Kreditfinanzierter Beitritt zu
einem "geschlossenen Immobilienfonds":
Anwendbarkeit des HWiG (jetzt: § 312 BGB n.F.), Zurechnung der
"Haustürsituation", Rückabwicklung bei "verbundenen Geschäften"
BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01 - Thüringer OLG in Jena
LG Meiningen
Fundstelle:
NJW 2004, 2731
BGHZ 159, 280
Zentrale Probleme:
s. die
die
Pressemitteilung des
BGH Nr. 66/04 vom 14.6.2004 sowie die Anm. zu
NJW-RR 2003, 1203,
BGH NJW 2002, 2325, BGH v. 2.12.2003 - XI ZR
53/02,
BGH v. 20.4.2004 - XI ZR 171/03.
S. auch BGH
v. 15.11.2004 - II ZR 375/02.
Achtung: Die Rspr. zur
Zurechnung des Verhaltens von Hilfspersonen analog § 123 II BGB hat der
BGH in
BGH v. 12.12.2005 - II ZR 327/04
aufgegeben!!!
Amtl. Leitsatz:
a) Auf einen kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds
kommen die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes auch dann zur Anwendung,
wenn das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz
ausgeschlossen oder erloschen ist. b) Die Haustürsituation ist der den Beitritt finanzierenden Bank jedenfalls dann
zurechenbar, wenn sie dem von dem Fonds eingeschalteten Vermittler die
Anbahnung auch des Kreditvertrages überläßt und wenn aufgrund des Inhalts
der Kreditunterlagen Anhaltspunkte dafür bestehen, daß der Anleger in
einer Haustürsituation geworben worden ist.
c) Nach einem Widerruf gemäß § 1 HaustürWG ist der Anleger nicht verpflichtet,
der Bank die Darlehensvaluta zurückzuzahlen. Er hat lediglich seinen Fondsanteil an die Bank abzutreten. Umgekehrt schuldet ihm die Bank
Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten abzüglich der vereinnahmten
Erträgnisse. d) Ist der Anleger darüber hinaus bei dem Fondsbeitritt getäuscht worden, so
kann er die ihm gegen die Gründungsgesellschafter und die sonst für die
Täuschung Verantwortlichen zustehenden Schadensersatzansprüche auch
gegenüber der Bank geltend machen, wenn der Fondsbeitritt und der Kreditvertrag
ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG bilden. Ein verbundenes
Geschäft liegt jedenfalls dann vor, wenn sich der Fonds und die Bank
derselben Vertriebsorganisation bedienen. Die Bank hat den Anleger in diesem
Fall so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte
den Kreditvertrag nicht abgeschlossen. Dabei sind die von ihm vereinnahmten
Erträgnisse des Fonds und die Steuervorteile anzurechnen. Außerdem
hat der Anleger seinen Fondsanteil und seine Schadensersatzansprüche gegen
die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an die Bank
abzutreten. e) Um diese Rechtsfolgen auszulösen, braucht der Anleger seine Beteiligung
an dem Fonds nicht diesem gegenüber zu kündigen. Es genügt, daß er sich
gegenüber der Bank auf die Täuschung beruft.
Tatbestand:
Die Klägerin, die früher als A. AG firmierte, nimmt die Beklagten auf
Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch, mit dem die Beklagten ihren Beitritt
zur G.-GbR, S. Straße 3 und 5, D., Fonds Nr. [(im folgenden:
Fonds(-gesellschaft)], finanzierten.
Die Beklagten unterzeichneten am 10. August 1992 eine "Beitrittserklärung"
zu dem Fonds. Darin verpflichteten sie sich zum Beitritt und gaben gegenüber
einem Rechtsanwalt M. F. eine Vollmachtserklärung und ein
Angebot zum Abschluß eines auf die Verwendung der eingezahlten Gelder bezogenen
Treuhandvertrags ab - jeweils für 12 Monate unwiderruflich.
Die Fondsgesellschaft war zuvor von der Do. GmbH und deren
Geschäftsführer W. Gr. gegründet worden. Gesellschaftszweck war
der Erwerb, die Bebauung und die wirtschaftliche Nutzung des Grundstücks
S. Straße 3 und 5 in D.. Die Einlage der Beklagten sollte
70.000,00 DM betragen und in vollem Umfang durch einen von der Klägerin zu
gewährenden Kredit finanziert werden. Dementsprechend unterzeichneten die
Beklagten ebenfalls noch am 10. August 1992 einen Darlehensantrag. Danach
sollte die Darlehensvaluta an den Treuhänder ausgezahlt werden. Zur Tilgung
waren zwei Lebensversicherungen vorgesehen.
