Reichweite der
Mangelvermutung in § 476 BGB: Ausschluß der Vermutung wegen Unvereinbarkeit
mit der Art der Sache bzw. des Mangels
OLG Stuttgart, Urteil vom 17. November 2004 - 19 U 130/04
(nicht rechtskräftig)
Fundstelle:
noch nicht bekannt
Zentrale Probleme:
s. die Anm. zu BGH
NJW 2004, 2299. Es geht um die Frage der Reichweite der Mängelvermutung.
Das OLG steht zu Recht auf dem Standpunkt, daß § 476 BGB bei gebrauchten
Sachen nicht grundsätzlich unanwendbar ist. Allerdings ist der hier
vorliegende Mangel (Lack- und Blechschaden am Kotflügel) wohl in der Tat
wegen der Art des Mangels von der Vermutung ausgeschlossen. Das OLG sieht
das mit schwer nachvollziehbarer Begründung anders. Es ist der Auffassung,
daß es dabei darauf ankäme, ob der Mangel, wäre er bei Gefahrübergang
vorhanden gewesen, auf Grund der dem Unternehmer zur Verfügung stehenden
Erkenntnismöglichkeiten hätte erkannt werden können. Erst wenn dies nicht
der Fall sei, sei die Mängelvermutung ausgeschlossen. S. hiergegen aber
OLG Stuttgart v. 18.1.2005 - 10 U 179/04 = ZGS 2005,
276, wo ein anderer Senat des OLG dieser Ansicht ausdrücklich
entgegentritt.
Der BGH hat die Ansicht des Senats in der vorliegenden Entscheidung aber
bestätigt, s.
BGH v. 14.9. 2005 - VIII ZR 363/04.
Nicht ganz klar sind auch die Ausführungen zur Frage des
Rücktrittsausschlusses wegen Unerheblichkeit des Mangels (§ 323 V S. 2 BGB).
Sofern die Ausführungen des Gerichts so zu verstehen wären, daß dies schon
deshalb nicht in Betracht käme, weil maßgebliche Pflichtverletzung die
Verletzung der Nacherfüllungspflicht sei, so kann dem nicht gefolgt werden.
In diesem Fall wäre dann nämlich ein Rücktrittsausschluß nie gegeben, weil
die Nacherfüllungspflicht nach § 439 I auch bei Bagatellmängeln gegeben ist.
Der BGH hat in der Revisionsentscheidung diesbezüglich auch zurückverwiesen.
©sl 2004
Amtl. Leitsatz:
Die beim Verbrauchsgüterkauf in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung,
dass der Sachmangel, der sich innerhalb von 6 Monaten seit Gefahrübergang
zeigt, bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag, ist nicht, weil mit
der Art des Mangels unvereinbar, bereits dann ausgeschlossen, wenn ein
hinreichend wahrscheinlicher Rückschluss hinsichtlich des Zeitpunkts des
Eintritts des Mangels ausscheidet (hier: Verformung des Kotflügels und der
Stoßstange eines gebrauchten Kraftfahrzeugs durch seitliche Krafteinwirkung).
Zum Sachverhalt:
Der Kläger verlangt Rückabwicklung eines Kaufvertrages über einen Ford
Fiesta. Die Beklagte betreibt einen Handel mit Gebraucht- und Neufahrzeugen sowie
eine Werkstatt mit Lackiererei. Am 28. Oktober 2003 kaufte der Kläger, der nicht in Ausübung einer
gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelte, von der
Beklagten einen als Vorführwagen genutzten Ford Fiesta Ambiente, Baujahr
2001, Erstzulassung 2002, zu einem Preis von 11.500,-- €. Sowohl ein
Vertreter der Beklagten als auch der Kläger unterzeichneten an diesem Tag
ein mit "Gebrauchtwagen-Übergabeprotokoll" überschriebenes Formular, das
nach seinem Wortlaut "Grundlage für die einjährige Sachmängelhaftung des
Verkäufers gegenüber dem Käufer" sein soll. In dem Protokoll wurden,
jeweils durch Abhaken einer von drei vorgegebenen Möglichkeiten, u.a. die
Karosserie (Nr. 01) und die Sitze (Nr. 16) der Klassifizierung 1 sowie die
Felgen der Klassifizierung 2 zugeordnet. Die Hinweise zum
Gebrauchtwagen-Übergabeprotokoll enthalten u. a. folgende Festlegungen:
Klassifizierung 1 einwandfreier Zustand, nur geringe Gebrauchsspuren und
Verschleiß, regelmäßig gewartet, voll funktionstüchtig. Klassifizierung 2 ohne Mängel und funktionsfähig, Gebrauchsspuren und
Verschleiß sind altersgerecht und laufleistungsbedingt, kein Reparaturbedarf.
