Inhalt des Anspruchs aus § 822 BGB

Anwendung von § 822 BGB im Rahmen von § 528 BGB; Anwendung und Anspruchsinhalt von § 822 BGB bei der Zuwendung von rechtsgeschäftlichen Surrogaten

BGH, Urt. v. 10. Februar 2004 - X ZR 117/02

Fundstelle:

NJW 2004, 1314
BGHZ 158, 63
S. auch BGH v. 19.7.2011 - X ZR 140/10 sowie BGH v. 20.11.2013 - IV ZR 54/13 (Anwendung im Rahmen von § 2287 BGB)

Amtl. Leitsatz:

Ist die Verpflichtung des Beschenkten zur Herausgabe des Geschenks ausgeschlossen, weil er damit eine Sache erworben und diese seinerseits unentgeltlich einem Dritten zugewendet hat, so haftet der Dritte nicht auf Herausgabe der ihm zugewendeten Sache, sondern auf Wertersatz, kann sich jedoch durch Herausgabe der Sache befreien.

Zentrale Probleme:

Der Kl., ein Sozialhilfeträger, macht gegen den Bekl. aus übergeleitetem Recht Ansprüche auf Herausgabe einer Schenkung wegen Verarmung des Schenkers aus § 528 BGB geltend. Die verarmten Schenker hatten der Mutter des Bekl. ein Sparguthaben geschenkt. Diese erwarb damit einen Pkw, den sie dem Bekl. schenkte. In der Folgezeit wurden die Schenker pflegebedürftig. Der Kl. kam als Sozialhilfeträger für einen Teil der Heimpflegekosten auf und leitete den Rückforderungsanspruch der Eheleute wegen Notbedarfs (§ 528 BGB) nach § 90 BSHG auf sich über. Vom Bekl. verlangt die Kl. die Zahlung des aus den geschenkten Mitteln von seiner Mutter aufgewendeten Kaufpreises.

Am Ausgangspunkt der Problematik steht zunächst die vom BGH bereits in BGHZ 106, 354 ff bejahte Anwendbarkeit von § 822 BGB im Rahmen der Rechtsfolgenverweisung des § 528 BGB (s. auch BGH v. 20.11.2013 - IV ZR 54/13 zur Anwendung im Rahmen von § 2287 BGB). Dabei stellt sich die auch hier wieder offengelassene Frage der Rechtsnatur des § 822 BGB. Die Ansicht des BGH läßt sich nämlich nach Teilen der Literatur nur rechtfertigen, wenn man § 822 BGB nicht als eigenständige Anspruchsgrundlage, sondern als Erstreckung eines Bereicherungsanspruchs gegen den primären Bereicherungsschuldner auf den Dritten begreift. Nur dann könne sie von der Verweisung des § 528 BGB, die ja eine Rechtsfolgenverweisung ist, erfaßt sein (so Knütel NJW 1989, 2504 ff). Das ist freilich keineswegs zwingend, denn auch wenn man mit der h.M. davon ausgeht, daß § 822 BGB eine eigenständige Anspruchsgrundlage darstellt, kann seine Anwendung im Rahmen von § 528 BGB mit einer erweiterten Auslegung dieser Vorschrift begründet werden. Der Wortlaut von § 528 BGB („… von dem Beschenkten …“) steht dem nach jedenfalls nicht entgegen. Der Streit ist gerade nach der Neuregelung des Verjährungsrechts im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung keineswegs akademischer Natur. Als eigenständiger Anspruch verjährt der Anspruch gegen den Dritten nach §§ 195, 199 BGB unabhängig vom ebenfalls nach §§ 195, 199 BGB in 3 Jahren verjährenden Anspruch gegen den primären Bereicherungsschuldner, die Verjährung beginnt dabei gem. § 199 I BGB erst mit Ende des Jahres der Zuwendung an den Dritten. Von Bedeutung ist die Frage aber auch für die Erstreckung von Einwendungen sowie für die Anwendbarkeit im Rahmen anderer Rechtsfolgenverweisungen auf das Bereicherungsrecht.