Die Klägerin zahlte die Darlehensvaluta in Höhe der Einlage und eines
Agios auf ein Konto des Treuhänders. In der Folgezeit konnten die in dem
Fondsprospekt veranschlagten und von der Do. GmbH garantierten
Mieten nicht erwirtschaftet werden. Die Do. GmbH stellte im Juni 1996
ihre Zahlungen ein. Ein Konkursantrag wurde mangels Masse abgelehnt.
Der Initiator des Fonds, W. Gr., wurde wegen Kapitalanlagebetrugs
in vier Fällen, u.a. bezüglich des Fonds, rechtskräftig verurteilt. Er hatte sich
oder der Do. GmbH ohne Wissen der Anleger von der Grundstücks-
verkäuferin und Bauträgerin, der Firma Dom. GmbH, einen Teil der
in dem Fondsprospekt für den Erwerb und die Bebauung des Grundstücks veranschlagten
10,5 Mio. DM, nämlich etwa 4 Mio. DM, zurückzahlen lassen. Auf diese Weise war von dem insgesamt aufgebrachten Kapital des Fonds in Höhe
von 14,07 Mio. DM nur weniger als die Hälfte in das Bauvorhaben geflossen.
Als diese Vorgänge bekannt wurden, erklärten die Beklagten mit Anwaltsschreiben
vom 12. November 1996 gegenüber der Klägerin die Anfechtung
des Darlehensvertrags wegen arglistiger Täuschung. Mit Schreiben vom
2. Juli 2000 kündigten sie ihre Mitgliedschaft in der Fondsgesellschaft. Außerdem
widerriefen sie ihre Erklärungen bezüglich des Beitritts- und des Darlehensvertrags
nach dem Haustürwiderrufsgesetz.
Die Klägerin verlangt mit der Klage Rückzahlung des Darlehens einschließlich
eines Disagios in Höhe von insgesamt 82.373,52 DM. Die Beklagten
verlangen widerklagend die Rückgewähr der von ihnen an die Klägerin gezahlten
Zinsen in Höhe von 12.535,30 DM sowie die Rückabtretung der Rechte aus
den beiden Lebensversicherungen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.
Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klage
stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit der Revision verfolgen die
Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachvortrag der
Beklagten ist die Klage schon deshalb unbegründet und die Widerklage begründet, weil der Darlehensvertrag der Parteien unwirksam ist. Entgegen der
Auffassung des Berufungsgerichts waren die Beklagten berechtigt, ihre auf den
Abschluß des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen nach § 1
Abs. 1 Nr. 1 HaustürWG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung,
jetzt § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB) zu widerrufen.
1. Das Berufungsgericht hat gemeint, das Haustürwiderrufsgesetz sei
gemäß dessen § 5 Abs. 2 auf den Darlehensvertrag der Parteien nicht anwendbar,
weil der Vertrag zugleich die Voraussetzungen des Verbraucherkreditgesetzes
erfülle, und auch nach dem Verbraucherkreditgesetz sei ein Widerruf
nicht möglich, weil das Widerrufsrecht aus § 7 Abs. 1 VerbrKrG infolge Fristablaufs
gemäß § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG (jeweils in der bis zum 30. September
2000 geltenden Fassung des Gesetzes) erloschen sei. Das ist nicht frei von
Rechtsfehlern.
a) Die Bestimmungen des Haustürwiderrufsgesetzes finden auf den Darlehensvertrag
der Parteien Anwendung. Sie werden nicht durch die Vorschriften
des Verbraucherkreditgesetzes verdrängt. Dem steht § 5 Abs. 2 HaustürWG
(jetzt § 312 a BGB) nicht entgegen.
Allerdings erfüllt der Darlehensvertrag gemäß § 1 Abs. 1 VerbrKrG (jetzt
§ 491 Abs. 1 BGB) zugleich die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem
Verbraucherkreditgesetz. Nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 HaustürWG wären
daher nur die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes anwendbar. Eine
Auslegung des § 5 Abs. 2 HaustürWG allein nach dem Wortlaut berücksichtigt
aber nicht, daß mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des
Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von
außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl EG Nr. L 372, S. 31, im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) umgesetzt worden ist.
