Gemeinschaftliches Testament, wechselbezügliche
Verfügungen, analoge Anwendung von § 2287 BGB bei beeinträchtigenden
Schenkungen; Verweisung auf das Bereicherungsrecht; Anspruch aus § 822 BGB
gegen den Zweitbeschenkten bei unentgeltlicher Weiterverfügung durch den
Beschenkten (Durchgriffskondiktion); Voraussetzungen des Wegfalls der
Leistungspflicht nach § 275 I BGB bei subjektiver Unmöglichkeit: Darlegungs-
und Beweislast
BGH, Urteil vom 20. November 2013 -
IV ZR 54/13 - OLG Frankfurt am Main
Fundstelle:
noch nicht bekannt
BGHZ 199, 123
Amtl. Leitsatz:
Bei einer den Vertragserben
beeinträchtigenden Schenkung kann die Herausgabe des Geschenks gemäß § 2287
BGB auch von einem Dritten, der den Gegenstand unentgeltlich vom Beschenkten
erlangt hat, unter den Voraussetzungen des § 822 BGB verlangt werden.
Zentrale Probleme:
Eine unglaublich gehaltvolle Entscheidung, die ihren
Ausgangspunkt im Erbrecht hat, aber bis in das Bereicherungs- und
Leistungsstörungsrecht hineingeht: "Vereinfacht" geht es um folgendes: Der
Kläger war als Schlusserbe im Rahmen eines gemeinschaftlichen Testaments im
Rahmen einer wechselbezüglichen Verfügung seiner Mutter und deren Ehemann
begünstigt. Die Mutter verstirbt, der Ehemann heiratet erneut und überträgt
anschließend ein Hausgrundstück aus dem Nachlass der Mutter auf seine zweite
Ehefrau. Diese überträgt es auf ihren Sohn (den Beklagten). Sie verstirbt
2008, ein Jahr später verstirbt der Ehemann. Nach dessen Tod verlangt der
Kläger vom Beklagten Herausgabe des Hausgrundstücks, der dieses noch während
des Prozesses auf eine Gesellschaft englischen Rechts (eine Limited), die er
selbst gegründet hat, überträgt.
Es geht jetzt um einen Anspruch aus § 2287 BGB wegen beeinträchtigender
Schenkung, der beim gemeinschaftlichen Testament nach dem Tod des
Erstversterbenden analog anwendbar ist (s. dazu BGH
NJW-RR 2012, 207). Danach hätte der Kläger einen Anspruch gegen die
zweite Ehefrau gehabt, wenn der Ehemann zuvor verstorben wäre (der Anspruch
wird erst fällig, wenn der Erbfall des Schlusserben eingetreten ist). Als
"verhaltener" Anspruch besteht dieser aber nunmehr gegen den Erben des
Beschenkten. Allerdings hatte die zweite Ehefrau das Grundstück bereits zu
Lebzeiten unentgeltlich weiterübertragen. Da § 2287 BGB eine
Rechtsfolgenverweisung auf das Bereicherungsrecht enthält, ist - wie im
Rahmen eines Rückforderungsanspruchs einer Schenkung (s. dazu
BGHZ 158, 63) auch § 822 BGB anzuwenden, so
dass auch der Zweitbeschenkte zur Herausgabe verpflichtet ist, wenn der
Erstbeschenkte zur Herausgabe außerstande ist. Damit stellte sich die Frage,
ob der Beklagte nicht wegen der Übertragung auf die Ltd. gem. § 275 I BGB
befreit ist. Insofern verweist der Senat auf die st. Rspr., dass für § 275 I
BGB die bloße Tatsache, dass der Schuldner nicht mehr Eigentümer ist, nicht
ausreicht. Es muss feststehen (und von ihm bewiesen werden!), dass er auch
nicht in der Lage ist, dem Gläubiger den Gegenstand zu verschaffen (s.
zuletzt BGHZ 195, 195 sowie BGHZ 141, 179
und
BGH v. 29.6.2007 - V ZR 1/06).
Das kann der Beklagte hier, wenn er alleiniger Anteilseigner oder
Geschäftsführer der Ltd. ist. Um das festzustellen, verweist der Senat
zurück.
©sl 2013
Tatbestand:
1 Der Kläger begehrt - soweit für das Revisionsverfahren noch erheblich -
als Schlusserbe des am 27. Februar 2009 verstorbenen Erblassers Georg Z. vom
Beklagten, dem Sohn der verstorbenen zweiten Ehefrau des Erblassers,
Übereignung und Herausgabe eines Grundstücks.
2 Der Kläger wurde am 16. September 1945 als außerehelicher Sohn der Ruth Z.
geboren. Die Mutter des Klägers heiratete 1950 den Erblasser. 1978 erwarben
die Eheleute das Anwesen Uhlandstraße 9 in M. am M. zu je hälftigem
Miteigentum. Am 15. März 1982 errichteten sie ein Testament folgenden
Inhalts:
"Wir, die Eheleute Georg und Ruth Z. setzen uns hiermit gegenseitig zu
alleinigen Erben unseres gesamten Nachlasses ein.
