei unbeschränkt zugelassener Revision keiner Überprüfung auf
das zugrunde liegende materielle Recht. Insoweit kann nur gerügt werden,
dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 91a ZPO selbst verkannt
hat (vgl. BGH, Urteile vom 13. Dezember 2001 - IX ZR 306/00, NJW 2002, 1500
unter I; vom 21. Dezember 2006 - IX ZR 66/05, NJW 2007, 1591 Rn. 24; vom 22.
November 2007 - I ZR 12/05, GRUR 2008, 357 Rn. 16; vom 25. November 2009 -
VIII ZR 322/08, NJW 2010, 2053 Rn. 9; vom 6. August 2013 - X ZR 81/12, juris
Rn. 6; Musielak/Ball, ZPO, 11. Aufl., § 542 Rn. 6; MünchKommZPO/Krüger, 4.
Aufl., § 542 Rn. 16; BeckOK-ZPO/Kessal-Wulf, Stand: 15. September 2014, §
542 Rn. 2.1; jeweils mwN).
26 Eine solche Fallgestaltung ist hier nicht gegeben. Zwar sind, worauf die
Revision insoweit zu Recht hinweist, im Hinblick auf den Erfüllungsanspruch
keine gesonderten Kosten angefallen, weil der erledigte Erfüllungsanspruch
und der hilfsweise geltend gemachte, rechtshängig gebliebene
Schadensersatzanspruch im Streitfall wirtschaftlich identisch sind (§ 45
Abs. 1 Satz 3 GKG). Das ändert entgegen der Ansicht der Revision jedoch
nichts daran, dass das Berufungsgericht eine Kostenmischentscheidung zu
treffen hatte, bei der bezüglich des erledigten Teils die zu § 91a ZPO
entwickelten Grundsätze anzuwenden sind (siehe bereits BGH, Urteil vom 9.
November 1953 - VI ZR 221/52, BeckRS 1953, 31197673 unter I).
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