Auf den Sitzen war ein Fleck vorhanden.
Der Kaufpreis wurde am Tag des Abschlusses des Kaufvertrages bezahlt und
das Fahrzeug übergeben.
Mit Schreiben vom 26. November 2003 forderte der Kläger die Beklagte unter
Fristsetzung bis zum 10. Dezember 2003 zur Erklärung der Bereitschaft zur
Beseitigung folgender Mängel auf:
1. Die Felge auf der hinteren rechten Seite ist schadhaft.
2. Der Rand am Kotflügel vorne rechts ist uneben, was auf eine
Nachbesserung nach einem Schadensereignis zurückzuführen sein könnte. 3. Der Rand am Kotflügel hinten links weist Lackbeschädigungen auf.
4. Auf der Sitzbank befindet sich ein großer Fleck, der vermutlich daraus
resultiert, dass an dieser Stelle eine Flüssigkeit ausgelaufen ist. Flecken
befinden sich des Weiteren am Beifahrersitz.
Die Beklagte bekundete ihre Bereitschaft innerhalb der gesetzten Frist, die
Felge hinten rechts auszutauschen sowie den Rücksitz zu reinigen. Bezüglich
der übrigen vom Kläger vorgebrachten Mängel, vertrat sie die Auffassung
diese lägen nicht vor. Nachbesserungsmaßnahmen wurden nicht durchgeführt. Nach Ablauf der gesetzten Frist erklärte der Kläger mit Schreiben vom 10.
Februar 2004 den Rücktritt vom Kaufvertrag unter Aufforderung, das Fahrzeug
gegen Rückzahlung des Kaufpreises spätestens bis zum 25. Februar 2003
zurückzunehmen. Das Fahrzeug wird vom Kläger weiter genutzt. Der Kläger hat vorgetragen,
das Fahrzeug sei bei der Übergabe mangelhaft gewesen, weil es den im
Schreiben vom 26. November 2003 näher dargelegten Zustand aufgewiesen habe. Die
Beklagte hat vorgetragen,
bei der Übergabe des Fahrzeugs sei lediglich ein Kratzer über der Fahrertür
festgestellt worden. Die Felge sei nicht schadhaft. Die Flecken auf den
Sitzen seien übersehen worden, weil die Polster noch nicht ganz trocken
gewesen seien. Im Übrigen seien keine weiteren Mängel bei Übergabe
vorhanden gewesen. Eine Lackabschürfung am linken Hinterrad hätte nicht
übersehen werden können. Dies hätte der Kläger auch vor dem Kauf sehen
müssen. Das Landgericht hat, u. a. sachverständig beraten, der Klage bezüglich des
Zahlungsbegehrens und der Feststellung des Annahmeverzugs stattgegeben. Zur
Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Das Fahrzeug sei mangelhaft. Die Karosserie entspreche nicht der
vereinbarten Klassifizierung 1, weil, was der Sachverständige festgestellt
habe, der vordere rechte Kotflügel und der Stoßfänger wegen einer
seitlichen Krafteinwirkung leicht nach innen verformt seien. Zugunsten des
Käufers streite die Bestimmung des § 476 BGB, nach welcher die
Mangelhaftigkeit zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vermutet werde. Die
Beklagte habe den Beweis des Gegenteils, das Nichtvorhandensein des
Karosserieschadens am vorderen rechten Kotflügel zum Zeitpunkt der
Übergabe, nicht geführt. Das Übergabeprotokoll sei hierzu nicht geeignet,
da es nicht mit der notwendigen Sorgfalt erstellt worden sei. Auch die
Vernehmung des Zeugen K... habe der Einzelrichterin nicht die Überzeugung
verschaffen können, dass bei Gefahrübergang jeder Mangel tatsächlich
erfasst worden sei. Die gesetzte Nachfrist sei fruchtlos abgelaufen. Die
Pflichtverletzung sei erheblich, das Fahrzeug weise neben dem Schaden vorne
rechts, weiter einen Schaden an der Felge sowie Flecke auf der Sitzbank
auf, die sich nahezu auf die Hälfte des Polsters erstreckten. Deshalb könne
offen bleiben, ob auch der Lackschaden hinten links am Radlauf den
Rücktritt vom Vertrag rechtfertigen könne. Im Rahmen der Rückabwicklung
seien die vom Kläger gezogenen Nutzungen einzustellen. Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie ist der Auffassung, das Protokoll begründe auch keine Verpflichtung der
Beklagten. Bei der Verformung handle es sich um eine geringe Gebrauchsspur
i. S. d. Klassifizierung. § 476 BGB finde keine Anwendung. Der Mangel habe
sich nicht, was die Bestimmung aber voraussetze, innerhalb von sechs
Monaten nach Gefahrübergang "gezeigt". Die Verformung eines Karosserieteils
trete sofort ein und entwickle sich nicht. Ferner habe das Landgericht
nicht beachtet, dass die Vermutung des § 476 BGB keine Anwendung finde,
wenn sie mit der Art des Mangels unvereinbar sei. Das Übergabeprotokoll sei
hinsichtlich des Flecks auf der Rückbank nur deshalb unvollständig, weil
dieser bearbeitet worden sei, sich der Fleck aber erst nach der
Austrocknung gezeigt habe. Nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist hat
die Beklagte weiter vorgetragen, das Rücktrittsrecht des Klägers sei
ausgeschlossen, weil die Verformung des Kotflügels und der Stoßstange die
Bagatellgrenze nicht überschreite.