Erbe des Letztversterbenden soll unser Sohn Wilfried [der Kläger] sein.
Erlebt unser Sohn sein Erbe nicht, dann erbt unser Enkelkind Markus Z. ."
3 Die Mutter des Klägers verstarb am 18. März 1982. Der Erblasser heiratete
am 4. Mai 1983 Gertrude Melita Z. , die ihren am 10. März 1961 geborenen
Sohn, den Beklagten, mit in die Ehe brachte. Nach der Eheschließung machte
der damalige Bevollmächtigte des Klägers Ansprüche gegen den Erblasser nach
dem Tod der Mutter des Klägers geltend. Im Schreiben vom 10. Mai 1983 heißt
es:
"... Das von Ihnen und Ihrer verstorbenen Gattin gemeinsam errichtete
Testament vom 15. März 1982 liegt mir vor. Da mein Mandant nur Schlußerbe
ist und damit erst nach Ihrem Tode erben wird, hat er einen
Pflichtteilsanspruch in Höhe der Hälfte des Wertes seines gesetzlichen
Erbteils. Er kann somit ein Viertel des Nachlaßwertes in Geld beanspruchen.
Von der Geltendmachung des Anspruchs wurde bisher abgesehen. Da Sie jedoch
inzwischen wieder geheiratet haben, ist es sicherlich für beide Seiten gut,
wenn jetzt eine abschließende Regelung der Erbschaftsangelegenheit erfolgt.
Weder Sie noch Ihre neue Ehefrau hätten dann künftige Ansprüche zu
vergegenwärtigen. . "
4 In der Folgezeit führten der Kläger sowie der Erblasser Verhandlungen über
die Höhe des Pflichtteilsanspruchs. Während der Kläger seinen
Pflichtteilsanspruch auf 30.000 DM bezifferte, zahlte der Erblasser an
diesen zunächst am 9. April 1984 den von ihm errechneten Betrag in Höhe von
14.009,80 DM. Der Kläger nahm den Erblasser daraufhin hinsichtlich des
verbleibenden Pflichtteilsbetrages auf Zahlung vor dem Landgericht Darmstadt
(9 O 407/84) in Anspruch. Mit notariellem Vertrag vom 6. August 1984
übertrug der Erblasser das Eigentum an dem Anwesen in M. auf seine zweite
Ehefrau und behielt sich ein lebenslanges unentgeltliches Nießbrauchsrecht
vor. Am 17. Dezember 1984 schlossen der Kläger und der Erblasser in dem
Verfahren vor dem Landgericht Darmstadt folgenden Vergleich:
"1. Der Beklagte zahlt zur Abgeltung aller gegenseitigen Forderungen an den
Kläger 7.500,- DM.
2. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben."
5 Mit weiterem notariellem Vertrag vom 20. März 2004 übertrug die zweite
Ehefrau des Erblassers das Eigentum an dem Hausgrundstück unter Zustimmung
des Erblassers auf den Beklagten und behielt sich ein lebenslanges
unentgeltliches Wohnrecht vor. Am 3. August 2008 verstarb sie. Der Kläger
nahm den Beklagten klageweise unter anderem auf Übereignung und Herausgabe
des Grundstücks in Anspruch. Kurz vor Verkündung des landgerichtlichen
Urteils gründete der Beklagte am 18. Februar 2011 die "S. G. Limited" (i.F.:
Limited), eine Kapitalgesellschaft mit beschränkter Haftung auf Aktien mit
Sitz in England und Wales. Auf diese übertrug er mit notariellem Vertrag vom
4. März 2011 das Grundstück in M. unter Vorbehalt eines lebenslang
unentgeltlichen Wohnrechts zu einem Preis von 35.000 €. Die Limited wurde am
20. Juni 2011 als Eigentümerin des Grundstücks im Grundbuch eingetragen. Am
30. März 2011 übertrug der Beklagte nach seiner Behauptung ferner seine
Geschäftsanteile an der Limited an eine "J. Incorporated" mit Sitz in Oregon
und Nevada.
6 Mit Urteil vom 23. Februar 2011 hat das Landgericht den Beklagten unter
anderem (Ziff. 1 des Urteilstenors) verurteilt, das Grundstück in
M. herauszugeben und aufzulassen.
7 Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung zurückgewiesen.
Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Klagabweisungantrag bezüglich
des Grundstücks weiter.