Nach § 822 BGB ist auch ein Dritter (hier der Bekl.) herausgabepflichtig, dem der ursprüngliche Bereicherungsschuldner (hier: die beschenkte Mutter des Bekl.) den Bereicherungsgegenstand unentgeltlich zugewendet hat, wenn der ursprüngliche Bereicherungsschuldner wegen dieser Zuwendung nach § 818 III BGB von der Herausgabe- bzw. Wertersatzpflicht befreit ist (s. zu den sich darum rankenden Streitfragen die Anm. zu BGH NJW 2000, 134 sowie insbesondere BGH NJW 1999, 1026 und auch BGH NJW 2003, 1445).

Rechtsprechung und Literatur sind sich dabei unabhängig von der Streitfrage, ob rechtsgeschäftliche Surrogate unter § 818 I BGB fallen, einig, daß § 822 BGB, auch dann Anwendung findet, wenn – wie hier – der primäre Bereicherungsschuldner dem Dritten nicht „das Erlangte“ (hier: das Sparguthaben), sondern ein aus Mitteln des Erlangten erworbenes Surrogat (hier: den damit erworbenen Pkw) zugewendet hat und erst dadurch nach § 818 III BGB entreichert ist.

Im Mittelpunkt der vorliegenden Entscheidung steht die sich an diese Surrogationsproblematik anschließende Frage des Inhalts des Bereicherungsanspruchs. Der BGH steht auf dem Standpunkt, der Bekl. schulde grundsätzlich das, was der primäre Bereicherungsschuldner vor seiner Entlastung nach § 818 III BGB geschuldet hat. Da rechtsgeschäftliche Surrogate nach Ansicht des Senats (in Übereinstimmung mit der h.M. in der Lit.) nicht unter § 818 I BGB fallen, hätte die Mutter des Bekl. vor Zuwendung des mit den erhaltenen Mitteln angeschafften Pkw an den Bekl. nicht etwa Herausgabe des Pkw, sondern nach § 818 II BGB Wertersatz für das dafür aufgewendete Sparguthaben und damit wiederum Geld geschuldet. Dies schulde grundsätzlich auch der Bekl.. Damit ist folgerichtig auch eine aus § 818 I BGB resultierende Verpflichtung zum Ersatz von aus dem Pkw gezogenen Nutzungen ausgeschlossen, weil schon dieser selbst nicht Gegenstand der Bereicherung ist. Dem Bekl. sei jedoch das Recht „zuzubilligen“, sich „durch Herausgabe des ihm zugewendeten Gegenstandes zu befreien“, denn es dürfe „nicht unberücksichtigt bleiben, wenn dem Dritten der Wert nicht als Geldbetrag, sondern in Formeiner Sache oder eines Rechts zugewendet worden ist“. Dadurch werde einerseits vermieden, daß der Gl. einen Anspruch auf Herausgabe einer Sache erhalte, die der Dritte nicht von ihm bekommen habe, während der Dritte zugleich nicht über das hinaus verpflichtet werde, was ihm tatsächlich zugeflossen ist. Es handelt sich insoweit also um eine Ersetzungsbefugnis, die der Sache nach ist das etwas ganz anderes ist, als eine (vollkommen selbstverständliche) Anwendung von § 818 III BGB auf den Anspruch aus § 822 BGB. Denn diese würde nur den Wertersatzanspruch gegen den Bekl. mindern, soweit der aktuelle Wert des Pkw einschließlich der gezogenen Nutzungen hinter den zum Erwerb aufgewendeten Mitteln, die Gegenstand des primären Bereicherungsanspruchs sind, zurückbleibt, nicht