Aus den Gründen:
B.
Die zulässige Berufung ist nur zu einem geringen Teil begründet.
I.
Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Bürgerliche
Gesetzbuch in seiner ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden
ist, weil der Kaufvertrag am 28. Oktober 2003 abgeschlossen wurde (Art. 229
§ 5 Satz 1 EGBGB). Dagegen wird von der Berufung nichts erinnert.
II.
Zu Recht ist das Landgericht auch zu dem Ergebnis gelangt, dass das
Fahrzeug mangelhaft ist und der Käufer deshalb zum Rücktritt vom
Kaufvertrag gemäß §§ 437 Nr. 2, 323 BGB berechtigt war.
1.
Nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie
bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Dabei ist die
Auffassung des Landgerichts, durch die Unterzeichung des Übergabeprotokolls
sei eine Vereinbarung über die Beschaffenheit des Fahrzeugs zustande
gekommen, zutreffend. Die gegenteilige Auffassung der Berufung, das
Protokoll solle keine über die vertraglich geschuldete Beschaffenheit
hinausgehenden Rechte und Pflichten begründen, ist unrichtig . Sie lässt
außer Acht, dass das unterzeichnete Protokoll "Grundlage für die einjährige
Sachmängelhaftung" sein soll.
2.
Gleichfalls zutreffend sind die Darlegungen der ersten Instanz, der Kläger
habe bewiesen, dass das Fahrzeug nicht die vereinbarte Beschaffenheit
aufweise. a) Die Karosserie entspricht, wegen der durch seitliche Krafteinwirkung
verursachten Verformung des vorderen rechten Kotflügels und der Stoßstange
nach innen, nicht der im Übergabeprotokoll vereinbarten Klassifizierung 1,
die mit "Einwandfreier Zustand, nur geringe Gebrauchsspuren und Verschleiß,
regelmäßig gewartet, voll funktionstüchtig" umschrieben ist. Die anders
lautende, erstmals in der Berufung geäußerte Auffassung, es handle sich um
"geringe Gebrauchsspuren" im Sinne der Klassifizierung 1, was dem
Werturteil und dem Willen der Vertragsparteien entsprochen habe, ist nicht
zutreffend. Sie setzt voraus, dass sowohl die Beklagte als auch der Kläger
von dieser Erscheinung bei Vertragsschluss Kenntnis gehabt hätten. Damit,
dass es sich bei den Verformungen nicht um objektiv geringe
Gerbrauchsspuren handelt, hat sich der Sachverständige in seinem Gutachten
auseinandergesetzt.
b) Auch die vorhandene Beschädigung des Lacks am Radlauf hinten links
entspricht nicht der für die Karosserie gewählten Klassifizierung 1, die
Verformung der Felge hinten rechts, nicht jener der vereinbarten
Klassifizierung 2. Rückbank und Beifahrersitz weisen sichtbare Flecken auf,
die sich nahezu auf die Hälfte der Polster erstrecken. Dagegen wird von der
Berufung nichts erinnert.
3.
Vergebens wendet sich das Rechtsmittel gegen die Annahme der ersten
Instanz, die Verformung des vorderen rechten Kotflügels und der Stoßstange,
die einen Sachmangel darstellt, hätte zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs,
hier der Übergabe des Fahrzeugs am 28. Oktober 2003, vorgelegen.