Entscheidungsgründe:
8 Das Rechtsmittel führt im ausgeurteilten Umfang zur Aufhebung des
Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
9 I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Beklagte das ihm von
seiner Mutter geschenkte Grundstück gemäß §§ 2287, 822 BGB an den Kläger als
testamentarischen Schlusserben des Georg Z. herauszugeben. Zu Recht habe das
Landgericht die Einsetzung des Klägers als Schlusserben infolge
wechselbezüglicher Verfügungen in dem Testament vom 15. März 1982 bejaht. Es
bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass Ruth Z. ihren einzigen Sohn
zugunsten ihres Ehemannes enterbt hätte, wenn nicht ihr Ehemann diesen
zugleich als seinen Erben eingesetzt hätte, zumal er keine eigenen
Abkömmlinge gehabt habe. Dies möge letztlich dahinstehen, weil Georg Z.
niemals eine abweichende testamentarische Bestimmung getroffen habe. Der
Kläger habe auch nicht im Pflichtteilsprozess im Jahre 1984 oder im
Zusammenhang mit diesem auf sein Erbrecht aus dem gemeinschaftlichen
Testament verzichtet. Der Erblasser habe durch die Übertragung des
Grundstücks an seine zweite Ehefrau eine unentgeltliche Verfügung i.S. des §
2287 Abs. 1 BGB vorgenommen. Dies sei in der Absicht geschehen, den Kläger
zu benachteiligen. Zwar sei die zur Entstehung des Anspruchs aus § 2287 BGB
erforderliche Voraussetzung des Todes des Erblassers im Zeitpunkt des
Versterbens seiner zweiten Ehefrau noch nicht eingetreten gewesen. Ihr
Nachlass sei aber mit dieser noch werdenden und schwebenden Rechtsbeziehung
belastet gewesen. Eine Haftung des Beklagten als gesetzlicher Erbe seiner
Mutter scheide aus. Ihre Herausgabepflicht sei wegen Wegfalls der
Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB entfallen, nachdem sie das Grundstück
durch die Schenkung vom 20. März 2004 unentgeltlich weitergegeben habe. In
einem solchen Fall ermögliche § 822 BGB den Durchgriff auf den Beklagten als
Beschenkten. Es handele sich um eine Art gesetzliche Schuldübernahme, die
den Dritten in die Position einrücken lasse, die vormals der Erstempfänger
innegehabt habe. Der Gläubiger solle durch die Entreicherung des
Erstempfängers weder besser noch schlechter stehen als zuvor. Soweit der
Beklagte das Grundstück nach Eintritt der Rechtshängigkeit veräußert habe,
könne er sich auf einen Wegfall der Bereicherung nicht berufen.
10 II. Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht
stand.
11 1. Rechtsfehlerfrei sind allerdings die Ausführungen des
Berufungsgerichts zur Wechselbezüglichkeit. Hat der Erblasser in
der Absieht, den Vertragserben zu beeinträchtigen, eine Schenkung gemacht,
so kann der Vertragserbe, nachdem ihm die Erbschaft angefallen ist, von dem
Beschenkten die Herausgabe des Geschenks nach den Vorschriften über die
Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern (§ 2287 Abs. 1
BGB). Diese Regelung ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats
auf wechselbezügliche letztwillige Verfügungen eines gemeinschaftlichen
Testaments, das nach dem Tod des erstverstorbenen Ehegatten unwiderruflich
geworden ist, entsprechend anzuwenden (Beschluss
vom 26. Oktober 2011 - IV ZR 72/11, ZEV 2012, 37 Rn. 7; Urteil vom 26.
November 1975 - IV ZR 138/74, BGHZ 66, 8, 15). Entgegen der Auffassung der
Revision hat das Berufungsgericht die Wechselbezüglichkeit der Einsetzung
des Klägers als Schlusserben festgestellt. Es hat ausdrücklich ausgeführt,
das Landgericht habe diese Wechselbezüglichkeit zu Recht bejaht und hat das
näher begründet. Soweit das Berufungsgericht weiter ausführt, dies könne
letztlich dahinstehen, weil Georg Z. niemals eine abweichende
testamentarische Bestimmung getroffen habe, handelt es sich lediglich um
eine Zusatz- oder Hilfsbegründung. Demgegenüber bestehen keine Anhaltspunkte
dafür, dass das Berufungsgericht abweichend von seinen zuvor getroffenen
Feststellungen und den Ausführungen des Landgerichts, denen es sich
angeschlossen hat, die Wechselbezüglichkeit in Frage stellen und im Ergebnis
offen lassen wollte.
12 Rechtsfehler bei der Feststellung der Wechselbezüglichkeit sind dem
Berufungsgericht ebenfalls nicht unterlaufen. Ohne Erfolg macht die Revision
geltend, die fehlende Wechselbezüglichkeit folge daraus, dass das Testament
weder eine Pflichtteilsstraf- noch eine Wiederverheiratungsklausel enthalte.