Dazu hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seinem
auf den Vorlagebeschluß des Bundesgerichtshofs vom 30. November 1999 (XI ZR 91/99, NJW 2000, 521) ergangenen
Urteil vom 13. Dezember 2001 (Rs. C-481/99 - H. ./. B. AG, NJW 2002, 281 = ZIP
2002, 31) entschieden, daß der Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie
durch die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur
Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über
den Verbraucherkredit (ABl EG 1987 Nr. L 42, S. 48 in der Fassung der Richtlinie
90/88/EWG des Rates v. 22. Februar 1990, ABl EG Nr. L 61, S. 14) nicht
dahingehend begrenzt wird, daß ihr Schutz nicht auch für Realkreditverträge
gilt, und daß der nationale Gesetzgeber durch die Haustürgeschäfterichtlinie
daran gehindert ist, das Widerrufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie für den Fall,
daß der Verbraucher nicht nach Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, auf ein Jahr
ab Vertragsschluß zu befristen (Nr. 39, 40, 48 der Entscheidungsgründe). Aufgrund
dieser gemeinschaftsrechtlichen Wertung hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs
die Regelung des § 5 Abs. 2 HaustürWG richtlinienkonform
dahingehend ausgelegt, daß die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes
sowohl auf Realkreditverträge als auch auf - wie im vorliegenden Fall - Personalkreditverträge
auch dann anwendbar sind, wenn das Widerrufsrecht nach
dem Verbraucherkreditgesetz ausgeschlossen oder erloschen ist (BGHZ 150,
248; ebenso BGHZ 152, 331, 334 f.). Der erkennende Senat schließt sich dieser
Auslegung an. Sie entspricht dem Gebot der Umsetzung des Gemeinschaftsrechts
in das nationale Recht gemäß Art. 249 Abs. 3 EGV und dem
Grundsatz der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 10 EGV und überschreitet nicht
die von der Rechtsprechung bei der Auslegung von Gesetzen einzuhaltenden
Grenzen (BGHZ 150, 248, 252 ff.). Für dieses Verständnis des § 5 Abs. 2 HaustürWG kommt es nicht darauf an, ob die Vertragserklärung in der Haustürsituation abgegeben worden ist - dieser Fall wird von der Haustürgeschäfterichtlinie
erfaßt - oder ob der Vertragsschluß lediglich in der Haustürsituation angebahnt
worden ist - dieser Fall fällt aufgrund einer richtlinienüberschießenden
Umsetzung allein unter das Haustürwiderrufsgesetz, nicht auch unter die Haustürgeschäfterichtlinie.
Denn eine "gespaltene Auslegung" würde der durch das
deutsche Recht geforderten Gleichbehandlung der verschiedenen Haustürsituationen
widersprechen (BGHZ 150, 248, 260 ff.).
Danach sind im vorliegenden Fall die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes
nicht nach § 5 Abs. 2 HaustürWG ausgeschlossen.
b) Die Voraussetzungen des Widerrufsrechts nach dem somit anwendbaren
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HaustürWG sind erfüllt.
Die Beklagten sind von dem Mitarbeiter A. des Vermittlungsunternehmens FE. GmbH in ihrer Wohnung aufgesucht worden und haben aufgrund dieses Besuchs "Beitrittserklärungen" zunächst zum Fonds der G.
und später - nachdem mitgeteilt worden war, daß der Fonds schon geschlossen war - zu dem Fonds unterzeichnet. Daß dem Besuch eine Bestellung der Beklagten vorangegangen wäre, ist von der insoweit darlegungsbelasteten
Klägerin (vgl. Ulmer in Münch.Komm.z.BGB 3. Aufl. HaustürWG § 1
Rdn. 51) nicht vorgetragen worden. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung
kommt es nicht darauf an, ob die Unterzeichnung der zweiten Erklärung
ebenfalls in einer Haustürsituation stattgefunden hat. Entscheidend ist
allein, daß die Beklagten zu der Erklärung in einer Haustürsituation bestimmt
worden sind.
c) Diese Haustürsituation ist der Klägerin zuzurechnen.