Macht der Käufer, wie hier der Kläger, unter Berufung auf das Vorliegen von
Mängeln Rechte gemäß § 437 BGB geltend, nachdem er die Kaufsache
entgegengenommen hat, trifft ihn grundsätzlich die Darlegungs- und
Beweislast dafür, dass die den Mangel begründenden Umstände zum Zeitpunkt
des Gefahrübergangs vorgelegen haben. Im Fall des hier vorliegenden
Verbrauchsgüterkaufs (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) kehrt jedoch die Bestimmung
des § 476 BGB die Beweislast um. Ist ein Sachmangel binnen sechs Monaten
seit Gefahrübergang aufgetreten, wird in zeitlicher Hinsicht vermutet, dass
der Mangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag, es sei denn
diese Vermutung ist mit der Art der Sache oder der Art des Mangels
unvereinbar.
a) Wenn das Rechtsmittel vorbringt, die Bestimmung des § 476 BGB fände nur
dann Anwendung, wenn ein Mangel bei Gefahrübergang zwar vorhanden aber
nicht erkennbar gewesen und erst nachträglich in Erscheinung getreten sei,
was aus der Formulierung "sich zeigen" folge, greift es nicht durch.
aa) Die von der Berufung vorgenommene Auslegung des Wortlauts der Regelung
des § 476 BGB ist nicht zutreffend. Sie verkennt, dass der
Anwendungsbereich der Bestimmung erst mit Gefahrübergang eröffnet ist.
Steht fest, dass der Sachmangel bereits bei Gefahrübergang vorhanden war,
bedarf der Verbraucher als Käufer der Beweislastumkehr des § 476 BGB nicht,
um seine Rechte nach § 437 BGB wahrnehmen zu können. Anders ist es dagegen
jedenfalls auch dann, wenn nicht festgestellt werden kann, ob die einen
Sachmangel begründende Erscheinung bereits bei Gefahrübergang vorlag, weil
Käufer sie erst nach diesem Zeitpunkt wahrnimmt, ihm sich diese mithin erst
nach Gefahrübergang zeigt (vgl. Graf v. Westphalen ZGS 2004, 341,
Staudinger/Matusche-Beckmann BGB [2004] § 476 Rdnr. 13, 12 a.E.).
bb) Das steht im Einklang mit der Bestimmung des § 442 BGB und der
ersatzlosen Streichung der Regelung des § 464 BGB a.F. durch das Gesetz zur
Modernisierung des Schuldrechts. Nach § 442 BGB sind die Rechte des Käufers
bei Mängeln ausgeschlossen, wenn der Käufer den Mangel bei Vertragsschluss
kennt oder, soweit keine Arglist oder Garantieübernahme im Sinne des § 276
Abs. 1 Satz 1 BGB seitens des Verkäufers vorliegt, ihm der Mangel infolge
grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist. Nach § 464 BGB in seiner bis
zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung waren Gewährleistungsrechte darüber
hinaus ausgeschlossen, wenn der Käufer die Sache in Kenntnis des Mangels
ohne Vorbehalt angenommen hatte. Wegen des Wegfalls dieser Regelung dürfte
eine grundsätzliche Beschränkung der Rechte des Käufers als Verbraucher bei
Mängeln, die dieser bei der Annahme erkannt hat, nicht mehr in Betracht
kommen (vgl. B. Wendlandt ZGS 2004, 88 ff, auch Köhler JZ 2003, 1081).
Jedenfalls scheidet eine Einschränkung der Rechte aus, wenn der
Verbraucher, wie hier, den Mangel nicht erkannt hat.
b) Zutreffend stellt die Berufung dagegen nicht darauf ab, dass die
Vermutung wegen der Art der Sache, weil es sich um ein gebrauchtes
Kraftfahrzeug handelt, nicht zur Anwendung komme. Dabei kann offen bleiben,
ob dieses Merkmal bei Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen von Amts
wegen oder nur auf Einrede hin zu prüfen ist (dazu Reinking ZGS 2003, 105,
105). Entgegen einer verbreiteten Auffassung sind Gebrauchtwagen keineswegs
generell dem Ausnahmetatbestand des § 476 2. Halbsatz 1. Alt. BGB zu
unterstellen (vgl. auch BGH, Urt. v. 2. Juni 2004 - VIII ZR 329/03, NJW
2004, 2299 z.V.b. BGHZ m. Anm. Graf v. Westphalen ZGS 2004, 341; Reinking
DAR 2004, 550; St. Lorenz abrufbar unter
www.lrz-muenchen.de/~Lorenz/schumod/index.htm dort unter Entscheidungen;
ders. NJW 2004, 3020; Roth ZIP 2004, 2025; vgl. ferner
Staudinger/Matusche-Beckmann BGB [2004] § 476 Rdnr. 28 ff m.w.Nachw.). Das
wäre mit der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und
der Garantien für Verbrauchsgüter (ABlEG 1999 L 171/12, im Folgenden:
Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie), die von ihrem sachlichen Anwendungsbereich
her auch gebrauchte Sachen erfasst (Art. 1 (2) b; 7 Verbrauchsgüterkauf
Richtlinie), ebenso wenig zu vereinbaren, wie mit dem Umkehrschluss aus §§
474 Abs. 1 Satz 2, 478 Abs. 1 Satz 1 BGB, die Ausnahmebestimmungen für
gebrauchte Sachen enthalten (dazu Mankowski EWIR § 476 BGB 1/03, 2003, 465
m.umfangr.Nachw.).