Zwar kann die Wiederverheiratungsklausel im Einzelfall ein Indiz für die
Wechselbezüglichkeit der Verfügungen sein (Senatsbeschluss vom 16. Januar
2002 - IV ZB 20/01, BGHZ 149, 363, 365 f.). Ihr Fehlen lässt aber nicht auf
das Fehlen der Wechselbezüglichkeit schließen. Hier spricht für die
Wechselbezüglichkeit, dass die Eheleute sich angesichts des offenbar
unmittelbar bevorstehenden Todes der Ehefrau noch dazu entschlossen, eine
entsprechende Verfügung mit wechselseitiger Erbeinsetzung und
Schlusserbeneinsetzung des Klägers zu errichten. Warum sie
dies getan haben sollten, wenn der Überlebende ohne weiteres wieder zu einer
abweichenden Verfügung berechtigt sein sollte, ist nicht nachvollziehbar.
Auch wenn im Testament vom Kläger als "unser Sohn" die Rede ist, muss ferner
berücksichtigt werden, dass dieser nicht der leibliche Sohn des Erblassers
ist. Die Ehefrau hatte mithin ein berechtigtes Interesse daran, die Stellung
des Klägers auch nach dem Ableben des Erblassers zu sichern, was nur durch
wechselbezügliche Verfügungen mit entsprechender Bindungswirkung möglich
war.
13 2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht ferner unter Bezugnahme auf
das landgerichtliche Urteil angenommen, der Kläger habe nicht auf sein
Erbrecht aus dem gemeinschaftlichen Testament vom 15. März 1982 verzichtet.
Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision greifen nicht durch. Die
tatrichterliche Auslegung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Zu
Recht hat das Berufungsgericht nicht auf das Schreiben des Bevollmächtigten
des Klägers vom 10. Mai 1983 an den Erblasser, mit dem er den
Pflichtteilsanspruch nach seiner verstorbenen Mutter geltend gemacht hat
abgestellt. Ob in dem Schreiben überhaupt ein Verzicht des Klägers auf seine
Schlusserbeneinsetzung zu sehen ist, kann offen bleiben, da ein derartiger
Erb- bzw. Zuwendungsverzicht jedenfalls gemäß §§ 2348, 2352 Satz 3 BGB
mangels notarieller Beurkundung unwirksam wäre.
14 Soweit die Vorinstanzen davon ausgegangen sind, dass auch der
Prozessvergleich vom 17. Dezember 1984 keinen Erbverzicht des Klägers
enthält, lässt das ebenfalls keinen revisionsrechtlich beachtlichen Fehler
erkennen. Die Überprüfung einer vertraglichen Vereinbarung, insbesondere
eines Vergleichs, ist im Revisionsverfahren ohnehin nur insoweit möglich,
als das Berufungsgericht gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze,
Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt hat (BGH, Urteil vom
11. März 1996 - II ZR 26/95, NJW-RR 1996, 932 unter I; Staudinger/Marburger,
BGB (2009), § 779 Rn. 57 f.). Das ist hier nicht der Fall. Ein
ausdrücklicher Verzicht des Klägers auf seine Schlusserbeneinsetzung aus dem
Testament vom 1 5. März 1982 wurde in dem Vergleich nicht erklärt. Es ist
nicht ersichtlich, dass in dem Prozess, der unmittelbar nur den
Pflichtteilsanspruch des Klägers nach der vorverstorbenen Mutter zum
Gegenstand hatte, überhaupt über einen Vergleich des Inhalts gesprochen
wurde, dass der Kläger zugleich auf seine Rechtsstellung als Schlusserbe
verzichten sollte. Infolgedessen verstößt es nicht gegen Treu und Glauben,
wenn der Kläger nunmehr Ansprüche aus seiner Erbenstellung gegen den
Beklagten geltend macht.
15 3. Der Vertragserbe oder der bindend eingesetzte Schlusserbe kann
gemäß § 2287 Abs. 1 i.V.m. § 822 BGB auch vom Zweitbeschenkten Herausgabe
des Geschenks verlangen.
16 a) Ein Anspruch gegen den Zweitbeschenkten - hier also den Beklagten -
kommt in Betracht, weil im Rahmen von § 2287 BGB auch § 822 BGB mit der
darin vorgesehenen Herausgabepflicht eines Dritten angewendet werden kann.
§ 2287 BGB verweist hinsichtlich der Rechtsfolgen auf die
Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung.
Hierbei handelt es sich um eine Rechtsfolgenverweisung, so dass jedenfalls
die §§ 818-821 BGB Anwendung finden (MünchKomm-BGB/Musielak, 6.
Aufl. § 2287 Rn. 21; Staudinger/Kanzleiter, BGB (2006) § 2287 Rn. 23). Der
Senat hat die Frage einer Anwendung auch von § 822 BGB in einer älteren
Entscheidung offengelassen (Urteil vom 19. März 1981 - IVa ZR 30/80, BGHZ
80, 205, 211 f.). Im Schrifttum wird überwiegend die Auffassung vertreten, §
822 BGB finde entsprechend Anwendung (vgl. MünchKomm-BGB aaO m.w.N.; Soergel/
Wolf, BGB 13. Aufl., § 2287 Rn. 25; Litzenburger in Bamberger/Roth, BGB 3.