aber dazu führen, daß der Beschenkte lediglich den Pkw herausgibt und im übrigen „seine Ruhe hat“. Da diese Lösung also nicht auf § 818 III BGB zurückgreift, ist es freilich unerfindlich, warum und in welchem Zusammenhang der BGH die vom Bekl. gezogenen Nutzungen „bei der Prüfung der Entreicherung … in Ansatz zu bringen“ sind. Hierfür bleibt nämlich gar kein Raum, wenn sich der Bekl. durch die Herausgabe der Sache von seiner Pflicht zum Wertersatz befreien kann und deshalb auf den Entreicherungseinwand nach § 818 III gar nicht zurückgreifen muß. Die Entscheidung geht aber auch sonst in der Begründung gefährliche Umwege, indem sie Ersetzungsbefugnis und Entreicherung auf dogmatisch vollkommen inkonsistente Weise vermengt. Die Wurzel des Problems liegt in der unterschiedlichen Behandlung der Surrogatproblematik beim primären Bereicherungsschuldner und beim beschenkten Dritten. Die Tatsache, daß man rechtsgeschäftliche Surrogate nicht unter § 818 I BGB subsumiert, wohl aber § 822 BGB auf solche anwendet, führt dazu, daß beim primären Bereicherungsschuldner ein anderer Bereicherungsgegenstand vorliegt, als beim mit dem Surrogat beschenkten Dritten. Wenn man aber – zutreffend – § 822 BGB auch anwendet, wenn der Dritte vom primären Bereicherungsschuldner nicht den Bereicherungsgegenstand, sondern ein rechtsgeschäftliches Surrogat erhalten hat, dann muß man auch den Wortlaut dieser Norm im übrigen ernst nehmen. Dieser besagt gerade nicht, daß der Beschenkte das schuldet, was der primäre Bereicherungsschuldner schuldete, sondern, daß der Beschenkte zur Herausgabe verpflichtet ist, „wie wenn er die Zuwendung (d.h. diejenige des primären Bereicherungsschuldners an ihn!) von dem Gläubiger ohne rechtlichen Grund erhalten hätte“. Gegenstand dieser Zuwendung ist aber ganz unzweifelhaft das Surrogat selbst und nicht das vom primären Bereicherungsschuldner Erlangte bzw. dessen Wert. Damit sind die Dinge richtigerweise genau umgekehrt zu sehen, als der BGH dies tut: Der Dritte schuldet grundsätzlich Herausgabe des erhaltenen Surrogats einschließlich gezogener Nutzungen, wobei insoweit im Rahmen von § 818 III BGB der Wert der Nutzungen u.U. nach den Grundsätzen der „aufgedrängten Bereicherung“ zu relativieren ist. Da der Gläubiger hier freilich bei Wertsteigerungen oder besonders günstig erworbenen Surrogaten u.U. mehr bekommt, als ihm der primäre Bereicherungsschuldner zu erstatten hätte, wird man dem Dritten nach § 242 BGB die Ersetzungsbefugnis einzuräumen haben, anstelle der Herausgabe des selbst Erlangten und des Nutzungsersatzes Wertersatz in Höhe der Aufwendungen für dessen Anschaffung, d.h. genau das zu leisten, was der primäre Bereicherungsschuldner hätte leisten müssen, wenn er nicht infolge der Anschaffung und Weitergabe eines Surrogats nach § 818 III BGB von der Leistungspflicht befreit wäre. Mehr darf der Gläubiger redlicherweise nicht erwarten.

©sl 2004

Tatbestand:

Der klagende Kreis ist Träger der Sozialhilfe; er macht gegen den Beklagten aus übergeleitetem Recht Rückforderungsansprüche wegen Notbedarfs der Eheleute G. geltend. Diese hatten der Mutter des Beklagten im April 1995 ein Sparguthaben schenkweise übertragen. Die zugewandten Mittel setzte die Mutter des Beklagten unter anderem ein, um einen Pkw Nissan Serena zu erwerben und diesen ihrerseits am 28. April 1995 dem Beklagten zu schenken.
In der Folgezeit wurden die Eheleute G. pflegebedürftig; für einen Teil der Heimpflegekosten kam ab dem 1. Juli 1996 der Kläger auf. Beide Eheleute G. verstarben im Laufe des Jahres 1998. Mit am 12. März 1999 zugegangenen Schreiben leitete der Kläger die Rückgewähransprüche der Eheleute G. gegen den Beklagten auf sich über.
Das Landgericht hat der vom Kläger erhobenen Zahlungsklage in Höhe von 33.945,-- DM stattgegeben, allerdings dem Beklagten die Befugnis eingeräumt, sich in Höhe von 16.700,-- DM durch die Herausgabe des Pkw zu befreien. Gegen diese Entscheidung hat der Beklagte Berufung mit dem Ziel der Klageabweisung eingelegt. Der Kläger ist der Berufung entgegengetreten; hilfsweise hat er beantragt, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß der Beklagte zur Herausgabe des Fahrzeugs verurteilt werde. Das Berufungsgericht hat den Beklagten zur Herausgabe des Fahrzeugs sowie zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 10.213,50 DM nebst Zinsen verurteilt. Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Der Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision ist begründet und führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.

1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, daß ein Rückforderungsanspruch der Schenker entstanden ist, der die Klagesumme übersteigt, soweit sich nicht aus den nach § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB anwendbaren bereicherungsrechtlichen Vorschriften ein geringerer geschuldeter Betrag ergibt.

2. Das Berufungsgericht ist ferner zutreffend davon ausgegangen, daß der Tod der Schenker dem Fortbestand des Rückforderungsanspruchs und seiner Überleitung auf den Kläger nicht entgegenstand (vgl. BGH, Urt. v. 14.6.1995 - IV ZR 212/94, NJW 1995, 2287, 2288; Sen., BGHZ 147, 288, 292) und daß § 822 BGB auf einen solchen Rückforderungsanspruch anwendbar ist (BGHZ 106, 354, 357 f.; 142, 300, 302).