Dafür ist auf die Grundsätze abzustellen, die für die Zurechnung einer
arglistigen Täuschung nach § 123 Abs. 2 BGB entwickelt worden sind (BGH,
Urt. v. 12. November 2002 - XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425 = ZIP 2003, 22,
24 f.; v. 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743;
v. 20. Januar 2004
- XI ZR 460/02, DB 2004, 647, 648). Ist danach der Verhandlungsführer - wie
hier - als Dritter anzusehen, so ist sein Handeln dem Erklärungsempfänger zuzurechnen,
wenn dieser es kannte oder kennen mußte. Für eine fahrlässige
Unkenntnis in diesem Sinne genügt, daß die Umstände des Falles den Erklärungsempfänger
veranlassen mußten, sich zu erkundigen, auf welchen Umständen
die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (BGH, Urt. v. 9. April 1992
- IX ZR 145/91, NJW-RR 1992, 1005, 1006 = ZIP 1992, 755, 756).
Auch wenn die Klägerin nicht schon gewußt haben sollte, daß die
Fondsbeteiligungen einschließlich der Finanzierungen in Haustürsituationen
vertrieben wurden, war sie nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen doch
jedenfalls verpflichtet, sich bei der Fondsgesellschaft oder dem Vermittlungsunternehmen
FE. GmbH oder dessen Mitarbeiter A. über die Umstände der
Vertragsverhandlungen zu erkundigen. Eine solche Erkundigungspflicht kann
sich ergeben, wenn die Bank in irgendeiner Form in das Vertriebssystem des
Fonds eingebunden ist, etwa dadurch, daß sie dem Vermittler ihre Vertragsformulare
überlassen hat. Letzteres war hier der Fall. Die Klägerin hatte der FE.
GmbH ihre Formulare überlassen. Die FE. GmbH hatte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ihren Sitz in As.. Die Beklagten wohnen dagegen in So.. Ausweislich des Inhalts des Darlehensantrags
haben sie das Schriftstück auch dort unterschrieben. Damit war aus der Sicht der Klägerin von einer Haustürsituation auszugehen, mußte sich ihr dieser Eindruck
jedenfalls aufdrängen.
d) Das Widerrufsrecht der Beklagten ist nicht durch Fristablauf erloschen.
Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HaustürWG hat mangels
ordnungsgemäßer Belehrung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 HaustürWG nicht zu
laufen begonnen. Dabei kann offen bleiben, ob die Beklagten bei Unterzeichnung
des Darlehensantrags am 10. August 1992 überhaupt über ihr Widerrufsrecht
belehrt worden sind - die von der Klägerin vorgelegte Widerrufsbelehrung
ist von den Beklagten unter dem Datum 1. Juli 1992 unterschrieben worden und
bezog sich daher offenbar auf den zunächst beabsichtigten Beitritt zu dem
Fonds. Jedenfalls genügt diese Widerrufsbelehrung nicht den Anforderun-
gen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HaustürWG.
Das von den Beklagten unterzeichnete Formular trägt die Überschrift
"Widerrufsbelehrung gem. § 7 Verbraucherkreditgesetz" und enthält entsprechend
§ 7 Abs. 3 VerbrKrG die zusätzliche Erklärung, daß nach dem Empfang
des Darlehens der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn der Nettokreditbetrag
nicht binnen zwei Wochen zurückgezahlt werde. Eine derartige Widerrufsbelehrung
genügt nicht den Anforderungen des § 2 HaustürWG, weil sie eine "andere"
- zudem noch unrichtige - Erklärung enthält. Das gilt auch dann, wenn eine
Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz nur wegen der in der Vergangenheit
herrschenden Auslegung des § 5 Abs. 2 HaustürWG unterblieben war
(BGH, Urt. v. 12. November 2002 - XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425 f. = ZIP
2003, 22, 25).
2. Als Rechtsfolge des Widerrufs sind die Vertragspartner gemäß § 3
Abs. 1 Satz 1 HaustürWG (jetzt §§ 346 Abs. 1, 357 Abs. 1 Satz 1 BGB) verpflichtet,
dem jeweils anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren.
a) Danach hat die Klägerin den Beklagten die von ihnen gezahlten Zinsen
zurückzuzahlen und ihnen die Rechte aus den Lebensversicherungsverträgen
zurückzuübertragen (vgl. BGHZ 152, 331, 336).