Aufl. § 2287 Rn. 23). Die Gegenauffassung lehnt eine entsprechende Anwendung
ab, weil § 822 BGB nicht nur den Umfang des Bereicherunganspruchs bestimme,
sondern einen selbständigen Anspruch darstelle (so Staudinger/Kanzleiter
aaO). Insoweit ist allerdings bereits im Bereicherungsrecht streitig, ob §
822 BGB eine eigenständige Anspruchsgrundlage darstellt (so
Staudinger/Lorenz, BGB (2007) § 822 Rn. 2; anders MünchKomm-BGB/Schwab, 6.
Aufl. § 822 Rn. 7; offen gelassen von
BGH, Urteil
vom 10. Februar 2004 - X ZR 117/02, BGHZ 158, 63, 67).
17 Der Senat beantwortet die Frage nunmehr dahin, dass § 822 BGB
unabhängig von seiner dogmatischen Einordnung auch im Rahmen von § 2287 Abs.
1 BGB zumindest entsprechend anzuwenden ist. Hierfür spricht der Sinn und
Zweck der §§ 2287, 822 BGB, wonach der unentgeltliche Erwerb des Dritten
weniger schutzwürdig ist als das Interesse des Vertrags- bzw. Schlusserben
an der Herausgabe des Geschenks. So hat auch bereits der Bundesgerichtshof
auf den Rückforderungsanspruch des bedürftigen Schenkers nach § 528 BGB die
Regelung des § 822 BGB entsprechend angewendet (Urteile vom 3.
Februar 1989 - V ZR 190/87, BGHZ 106, 354, 357 f.;
vom 10. Februar 2004 aaO 65). Hierzu hat er ausgeführt, dass das
Erfordernis der Unterhaltssicherung Vorrang vor dem Vertrauen des
Beschenkten in die Rechtsbeständigkeit der Zuwendung hat. Dieser Zweck würde
verfehlt, wenn der Rückforderungsanspruch des verarmten Schenkers nur gegen
den von ihm Beschenkten und nicht auch gegen einen Dritten bestünde, an den
das Geschenk unentgeltlich weitergegeben worden sei. Der Dritte sei nicht
schutzwürdiger als der ursprünglich Beschenkte. § 822 BGB beruhe auf der
Interessenbewertung, dass derjenige, der unentgeltlich das erlangt habe, was
der unmittelbar Bereicherte hätte herausgeben müssen, nicht schutzwürdig
sei. Dafür spreche auch, dass anderenfalls § 528 BGB durch unentgeltliche
Weitergabe des Geschenks zu Lasten Unterhaltsverpflichteter oder sonst der
Allgemeinheit übergangen werden könnte.
18 Vergleichbares gilt im Rahmen von § 2287 BGB. Auch hier ist der
unentgeltliche Erwerb des Dritten weniger schutzwürdig als das Interesse des
Vertragserben bzw. unwiderruflich eingesetzten Schlusserben, die Erbschaft
ungeschmälert von beeinträchtigenden Schenkungen zu erhalten. Die Wertung
des § 822 BGB, dass der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung diese an
den Gläubiger herauszugeben hat, soweit infolge der Zuwendung die
Verpflichtung des ersten Empfängers entfallen ist, beansprucht auch in den
Fällen des § 2287 BGB Geltung. Anderenfalls hinge es vom Zufall zeitlicher
Abfolge ab, ob der Gläubiger seinen Anspruch noch gegen den ursprünglich
Beschenkten gemäß § 2287 Abs. 1 BGB durchsetzen kann oder dies wegen
unentgeltlicher Weitergabe des Geschenks nicht mehr möglich wäre. Abgesehen
davon würde Manipulationen bei der Weitergabe des Geschenks Tür und Tor
geöffnet.
19 Die hiergegen vorgebrachten Bedenken der Revision greifen nicht durch.
Sie macht zunächst geltend, dass im Rahmen von § 528 Abs. 1 BGB der zur
Rückforderung des Schenkungsgegenstandes führende "Mangel" in der Person des
Schenkers und damit im Verhältnis zwischen Schenker und Beschenktem liege.
Demgegenüber entstehe der Anspruch aus § 2287 BGB wegen eines Fehlverhaltens
des Erblassers gegenüber einem Dritten (dem Vertrags- bzw. Schlusserben),
nicht jedoch wegen eines Fehlverhaltens des Erstbeschenkten. Der zur
Kondiktion führende Mangel liege somit außerhalb der Schenkungskette. Diese
Argumentation überzeugt schon deshalb nicht, weil es auch im Rahmen von §
528 Abs. 1 BGB nicht um ein Fehlverhalten des Erstbeschenkten geht. Er hat
das Geschenk deshalb herauszugeben, weil der Schenker es wegen Verarmung
benötigt. Der Umstand, dass bei § 2287 Abs. 1 BGB der Herausgabeanspruch dem
Vertrags- bzw. Schlusserben zusteht, beruht auf der erbrechtlichen Wertung
dieser Vorschrift, dass die Interessen des Vertrags- bzw. Schlusserben
Vorrang vor denen des Beschenkten haben. Ist der Beschenkte mithin
in beiden Fällen nicht schutzwürdig und rückt der Zweitbeschenkte in dessen
Rechtsstellung ein, so ist kein Grund ersichtlich, warum § 822 BGB nicht
auch im Rahmen von § 2287 Abs. 1 BGB Anwendung finden sollte.