c) Erfolglos macht das Rechtsmittel geltend, die in zeitlicher Hinsicht
wirkende Vermutung, dass der Mangel bereits zum Zeitpunkt des
Gefahrübergangs vorlag, sei nicht anwendbar, weil sie mit der Art des
Mangels unvereinbar sei (§ 476 2. Halbs. 2. Alt BGB), da eine Vermutung
dafür, dass der Schaden schon bei Gefahrübergang vorhanden gewesen sei,
nicht bestehe.
aa) Näher getreten werden könnte dieser Auffassung dann, wenn die
Beweisregelung des § 476 BGB nur auf dem allgemeinen Erfahrungssatz
aufbaute, was sich innerhalb von 6 Monaten zeigt, war vermutlich schon bei
Übergabe vorhanden (Reinking/Eggert Der Autokauf 8. Aufl. Rdnr. 1345; Faust
in Bamberger/Roth, BGB, § 476 Rdnr. 4 m.w.Nachw., vgl. ferner
Staudinger/Matusche-Beckmann aaO § 476 Rdnr. 35 ff. m.w.Nachw.; vgl. Lorenz
NJW 2004, 3020, 3022; ders. In MünchKomm BGB 4. Aufl. § 476 Rdnr. 17). Kann
- wie hier -, weil eine nähere Eingrenzung nicht möglich ist, der Zeitpunkt
der seitlichen Krafteinwirkung auf den vorderen rechten Kotflügel und die
Stoßstange ebenso gut in den Zeitraum nach Gefahrübergang fallen, hat der
herangezogene allgemeine Erfahrungssatz keine Gültigkeit. Es gibt keine
Erfahrung hinsichtlich des Zeitpunkts des Schadenseintritts. Ein
hinreichend wahrscheinlicher Rückschluss auf das Vorliegen des Schadens
bereits zur Zeit des Gefahrübergangs ist also nicht möglich.
bb) Dass - ausschließlich - diese Erwägung der gesetzlichen Bestimmung des
§ 476 BGB zugrunde liegt, lässt sich jedoch weder der Vorschrift selbst,
ihrer systematischen Stellung noch den Gesetzgebungsmaterialien entnehmen. Die in § 476 BGB enthaltene Beweislastumkehr hat vielmehr einen spezifisch
verbraucherschützenden Charakter. Das ergibt sich aus der Stellung der
Bestimmung in dem mit Verbrauchsgüterkauf überschriebenen Unterabschnitt im
8. Abschnitt des 2. Buches des Bürgerlichen Gesetzbuches (vgl. dazu statt
aller Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 4.
August 2000 S 532). Geht es um den Schutz des Verbrauchers beim
Verbrauchsgüterkauf, also dann, wenn ein Verbraucher im Sinne des § 13 BGB
von einem Unternehmer im Sinne des § 14 BGB eine bewegliche Sache kauft (§
474 Abs. 1 Satz 1 BGB), bezweckt die Bestimmung des § 476 BGB zum Schutz
des Verbrauchers einen Ausgleich der Stellung von Verbraucher und
Unternehmer am Markt. Das auszugleichende Defizit liegt in der nur
eingeschränkten tatsächlichen Möglichkeit des Verbrauchers, den ihm
obliegenden Beweis zu führen, dass ein Mangel, den er nach Gefahrübergang
wahrnimmt, der sich also "zeigt" im Sinne des § 476 BGB, bereits bei
Gefahrübergang vorhanden war (§ 363 BGB). Dieser Auffassung liegt die
bereits Mitte der 90er Jahre des letzten Jahrhunderts geäußerte Vorstellung
zugrunde, dass es einem Gewerbetreibenden - jedenfalls im Regelfall - viel
leichter sei, zu beweisen, dass die Vertragswidrigkeit nicht zum Zeitpunkt
der Lieferung bestand und sie beispielsweise auf unsachgemäßen Gebrauch
durch den Verbraucher zurückzuführen sei, als umgekehrt für den
Verbraucher, dass der Mangel bereits bei Lieferung vorgelegen habe (vgl.