Der Rückzahlungsanspruch ist allerdings beschränkt auf solche Leistungen,
die von den Beklagten aus ihrem von der Gesellschaftsbeteiligung unabhängigen
Vermögen erbracht worden sind. Haben die Beklagten dagegen nur
Gewinnanteile - etwa in Form von Ausschüttungen anteiliger Mieterträge - oder
sonstige ihnen aus der Gesellschaftsbeteiligung erwachsene Vermögensvorteile
an die Klägerin weitergeleitet, können sie daraus keinen Rückgewähranspruch
gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG herleiten. Würden ihnen nämlich
auch diese Vermögenswerte ausgekehrt, ständen sie besser, als sie ohne die
Beteiligung an dem Fondsprojekt gestanden hätten. Das aber wäre mit dem
Sinn der Rückabwicklung nach § 3 HaustürWG nicht zu vereinbaren.
Dazu hat die Klägerin unter Bezug auf das Treuhandkonto des Rechtsanwalts
F. behauptet, die Beklagten hätten bereits im ersten Jahr Zwischenfinanzierungszinsen in Höhe von 3.783,32 DM zurückerhalten. Das Berufungsgericht
wird diesem Vortrag nachgehen und dabei - ggf. nach ergänzendem
Vortrag der Parteien - klären müssen, in welchem Umfang der Treuhänder
Ausschüttungen des Fonds an die Klägerin weitergeleitet hat.
b) Die Beklagten sind dagegen nicht verpflichtet, der Klägerin die Darlehensvaluta
zurückzugewähren. Sie haben der Klägerin vielmehr nur den mit
dem Darlehen finanzierten Gesellschaftsanteil oder - falls der Gesellschaftsanteil
nicht entstanden oder wieder untergegangen ist - ihre Rechte aus dem fehlgeschlagenen
Gesellschaftsbeitritt zu übertragen.
aa) Die Frage, welches im Falle der Auszahlung der Darlehensvaluta an
einen Dritten die von dem Darlehensnehmer empfangene und damit dem Darlehensgeber
nach § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG zurückzugewährende Leistung
ist, kann allerdings nicht einheitlich beantwortet werden. Es kommt vielmehr auf
die Umstände des Einzelfalls an. So hat eine Bank, die einem Verbraucher für
ein von ihm beabsichtigtes Geschäft ein Darlehen gewährt, ohne dabei in
irgendeiner Weise mit dem Geschäftspartner des Verbrauchers verbunden zu
sein, bei der Rückabwicklung des Darlehensvertrags nach § 3 HaustürWG
einen Anspruch gegen den Verbraucher auf Rückzahlung der Darlehensvaluta.
Anders kann es dagegen liegen, wenn zwischen dem Partner des zu finanzierenden
Geschäfts und der Bank eine über den bloßen Zahlungsfluß hinausgehende
Verbindung besteht, etwa weil sich beide - wie im vorliegenden Fall -
derselben Vertriebsorganisation bedienen. Der XI. Zivilsenat hat allerdings auch
für diesen Fall eine Verpflichtung des Verbrauchers zur Rückzahlung der Darlehensvaluta
angenommen, sofern nicht der Darlehensvertrag und das zu finanzierende
Geschäft die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts i.S. des
§ 9 VerbrKrG erfüllen. Er hat aber zugleich festgestellt, daß jedenfalls im Anwendungsbereich
des § 9 VerbrKrG der Widerruf des Darlehensantrags auch
zur Unwirksamkeit des finanzierten Geschäfts führt (BGHZ 152, 331, 336 ff.).
Diese Wirkungserstreckung ist für das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz
in § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG (jetzt § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB)
ausdrücklich angeordnet, gilt wegen des Schutzzwecks des Haustürwiderrufsgesetzes in gleicher Weise aber auch für einen Widerruf nach diesem Gesetz
(BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337).
bb) Danach sind die Beklagten nicht zur Rückzahlung der Darlehensvaluta
an die Klägerin verpflichtet, weil der Darlehensvertrag der Parteien und der
Vertrag über den Fondsbeitritt der Beklagten ein verbundenes Geschäft i.S. des
§ 9 VerbrKrG darstellen.
Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 21. Juli 2003
(II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f.; ebenso Urteile
vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 374/02 und 393/02 sowie BGH,
Urt. v. 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 f.) entschieden
hat, finden auf einen Kredit zur Finanzierung einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft
gemäß § 9 Abs. 4 VerbrKrG die Vorschriften des § 9 Abs. 1-3
VerbrKrG Anwendung. Zwar ist ein Vertrag über den Beitritt zu einer Gesellschaft
kein auf eine entgeltliche Leistung gerichtetes Geschäft. Anders als der
Beitritt zu einem Verein oder einer Genossenschaft (dazu Sen.Urt. v. 20. Januar
1997 - II ZR 105/96, NJW 1997, 1069, 1070) ist der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft
aber aufgrund des wirtschaftlichen Zwecks und der Schutzbedürftigkeit
des Anlegers einem Vertrag über eine entgeltliche Leistung gleichzustellen
(im Ergebnis ebenso Kessal-Wulf in Staudinger, BGB Neubearb. 2001,
VerbrKrG § 9 Rdn. 45 und für das gleiche Tatbestandsmerkmal in § 1 Abs. 1
HaustürWG BGHZ 133, 254, 261 f.; 148, 201, 203). Dem Anleger geht es nicht
in erster Linie darum, Mitglied des Verbandes zu werden. Für ihn stehen vielmehr
die mit der Mitgliedschaft verbundenen Steuervorteile und Gewinne
- quasi als Gegenleistung zu der Einlagezahlung - im Vordergrund. Er ist daher
ebenso wie der an einem entgeltlichen Vertrag beteiligte Verbraucher davor zu schützen, daß er den Kredit auch dann in voller Höhe zurückzahlen muß, wenn
Störungen im Rahmen des finanzierten Geschäfts auftreten.
Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 VerbrKrG
erfüllt. Der Darlehensvertrag diente der Finanzierung des Gesellschaftsbeitritts.
Beide Verträge sind als wirtschaftliche Einheit anzusehen. Das wird nach § 9
Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwiderleglich vermutet, wenn sich der Kreditgeber bei
der Vorbereitung oder dem Abschluß des Kreditvertrags der Mitwirkung der
Initiatoren des Fonds bedient. Das hat die Klägerin getan, indem sie dem von
den Initiatoren des Fonds eingeschalteten Vermittlungsunternehmen ihre Vertragsformulare
überlassen hat.
3. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig -
zu den Voraussetzungen einer Haustürsituation nach § 1 HaustürWG keine
Feststellungen getroffen. Das nachzuholen, hat es im Rahmen der neuen Verhandlung
Gelegenheit. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, daß nach den
dem Senat bekannten Parallelfällen die Werbung zu den Fonds der G.
regelmäßig - wenn auch nicht ausnahmslos - in Haustürsituationen stattgefunden
hat.
II. Die Revision ist noch aus einem anderen Gesichtspunkt begründet.
Selbst wenn der Darlehensvertrag wirksam sein sollte, müssten die Beklagten
nach dem vom Berufungsgericht bisher festgestellten Sachverhalt keine weiteren
Zahlungen an die Klägerin leisten und hätten umgekehrt einen Anspruch
auf Rückgewähr ihrer bereits erbrachten Leistungen. Das ergibt sich aus § 9
Abs. 3, § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt § 358 Abs. 4 BGB).
1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Ob ein verbundenes Geschäft
i.S. des § 9 VerbrKrG vorliege, könne offen bleiben. Jedenfalls begründe
eine Kündigung der Mitgliedschaft oder eine Anfechtung der Beitrittserklärung
keine Einwendung, die der Anleger nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG dem Darlehensrückzahlungsanspruch
der Bank entgegensetzen könne. Dafür sei vielmehr ein
Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft erforderlich. Ein solcher Anspruch
bestehe jedoch nicht, weil die Täuschungshandlung des Fondsinitiators
den Mitgesellschaftern nicht zugerechnet werden könne. Diese seien ebenso
wie der Gesellschafter, der sich von seiner Beteiligung lösen wolle, durch den
Initiator getäuscht worden. Im übrigen hätten die Beklagten ein etwaiges Kündigungsrecht
aufgrund des Zeitablaufs verwirkt. Auch diese Ausführungen begegnen
durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
2. Wie bereits dargelegt, bilden der Darlehensvertrag und der Gesellschaftsbeitritt
ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG. Damit
kommt § 9 Abs. 3 VerbrKrG zur Anwendung. In dem Urteil vom 21. Juli 2003
(aaO) hat der Senat - nach Erlaß des angefochtenen Urteils - entschieden, daß
der Anleger gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG die Rückzahlung des Darlehens
insoweit verweigern kann, als ihm Ansprüche gegen die Gesellschaft zustehen.