20 Der unterschiedliche Beginn der Verjährungsfrist rechtfertigt ebenfalls
keine andere Beurteilung. Zwar beginnt die dreijährige Verjährung des § 195
BGB bei den Vertragserben beeinträchtigenden Schenkungen gemäß § 2287 Abs. 2
BGB erst mit dem Erbfall. Dies ist aber nur Konsequenz daraus, dass
auch der Anspruch nach § 2287 BGB erst entsteht, nachdem dem Vertrags- bzw.
Schlusserben die Erbschaft angefallen ist. Für die Frage der
Anwendung von § 822 BGB gibt der Beginn der Verjährungsfrist nichts her.
21 b) Kommt somit eine entsprechende Anwendung von § 822 BGB und damit eine
Durchgriffsmöglichkeit auf den Zweitbeschenkten in Betracht, so
setzt dies zunächst voraus, dass ursprünglich ein Herausgabeanspruch gegen
den Erstbeschenkten bestanden hat. Dies scheitert hier noch nicht
daran, dass die zweite Ehefrau des Erblassers vor diesem verstorben ist.
Zwar kann der Anspruch aus § 2287 Abs. 1 BGB von dem Vertrags- bzw.
Schlusserben erst nach dem Anfall der Erbschaft geltend gemacht werden.
Ist zu dieser Zeit - wie im Streitfall - der Beschenkte bereits
verstorben, bleibt § 2287 Abs. 1 BGB aber dennoch anwendbar. Der Anspruch
richtet sich dann gegen die vertraglichen bzw. gesetzlichen Erben des
Beschenkten. Bei dem Anspruch aus § 2287 Abs. 1 BGB handelt es sich um eine
Verbindlichkeit, die dem Grunde nach bereits durch die Schenkung angelegt
ist, sich aber erst durch den Erbfall in der Person des Vertrags- bzw.
Schlusserben verwirklicht. Zu den Nachlassverbindlichkeiten zählen gemäß §
1967 Abs. 2 BGB alle vom Erblasser "herrührenden" Schulden. Erfasst werden
mithin auch Verbindlichkeiten aus noch werdenden und schwebenden
Rechtsbeziehungen. Entsprechend hat der Bundesgerichtshof für einen Anspruch
aus § 528 Abs. 1 BGB angenommen, dass dieser sich bei Bedürftigkeit des
Schenkers, die erst nach dem Tod des Beschenkten eintritt, gegen die Erben
des Beschenkten richtet (Urteil vom 7. Juni 1991 - V ZR 214/89, NJW
1991, 2558 unter II).
22 c) Der Anspruch aus § 822 BGB setzt ferner voraus, dass die Verpflichtung
des ursprünglichen Empfängers zur Herausgabe der Bereicherung gerade infolge
der unentgeltlichen Zuwendung des Erlangten an den Dritten ausgeschlossen
ist. Der Dritte haftet daher nur subsidiär. Es verbleibt mithin bei
der Haftung des Empfängers, wenn die Weitergabe des Erlangten erst nach dem
Eintritt der Rechtshängigkeit erfolgt ist (§ 818 Abs. 4 BGB)
oder wenn der Empfänger gemäß §§ 819 f. BGB verschärft haftet
(vgl. Staudinger/Lorenz aaO § 822 Rn. 11; Litzenburger in
Bamberger/Roth, BGB 3. Aufl. § 2287 Rn. 24; MünchKomm-BGB/Musielak, 6. Aufl.
§ 2287 Rn. 21). Die verschärfte Haftung tritt ein, sobald der
Beschenkte von der Bindung des Erblassers an den Erbvertrag oder das
gemeinschaftliche Testament und von dessen Beeinträchtigungsabsicht Kenntnis
erlangt (MünchKomm-BGB/Musielak aaO). Diese Frage hat das
Berufungsgericht nicht erörtert, sondern ist unter Ziff. 1.5 ohne weiteres
von einem Wegfall der Bereicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB durch
unentgeltliche Weitergabe des Grundstücks ausgegangen. Im Ergebnis
kann dies offen bleiben, da eine Inanspruchnahme des verschärft haftenden
Bereicherungsschuldners auch ausscheidet, wenn sich die Befreiung von der
Leistungspflicht aus allgemeinen Vorschriften, z.B. gemäß § 275 Abs. 1 BGB
wegen Unmöglichkeit der Herausgabe, ergibt (Palandt/Sprau, BGB 72.