3. Als nach § 822 BGB vom Beklagten herauszugebende Bereicherung hat das Berufungsgericht das ihm von seiner Mutter geschenkte Fahrzeug angesehen.
Seine Mutter sei in Höhe der Klageforderung entreichert, denn es sei davon auszugehen, daß sie das Fahrzeug nicht gekauft und dem Beklagten zugewendet hätte, wenn ihr das Sparguthaben nicht geschenkt worden wäre.
Obwohl sie selbst nach dem Kauf des Fahrzeugs nicht die Herausgabe dieses "commodum ex negatione", sondern Wertersatz geschuldet hätte, sei der Beklagte zur Herausgabe verpflichtet. Der Zweitbeschenkte trete nicht an die Stelle des Erstbeschenkten; § 822 BGB knüpfe vielmehr an das an, was der Zweitbeschenkte erlangt habe.
Hiergegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Der Beklagte schuldet dem Kläger Wertersatz, wobei er sich jedoch, wie bereits das Landgericht zutreffend angenommen hat, in Höhe eines dem verbliebenen Wert des Fahrzeugs entsprechenden Betrages durch die Herausgabe des Fahrzeugs befreien kann.
a) Wendet der Empfänger das Erlangte unentgeltlich einem Dritten zu, so ist, soweit infolgedessen die Verpflichtung des Empfängers zur Herausgabe der Bereicherung ausgeschlossen ist, der Dritte nach § 822 BGB zur Herausgabe verpflichtet, wie wenn er die Zuwendung von dem Gläubiger ohne rechtlichen Grund erhalten hätte. § 822 BGB knüpft damit - primär - nicht an das an, was der Dritte (bei zwei aufeinanderfolgenden Schenkungen der Zweitbeschenkte) erlangt hat, sondern zunächst an das, was der Empfänger der ursprünglichen Leistung (der Erstbeschenkte) erlangt hat. In der Literatur wird zu Recht - soweit ersichtlich einhellig - angenommen, daß als "erlangt" in diesem Sinne auch Nutzungen und Surrogate des ursprünglich Erlangten im Sinne des § 818 Abs. 1 BGB anzusehen sind oder die Vorschrift auf solche Nutzungen und Surrogate jedenfalls entsprechend anzuwenden ist (so Bamberger/Wendehorst, BGB, § 822 Rdn. 6; Erman/Westermann, BGB, 10. Aufl., § 822 Rdn. 3; Heimann-Trosien in RGRK z. BGB, 12. Aufl., § 822 Rdn. 6; Lieb in MünchKomm z. BGB, 3. Aufl., § 822 Rdn. 7; Palandt/Sprau, BGB, 63. Aufl., § 822 Rdn. 3; Planck/Landois, BGB, 4. Aufl., § 822 Anm. 2 b, Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 369; Soergel/Mühl, BGB, 11. Aufl., § 822 Rdn. 2; Staudinger/Lorenz, BGB, Neubearb. 1999, § 822 Rdn. 6; s. auch BGH, Urt. v. 3.12.1998 - III ZR 288/96, NJW 1999, 1026, 1027). Denn hat der Erstbeschenkte ein Surrogat für das Geschenk erlangt, so ist die Interessenlage im "Dreiecksverhältnis" zwischen Schenker, Erstbeschenktem und Zweitbeschenktem keine andere als im Grundfall des § 822 BGB.
b) Grundsätzlich kann nichts anderes gelten, soweit der Erstbeschenkte nach § 818 Abs. 2 BGB (nur noch) Wertersatz schuldete, weil er zur Herausgabe des Erlangten außerstande war (Heimann-Trosien aaO, § 822 Rdn. 6; Lieb aaO, § 822 Rdn. 7; Palandt/Sprau aaO, § 822 Rdn. 3; Planck/Landois aaO, § 822 Anm. 2 b, Reuter/Martinek aaO S. 369 f.). Soweit hiergegen Bedenken erhoben worden sind (OLG Naumburg, Recht 1902 Nr. 1998; Soergel/Mühl aaO, § 822 Rdn. 2 unter unzutreffender Berufung auf BGH, Urt. v. 9.1.1969 - VII ZR 185/66, NJW 1969, 605), gründen sie sich offenbar auf die Schwierigkeiten, die es im Einzelfall bereiten kann, die Zuwendung des Wertes i.S.d. § 818 Abs. 2 BGB von einer Zuwendung aus dem übrigen Vermögen des Erstbeschenkten zu unterscheiden. Sie sind jedoch kein hinreichender Anlaß, eine wertungsmäßig dem Regelungsbereich der Norm unterfallende Fallkonstellation von vornherein aus deren Anwendungsbereich auszunehmen.