Unterrichtung des Bundesrats durch die Bundesregierung über den Vorschlag
für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den
Verbrauchsgüterkauf und Garantien für Verbrauchsgüter vom 18. September
1996; BR-Drs. 696/96 S. 13; Hermanns ZfS 2001, 437, 438). Das steht im
Einklang mit Art. 5 (3) der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie (dazu
Staudenmayer in Grundmann/Medicus/Rolland, Europäisches
Kaufgewährleistungsrecht S. 40; ders. NJW 1999, 2393, 2396) und entspricht
den Darlegungen im Diskussionsentwurf eines
Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 4. August 2000 (im Folgenden:
DisK-E). Dort wird zu der, der Bestimmung des § 476 BGB entsprechenden,
inhaltlich unveränderten Vorschrift des § 474 DisK-E ausgeführt, "Grundlage
der Vorschrift [sind] die schlechteren Beweismöglichkeiten des Verbrauchers
und die - jedenfalls in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Übergabe -
ungleich besseren Erkenntnismöglichkeiten des Unternehmers", weswegen die
Bestimmung einen "spezifisch verbraucherschützenden Charakter" habe. Die
Formulierung des § 474 DisK-E wurde für die nun in § 476 BGB enthaltene
Regelung in den - gleichlautenden - Entwürfen eines Gesetzes zur
Modernisierung des Schuldrechts vom 9. Mai 2001 (BT-Druck 14/6040; BR-Drs.
338/01 jew. S. 245) beibehalten. Die unveränderte Bestimmung des § 476 BGB
ist Gesetz geworden.
Kommt es mithin - auch - auf die besseren Erkenntnismöglichkeiten des
Unternehmers an, ist die in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung des §
476 BGB wegen der Art des Mangels nicht schon dann ausgeschlossen, wenn
nicht zu vermuten ist, dass der Mangel schon bei Gefahrübergang vorhanden
war, weil es hierfür an einem allgemeinen Erfahrungssatz mangelt.
Hinzukommen muss vielmehr, dass der Mangel, wäre er bei Gefahrübergang
vorhanden gewesen, auf Grund der dem Unternehmer zur Verfügung stehenden
Erkenntnismöglichkeiten nicht hätte erkannt werden können (vgl. Wietoska
ZGS 2004, 8, 10; vgl. Graf v. Westphalen ZGS 2004, 341, 342; vgl.
Augenhofer ZGS 2004, 385, 386). Das ist vorliegend nicht der Fall. Der
Zustand der vorderen rechten Seite des Fahrzeugs hätte für das ein Autohaus
betreibende Unternehmen, das zudem über eine Werkstatt mit Lackiererei
verfügt, bei der gebotenen Sorgfalt erkannt werden müssen.
d) Wird der Anwendungsbereich der Bestimmung durch die Möglichkeit des
jederzeitigen Eintritts des Schadens nicht berührt, bedarf die Frage, unter
welchen Voraussetzungen die Beweislastumkehr wegen der Art Mangels
ausgeschlossen ist, hier keiner Entscheidung. Die Beklagte hat - worauf in
der Sitzung hingewiesen wurde - keine Tatsachen vorgetragen, die insoweit
ernstliche Zweifel begründen könnten, dass der erkennbare Mangel nicht
bereits bei Gefahrübergang vorhanden gewesen sein könnte. Deshalb kommt es
nicht darauf an, ob hinsichtlich der Verursachung des Schadens nach
Gefahrübergang der Beweis des Gegenteils geführt werden müsste oder ob es
ausreichend wäre, wenn der Unternehmer Tatsachen vorträgt und
gegebenenfalls beweist, die die konkrete Möglichkeit des Eintritts des
Mangels nach Gefahrübergang nahe legen (vgl. dazu Reinking ZGS 2003, 105,
106; Wietoska aaO S. 10; Staudenmayer aaO; Roth aaO 2027).
e) Entgegen der Auffassung der Berufung hat die Beklagte den ihr wegen der
Anwendbarkeit der Bestimmung des § 476 BGB obliegenden Beweis des
Gegenteils (§ 292 ZPO), dass der Mangel zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs
nicht vorhanden gewesen sei, nicht geführt.
aa) Das vorgelegte und im Zusammenhang mit der Übergabe gefertigte
Protokoll ist unrichtig. Die Flecken auf den Sitzen sind nicht aufgeführt,
obwohl sie bei Übergabe des Fahrzeugs unstreitig vorhanden waren. Wenn das
Landgericht daraus den Schluss zieht, das spreche gegen eine sorgfältige
Erstellung des Protokolls, mit der Folge, dass der Verkäufer die
Rückwirkungsvermutung nicht widerlegt habe, dann ist diese Würdigung nicht
nur vertretbar, sondern naheliegend; ihr folgt der Senat. Mit ihrer
gegenteiligen Wertung versucht die Berufung nur ihre Auffassung an die
Stelle des Landgerichts zu setzen. Sie verkennt insbesondere dass dann,
wenn vor der Reinigung die Flecken festgestellt werden, erst der Erfolg der
Maßnahme abzuwarten ist, bevor ein Zustand der Sitze des Fahrzeugs ohne
Flecken durch das Protokoll bescheinigt werden kann.