Aufl. § 818 Rn. 53). Das ist hier der Fall, da die zweite Ehefrau
des Erblassers nach der Übertragung des Grundstücks an den Beklagten zu
einer Rückgabe - unabhängig von ihrer Bösgläubigkeit - nicht mehr in der
Lage war.
23 4. Der Herausgabeanspruch des Klägers gemäß § 2287 Abs. 1 BGB ist nicht
im Hinblick auf ein Pflichtteilsrecht der beschenkten zweiten Ehefrau
beschränkt. Zwar entspricht es der Rechtsprechung des Senats, dass durch
Schenkungen des Erblassers an einen Pflichtteilsberechtigten die
Vertragserben nicht beeinträchtigt werden, sofern die Schenkungen dem
Pflichtteil wertmäßig entsprechen (Senatsurteil e vom 28. September 1983 -
IVa ZR 168/82, BGHZ 88, 269, 272; vom 29. Juni
2005 - IV ZR 56/04, ZEV 2005, 479 unter 3 b; Senatsbeschluss vom 3. Mai 2006
- IV ZR 72/05, ZEV 2006, 505 unter II 3 a; MünchKomm -BGB/Musielak, 6. Aufl.
§ 2287 Rn. 10). Diese Entscheidungen des Senats behandelten aber
ausschließlich Fälle, bei denen die Pflichtteilsberechtigten noch lebten und
jeweils selbst klageweise auf Herausgabe des Geschenks in Anspruch genommen
wurden. In solchen Fallgestaltungen kommt dem Grunde nach die Entstehung
eines Pflichtteilsanspruchs in Betracht. Der Anspruch aus § 2287 Abs. 1 BGB
ist dann auf dasjenige beschränkt, was nach Begleichung des Pflichtteils
übrig bleibt. Der Gläubiger muss, wenn er die Herausgabe des Geschenks
beansprucht und verlangen kann, zugleich den fiktiven Pflichtteil an den
beschenkten Pflichtteilsberechtigten auskehren (vgl. Senatsurteil vom 28.
September 1983 - IVa ZR 168/82, BGHZ 88, 269, 272). Ein derartiger Fall
liegt hier nicht vor. Die zweite Ehefrau des Erblassers war bereits vor
diesem verstorben. Ein Pflichtteilsanspruch war zu keinem Zeitpunkt
entstanden und konnte auch nicht mehr entstehen. Der bloßen abstrakten
Pflichtteilsberechtigung des Beschenkten als Quelle, aus der erst mit dem
Erbfall unter gewissen Voraussetzungen ein Pflichtteilsanspruch entstehen
kann (Muscheler, Erbrecht 2010 Rn. 4098) kommt demgegenüber keine
maßgebliche Bedeutung zu .
24 5. Das Berufungsurteil ist jedoch aufzuheben, weil es dem Umstand
der Veräußerung des Grundstücks durch den Beklagten nicht hinreichend
Rechnung getragen hat. Soweit es in Ziff. 1.8 des Urteils hierzu
lediglich heißt, der Beklagte könne sich nach Eintritt der Rechtshängigkeit
nicht auf einen Wegfall der Bereicherung berufen, ist das in dieser Form -
jedenfalls ohne weitere Feststellungen - unzutreffend.
25 a) Zunächst liegt kein Anwendungsfall der §§ 265, 325 ZPO vor. Gemäß §
265 Abs. 1 ZPO schließt die Rechtshängigkeit das Recht der einen oder
anderen Partei nicht aus, die streitbefangene Sache zu veräußern oder den
geltend gemachten Anspruch abzutreten. In einem derartigen Fall hat die
Veräußerung oder Abtretung auf den Prozess keinen Einfluss (§ 265 Abs. 2
Satz 1 ZPO). Streitbefangen ist eine Sache nur, wenn die für das Verfahren
maßgebliche Sachlegitimation des Rechtsvorgängers auf seiner rechtlichen
Beziehung zu der Sache beruht und diese den unmittelbaren Gegenstand des
Rechtsstreits bildet (BGH, Urteile vom 20. Juli 2007 - V ZR 245/06, NJW-RR
2008, 102 Rn. 26; vom 5. Juli 2002 - V ZR 97/01, MDR 2002, 1185 unter II 1;