Darin erschöpfen sich die Wirkungen des § 9 Abs. 3 VerbrKrG jedoch nicht.
a) Allerdings ist dem Berufungsgericht darin zu folgen, daß der Gesellschafter
einer Publikumsgesellschaft, der durch eine arglistige Täuschung zu
dem Gesellschaftsbeitritt veranlaßt worden ist, seine Beitrittserklärung nicht mit
Rückwirkung anfechten kann und nach einer ihm möglichen außerordentlichen
Kündigung seiner Mitgliedschaft nicht berechtigt ist, von der Gesellschaft Zahlung
von Schadensersatz wegen der Täuschung durch den Initiator oder Rückzahlung
seiner Einlage unabhängig von etwaigen in der Zwischenzeit entstandenen Verlusten zu verlangen. Nach den Grundsätzen des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts
hat er gegen die Gesellschaft vielmehr nur einen Anspruch auf
Zahlung seines Abfindungsguthabens nach dem Stand zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung
(BGHZ 26, 330, 334 ff.). Diesen Anspruch kann er als Einwendung
i.S. des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG dem Darlehensrückzahlungsanspruch
der Bank entgegensetzen (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW
2003, 2821, 2822 f. = ZIP 2003, 1592, 1593 ff.; H.P. Westermann, ZIP 2002,
240, 242 ff.). Ob das auch dann gilt, wenn der Gesellschafter seine Beitrittserklärung
nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen hat, oder ob dann nach
dem Schutzzweck dieses Gesetzes eine Ausnahme von den Grundsätzen des
fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts geboten ist, braucht im vorliegenden Fall
nicht entschieden zu werden. Jedenfalls erschöpfen sich die Einwendungen des
Anlegers nach § 9 VerbrKrG nicht in dem Anspruch auf Zahlung des Abfindungsguthabens
gegen die Gesellschaft. Zu berücksichtigen ist vielmehr, daß
im Verhältnis zu der den Gesellschaftsbeitritt finanzierenden Bank die Gründungsgesellschafter
des Fonds und die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber,
Manager, Prospektherausgeber und sonst für den Anlageprospekt Verantwortlichen
als Geschäftspartner auftreten. Nur mit ihnen oder dem von ihnen beauftragten
Vertriebsunternehmen hat die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung zu
tun, nicht dagegen mit der Gesellschaft oder den übrigen - ebenfalls getäuschten
- Anlagegesellschaftern. Nur den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern
bzw. dem Vertriebsunternehmen überläßt die Bank auch
ihre Vertragsformulare, mit denen dann die Darlehensverträge der einzelnen
Anlagegesellschafter geschlossen werden. Das rechtfertigt es, die Prospektverantwortlichen
und Gründungsgesellschafter auch im Rahmen des § 9 VerbrKrG
als Geschäftspartner anzusehen. Die dem Verbundgeschäft zugrundeliegende
Dreiecksbeziehung Kunde - Verkäufer - Bank erschöpft sich daher nicht in den
Beziehungen zwischen dem Anleger, der Gesellschaft und der Bank. Vielmehr sind auch die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter wie ein
Verkäufer zu behandeln. Die Ansprüche, die dem Anleger gegen die Prospektverantwortlichen
und Gründungsgesellschafter zustehen, kann er daher ebenfalls
gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im Verhältnis zu der Bank geltend machen.
b) Die Beklagten haben gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter
des Fonds, die Do. GmbH und deren Geschäfts-
führer W. Gr., einen Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung im
engeren Sinne (vgl. BGHZ 71, 284; 79, 337, 340 ff.; 83, 222, 223 f.),
aus Verschulden bei Vertragsschluß (vgl. Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994
- II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1852) und aus § 823 Abs. 2 BGB, § 264 a StGB,
in bezug auf die GmbH jeweils i.V.m. § 31 BGB. Nach den Feststellungen
des Berufungsgerichts ist W. Gr. wegen Kapitalanlagebetrugs, u.a.
im Zusammenhang mit dem hier betroffenen Fonds, rechtskräftig verurteilt
worden. Anhaltspunkte dafür, daß diese Verurteilung zu Unrecht erfolgt sein
könnte oder daß gerade die Beklagten nicht zu den Betrugsopfern gehört haben
könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
c) Die gegenüber den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern
des Fonds bestehenden Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet,
die Beklagten so zu stellen, als wären sie der Fondsgesellschaft nicht
beigetreten und hätten mit der Klägerin keinen Darlehensvertrag geschlossen.