bb) Gleichfalls vermag die Berufung mit ihren Ausführungen zum Inhalt und
Zustandekommen des Protokolls - wenn auch nur mittelbar - die Auffassung
der ersten Instanz, nicht in Frage zu stellen. Der Senat kann sich, wie
schon das Landgericht, keine Überzeugung davon verschaffen, dass der Mangel
am Fahrzeug vorne rechts, wäre er vorhanden gewesen, vom Zeugen K...
erkannt wurde, beziehungsweise bei Erkennen im Protokoll seinen
Niederschlag gefunden hätte. Eine genaue Überprüfung der Karosserie im
Einzelnen war nicht erforderlich, weil in dem Protokoll eine Beschreibung
eines jeden Bauteils nicht vorzunehmen war. Die pauschale Umschreibung
durch eine entsprechende Klassifizierung genügte. Folglich war eine
zielgerichtete Prüfung insoweit nicht geboten (vgl. Reinking ZGS 2003, 105,
106; Mankowski aaO), Hinzu kommt auch hier der Umstand, dass die unstreitig
vorhandenen Flecke von dem Zeugen in dem Protokoll gerade nicht aufgeführt
wurden.
4.
Im Ergebnis zu Recht ist das Landgericht weiter zu der Auffassung gelangt,
der Kaufvertrag sei rückabzuwickeln, weil der Kläger durch Erklärung vom
11. Februar 2004 wirksam vom Vertrag zurückgetreten sei (§ 349 BGB). Nach
§§ 437 Nr. 2, 440, 323 Abs. 1, 2 BGB kann der Gläubiger nach Gefahrübergang
bei einem behebbaren Mangel vom Kaufvertrag zurücktreten, wenn er dem
Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat
oder eine Fristsetzung entbehrlich ist.
a) Der vorliegende Sachmangel ist behebbar. Beide Parteien gehen
übereinstimmend davon aus, dass die Verformungen beseitigt werden können,
um den vertragsgemäßen Zustand des Fahrzeugs herzustellen.
b) Den erfolglosen Ablauf der vom Kläger gesetzten angemessenen Frist zur
Nacherfüllung stellt das Landgericht zutreffend fest, wogegen von den
Parteien nichts erinnert wird. Allerdings war die Fristsetzung nicht auf
die Vornahme der Nacherfüllung, hier in Form der Nachbesserung, sondern auf
die Erklärung des Einverständnisses hiermit bezogen. Jedoch kann die Frage,
ob für die Frist zur Nacherfüllung nach § 323 Abs. 1 BGB die Aufforderung
des Gläubigers an den Schuldner genügt, sich über seine
Leistungsbereitschaft zu erklären (vgl. BGHZ 142, 36, 42; vgl. Ramming ZGS
2002, 209), dahinstehen. Eine Fristsetzung, verbunden mit der Aufforderung
die Nacherfüllung vorzunehmen, war nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich.
Die Beklagte hat die Nacherfüllung bezüglich des Mangels am Fahrzeug vorne
rechts ernsthaft und endgültig verweigert. Eine ernsthafte und endgültige
Verweigerung liegt vor allem dann vor, wenn der Schuldner seine Pflicht zur
Beseitigung des Mangels schlechthin bestreitet (vgl. statt aller BGH, Urt.
v. 5. Dezember 2002 - VII ZR 360/01, NJW 2003, 580, BGHZ 50, 160, 166). So
ist es hier. Die Beklagte hat sowohl vorprozessual innerhalb der von dem
Kläger gesetzten Erklärungsfrist als auch noch im Prozess eine
Verantwortlichkeit für die Verformung stets in Abrede gestellt. Es ist
mithin nichts dafür ersichtlich, dass eine Aufforderung zur Vornahme der
Nacherfüllung verbunden mit einer Fristsetzung, eine Änderung dieser
Einstellung hätte bewirken können.