vom 16. Januar 1963 - V ZR 237/60, BGHZ 39, 21, 25 f.; Musielak/Foerste, ZPO
10. Aufl. § 265 Rn. 3; Roth in Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 265 Rn. 7).
Danach muss die Veräußerung dem Kläger die Aktivlegitimation oder dem
Beklagten die Passivlegitimation entziehen. Dies ist im Regelfall dann
gegeben, wenn das Eigentum oder ein dingliches Recht an der Sache streitig
ist (Urteil des BGH vom 20. Juli 2007 aaO; Roth in Stein/Jonas aaO Rn. 7
f.). Schuldrechtliche Ansprüche gegen den Eigentümer auf Herausgabe oder auf
Auflassung aufgrund eines Schuldverhältnisses werden dagegen in der Regel
von § 265 ZPO nicht erfasst (BGH, Urteil vom 16. Januar 1963 aaO; Roth in
Stein/Jonas, aaO Rn. 9; Musielak/Foerste, ZPO 10. Aufl. § 265 Rn. 4; offen
gelassen im Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 97/01, MDR 2002, 1148 unter II
1). Eine Ausnahme kann lediglich in Betracht kommen, wenn nichtdingliche
Rechte einer Sache in einer dinglichen Rechten vergleichbaren Weise anhaften
(BGH, Urteil vom 20. Juli 2007 aaO). Bei dem Anspruch aus § 2287 Abs. 1 BGB
handelt es sich - auch wenn er auf Herausgabe gerichtet ist - um einen rein
schuldrechtlichen Anspruch, dessen Rechtsfolgen sich nach den Vorschriften
der ungerechtfertigten Bereicherung richten. Der Vertrags- bzw. Schlusserbe
hat mithin Anspruch auf Übereignung und Besitzverschaffung des verschenkten
Gegenstandes. Dieser selbst ist allerdings nicht streitbefangen i.S. von §
265 Abs. 1 ZPO.
26 b) Soweit das Berufungsgericht eine Haftung des Beklagten nach § 818 Abs.
4 BGB angenommen hat, hat es verkannt, dass der Kläger gegen den Beklagten
keinen Geldzahlungsanspruch oder einen solchen auf Leistung vertretbarer
Sachen geltend macht, sondern Auflassung und Herausgabe eines
individualisierten Grundstücks verlangt. Auch eine verschärfte
Haftung gemäß §§ 818 Abs. 4, 819 BGB ändert nichts daran, dass sich eine
Befreiung des Kondiktionsschuldners von der Leistungspflicht aus allgemeinen
Vorschriften, etwa wegen Unmöglichkeit der Herausgabe nach § 275 Abs. 1 BGB,
ergeben kann (Palandt/Sprau, BGB 72. Aufl. § 818 Rn. 53).
Hat der Schuldner die geschuldete Sache veräußert, ist die Leistung
allerdings nicht schon deswegen unmöglich, weil er über den Gegenstand nicht
mehr verfügen kann und auf ihn auch keinen Anspruch hat. Unmöglichkeit liegt
vielmehr erst dann vor, wenn feststeht, dass der Schuldner die
Verfügungsmacht nicht mehr erlangen und zur Erfüllung des geltend gemachten
Anspruchs auch nicht auf die Sache einwirken kann. Solange dagegen die
Möglichkeit besteht, dass der Dritte dem Schuldner die Verfügungsmacht
wieder einräumt oder der Verfügung zustimmt, steht sein Unvermögen nicht
fest (BGH, Versäumnisurteil vom 26. März 1999 - V ZR 368/97, BGHZ
141, 179, 181 f.; Urteil vom 25. Oktober 2012 -
VII ZR 146/11, BGHZ 195, 195 Rn. 33). Darlegungs- und beweispflichtig
für die Unmöglichkeit der Herausgabe ist der Bereicherungsschuldner, hier
also der Beklagte.
27 Insoweit fehlt es bislang an ausreichenden Feststellungen des
Berufungsgerichts. Dass der Beklagte das Grundstück nach Erlass des
erstinstanzlichen Urteils an die Limited unter Vorbehalt eines lebenslangen
unentgeltlichen Wohnrechts veräußert hat und diese am 20. Juni 2011 als
Eigentümerin im Grundbuch eingetragen wurde, muss noch nicht dazu führen,
dass dem Beklagten eine Übertragung des Grundstücks auf den Kläger unmöglich
wäre. Eine solche Übertragung käme etwa in Betracht, wenn der Beklagte diese
als Geschäftsführer und/oder Gesellschafter der Limited oder auf andere
Weise veranlassen könnte. Anlässlich der Gründung der Limited war der
Beklagte auch noch selbst alleiniger Anteilseigner. In der mündlichen
Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat er dann zwar vorgetragen, er habe
seine Anteile an der Limited gemäß Urkunde vom 30. März 2011 an eine J.
Incorporated in Oregon und Nevada übertragen. Diesbezüglich hat er
allerdings nur ein nicht unterschriebenes Schreiben der Limited vom 7. April
2011 unter Bezugnahme auf eine Protokollniederschrift vom 30. März 2011
übergeben. Ebenfalls steht nicht fest, wer Anteilseigner der neuen
Gesellschaft in Oregon und Nevada ist. Sollte dies der Beklagte
sein, wäre es ihm weiterhin möglich, das Grundstück an den Kläger zu
übertragen. Der Beklagte wird daher im Einzelnen darzulegen und
gegebenenfalls zu beweisen haben, dass ihm keinerlei rechtliche oder
tatsächliche Einflussmöglichkeit auf die nunmehrige Grundstückseigentümerin
verblieben ist mit dem Inhalt, dass diese das Grundstück entweder
unmittelbar oder mittelbar über den Beklagten an den Kläger übereignet.
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