In bezug auf die Klägerin folgt daraus, daß die Beklagten ihr nur die Fondsbeteiligung
und in entsprechender Anwendung des § 255 BGB ihre Schadensersatzansprüche
gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter
abzutreten haben, die Darlehensvaluta, die nicht an sie, sondern an den
Treuhänder geflossen ist, jedoch nicht zurückzahlen müssen. Zugleich haben sie im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2
Satz 4 VerbrKrG (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821,
2823 = ZIP 2003, 1592, 1595) einen Anspruch gegen die Klägerin auf Rückgewähr
der von ihnen aufgrund des Darlehensvertrags erbrachten Leistungen.
d) Diese Rechte der Beklagten sind nicht verwirkt.
Eine Verwirkung tritt nur dann ein, wenn sich der Anspruchsgegner wegen
der Untätigkeit des Anspruchsinhabers über einen gewissen Zeitraum hinweg
("Zeitmoment") bei objektiver Betrachtung darauf einrichten durfte und eingerichtet
hat, dieser werde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen
("Umstandsmoment"), und die verspätete Geltendmachung daher gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003
- II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1594 f.). Ob das hier
in bezug auf ein mögliches Kündigungsrecht der Beklagten gegenüber der Gesellschaft
anzunehmen ist, wie das Berufungsgericht im Hinblick auf die Fortsetzung
der Gesellschaft und die Bestellung eines neuen Geschäftsführers
nach der Verhaftung des Gründungsgesellschafters Gr. gemeint hat,
kann offen bleiben. Insoweit kommt es nämlich nicht auf die erst im Juli 2000
erfolgte Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses an. Das Kündigungsrecht
kann im Falle eines verbundenen Geschäfts auch dadurch ausgeübt werden,
daß der getäuschte Anleger lediglich dem Finanzierungsinstitut mitteilt, er sei
durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veranlaßt worden, und ihm die
Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003
- II ZR 387/02, WM 2003, 1762, 1764 = ZIP 2003, 1592, 1595). Die Beklagten
haben den Darlehensvertrag wegen arglistiger Täuschung bereits im November
1996 gegenüber der Klägerin angefochten und ihr die Fondsbeteiligung zur Verfügung
gestellt. Das ersetzte im Verhältnis zur Klägerin die Kündigung gegenüber der Gesellschaft. Im übrigen sind hier entscheidend nicht die aus dem
Kündigungsrecht folgenden Ansprüche, sondern die davon zu unterscheidenden
Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Prospektverantwortlichen
und Gründungsgesellschafter. Daß diese Ansprüche verwirkt sein könnten,
wird von der Klägerin nicht geltend gemacht und erscheint auch fernliegend.
3. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann der Senat nicht abschließend
entscheiden, sondern muß die Sache zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts
an das Berufungsgericht zurückverweisen. Es fehlen nämlich Feststellungen zu
der Frage, ob und ggf. in welchem Umfang die Beklagten Vermögensvorteile
aus der Gesellschaftsbeteiligung erlangt haben.
Wird ein kreditfinanzierter Gesellschaftsbeitritt nach § 9 VerbrKrG rückabgewickelt,
kann der Anleger - ebenso wie bei der Rückabwicklung nach § 3
HaustürWG (dazu siehe oben unter I. 2. a) - nur diejenigen Zahlungen von der
Bank zurückverlangen, die er aus eigenen Mitteln erbracht hat, ohne dabei auf
seine Gesellschaftsbeteiligung zurückzugreifen. Soweit er dagegen nur Gewinnanteile
- etwa in Form von Mieterträgen - oder sonstige ihm aus der
Fondsbeteiligung erwachsene Vermögensvorteile an die Bank weitergeleitet
hat, fehlt es an einem Schaden. Hat er derartige Vermögensvorteile sogar vereinnahmt,
muß sein Zahlungsanspruch gegen die Bank nach den Regeln des
Vorteilsausgleichs entsprechend gekürzt werden. Andernfalls würde er im Rahmen
der Rückabwicklung besser gestellt, als er stehen würde, wenn er der
Gesellschaft niemals beigetreten wäre.
Das Berufungsgericht wird insoweit die erforderlichen Feststellungen zu
treffen haben. Dabei kann auch geklärt werden, ob die Beklagten - wie von der Klägerin behauptet - in den Genuß von Steuervorteilen gekommen sind, denen
keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen und die deshalb
im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen sind (vgl. BGHZ 74,
103, 113 ff.; 79, 337, 347; Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753.
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