c) Der Rücktritt ist nicht gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen,
weil die Beklagte jedenfalls in erster Instanz nicht dargelegt hat, dass
die Pflichtverletzung unerheblich sei. Dabei besteht die Pflichtverletzung
freilich nicht, wie das Landgericht zu meinen scheint, in der Leistung der
mangelhaften Sache, sondern in der - verweigerten - Nichterfüllung der
Nacherfüllungsverpflichtung hinsichtlich der Beschädigung vorne rechts
(statt aller Lorenz NJW 2002, 2497; Ball NZV 2004, 217, 218). Die
Pflichtverletzung ist nicht unerheblich. Eine etwa in den Ausführungen in
der Berufungsbegründungsschrift, es handle sich bei dieser Erscheinung um
eine "geringe Gebrauchsspur" oder die Verformung sei "erkennbar aber kaum
wahrnehmbar", enthaltene, anderslautende Behauptung, kann nicht
berücksichtigt werden (§ 531 Abs. 2 ZPO). Abgesehen davon fehlt es weiter
an einem innerhalb der Berufungsbegründungsfrist gehaltenen Vortrag zu dem
für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwand, was der Beklagten
aufgrund ihrer Tätigkeit in der Automobilbranche ohne weiteres möglich
gewesen wäre und was durch ihre Ausführungen in dem Schriftsatz vom 27.
Oktober 2004, der eine Woche vor dem Termin beim Senat eingegangen ist,
belegt wird. Dass der Beklagte auf das Fehlen eines Vortrages hierzu -
aufgrund des möglicherweise verfehlten aber maßgebenden rechtlichen
Standpunkts des Landgerichts - hätte hingewiesen werden müssen (vgl.
BGH,
Urteile vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, NJW-RR 2004, 927; vom 23.
September 2004 - VII ZR 173/03 z.V.b.), macht die Berufung auch nicht
mittelbar geltend. Aus diesem Grund kommt es nicht darauf an, ob sich - wie
nicht (Haas in Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendland, Das neue Schuldrecht,
§ 5 Rdnr. 172; Soergel/Huber BGB 12. Aufl. § 459 Rdnr. 77; Art. 3 (6)
Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie) - die Unerheblichkeit der Pflichtverletzung
anhand eines feststehenden Verhältnisses des Nachbesserungsaufwands zum
Kaufpreis bestimmen ließe (OLG Düsseldorf DAR 2004, 392), wovon die
Berufung ausgeht.
5.
Besteht das Recht zum Rücktritt wegen eines Mangels, ist unerheblich, ob,
was die Einzelrichterin offen gelassen hat, die Beschädigung hinten links
und, wovon das Landgericht nur in einem Satz ausgeht, der jetzige Zustand
der Felge bereits bei Gefahrübergang vorhanden waren. Gleichfalls kann es
dahinstehen, ob der Kläger trotz der Bestimmung des § 266 BGB zu einer
Entgegennahme der von der Beklagten angebotenen Teilnacherfüllung, nämlich
hinsichtlich der Sitze und der Felge verpflichtet gewesen wäre (vgl. BGH,
Urteile vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, NJW 2002, 3019; 8. Juli 2004 -
VII ZR 317/02, BauR 2004, 1616).
6.
Weitere Feststellungen zum Zustand des Fahrzeugs bei Gefahrübergang sind
nicht geboten, auch wenn der Beklagten insoweit, sollten die anderen
Erscheinungen nicht bereits bei Gefahrübergang vorgelegen haben,
Wertersatz- oder Schadensersatzansprüche zustehen könnten (§ 346 Abs. 2
Satz 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Abs. 4 BGB, vgl. z. B. die Darstellung
des Meinungsstandes bei Rheinländer ZGS 2004, 178). Solche hat die Beklagte
nicht geltend gemacht, sondern lediglich Wertersatz für die vom Kläger
gezogenen Nutzungen begehrt (§ 346 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 1 BGB). Die Methode
zur Berechnung des Wertes der gezogenen Nutzungen durch das Landgericht
nach § 287 Abs. 2 ZPO wird von Parteien des Rechtsstreits ausdrücklich -
auch für die Berufungsinstanz - hingenommen. Da der Kläger das Fahrzeug im
bisherigen Umfang weiter nutzt, war der Wert dieser Nutzungen bis zum
Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat in Höhe von
weiteren 255,19 € zu berücksichtigen.
III.
Weil die Beklagte zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung zu
verurteilen war, hat die erste Instanz dem weiteren Antrag des Klägers, den
Annahmeverzug des Schuldners hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung
festzustellen, gleichfalls zu Recht entsprochen.
C.
1.
Die Revision ist zulassen. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen die in
zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung des § 476 BGB zur Anwendung kommt,
wenn sich ein Sachmangel innerhalb von 6 Monaten zeigt, hat grundsätzliche
Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
2.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 708 Nr. 10,
711 ZPO.
|