c) Wird das Surrogat oder der Wert einem Dritten zugewandt, so ist dieser daher zur Herausgabe verpflichtet, wie wenn er das Surrogat oder den entsprechenden Wert von dem Bereicherungsgläubiger erlangt hätte. Dabei kann dahinstehen, ob § 822 BGB eine eigenständige bereicherungsrechtliche Anspruchsgrundlage darstellt oder den gegen den ursprünglichen Schuldner gerichteten Bereicherungsanspruch auf den Dritten erstreckt (so Knütel, NJW 1989, 2504). Denn jedenfalls schuldet der Dritte grundsätzlich das, was der Empfänger geschuldet hat, insofern und insoweit dessen Verpflichtung ausgeschlossen ist, weil er das Geschuldete unentgeltlich dem Dritten zugewandt hat.
Die Gegenleistung aus einem Austauschgeschäft mit dem Erlangten ist jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kein Surrogat im Sinne des § 818 Abs. 1 BGB (BGHZ 24, 106, 110 f.; 75, 203, 206; 112, 288, 294 f.; a.A. etwa Lieb aaO, § 818 Rdn. 26, § 822 Rdn. 7). Daher besteht, soweit die Gegenleistung, wie im Streitfall, unentgeltlich einem Dritten zugewandt wird, auch diesem gegenüber im Ausgangspunkt ein Wertersatzanspruch.
d) Andererseits darf es jedoch nicht unberücksichtigt bleiben, wenn dem Dritten der Wert nicht als Geldbetrag, sondern in Form einer Sache oder eines Rechts zugewendet worden ist. Denn wenn auch der Anspruch aus § 822 BGB im Ausgangspunkt an das anknüpft, was der Empfänger erlangt hat, so besteht er doch nur insoweit, als das Erlangte oder sein Wert an den Dritten weitergegeben worden ist. Es darf daher nicht zu Lasten des Dritten gehen, wenn er zur Leistung des Wertersatzes zunächst den ihm zugewendeten Gegenstand verwerten muß. Ihm ist daher, wie es das Landgericht getan hat, das Recht zuzubilligen, sich durch Herausgabe dieses Gegenstandes zu befreien. Damit wird zugleich erreicht, daß der Gläubiger keinen Anspruch auf Herausgabe eines Gegenstandes erhält, den der Empfänger nicht von ihm erlangt hat, während der Dritte nicht über dasjenige hinaus verpflichtet wird, was ihm tatsächlich zugeflossen ist.
4. Das Berufungsgericht hat weiterhin angenommen, der Beklagte sei nach § 818 Abs. 1 BGB zudem verpflichtet, die Nutzungen herauszugeben, die er in Gestalt der Gebrauchsvorteile aus dem Pkw gezogen habe. Die Pflicht zur Herausgabe von Nutzungen entstehe allerdings frühestens zusammen mit dem Bereicherungsanspruch. Da die Mutter des Beklagten aus dem Sparguthaben, soweit es nicht für den Kauf des Pkw verwendet worden sei, zunächst für den laufenden Unterhalt der Eheleute G. aufgekommen sei, sei auf den 1. Juli 1996 abzustellen, als das Sparguthaben aufgebraucht gewesen und der Kläger erstmals Sozialhilfe gewährt habe. Auch das hat keinen Bestand.
Ein Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen, wie ihn das Berufungsgericht dem Kläger zugebilligt hat, steht dem Kläger nicht zu. Denn die Herausgabepflicht nach § 818 Abs. 1 BGB beschränkt sich auf die Nutzungen, die der Bereicherte aus dem ohne Rechtsgrund erlangten Gegenstand oder aus einem Surrogat i.S.d. § 818 Abs. 1 BGB gezogen hat; eine analoge Anwendung auf die Nutzungen aus Gegenständen, die durch Rechtsgeschäft als Gegenwert für das Erlangte in das Vermögen des Bereicherten gelangt sind, kommt nicht in Betracht (BGH, Urt. v. 18.11.1982 - III ZR 61/81, NJW 1983, 868, 870). Nichts anderes kann gelten, wenn der nach § 822 BGB Haftende Wertersatz schuldet. Die Nutzungen bzw. die Nutzungsmöglichkeit sind jedoch bei der Prüfung der Entreicherung des Beklagten in Ansatz zu bringen. Denn insoweit ist, wie die Revision zu Recht geltend macht, eine Gesamtsaldierung aller mit dem Bereicherungsvorgang verbundenen Vor- und Nachteile vorzunehmen (BGHZ 118, 383, 386 ff.; BGH, Urt. v. 21.3.1996 - III ZR 245/94, NJW 1996, 3409, 3412 f.). Daher ist einerseits bei der Entreicherung der Wertverlust zu berücksichtigen, den das Fahrzeug während der Nutzungsdauer erlitten hat. Andererseits steht diesem Wertverlust die geldwerte Nutzungsmöglichkeit gegenüber, die dem Beklagten während dieses Zeitraums zur Verfügung gestanden hat. Im (Zwischen-) Ergebnis wird sich hierdurch die Höhe des zu ersetzenden Wertes nicht verändern, denn der Wert der Gebrauchsvorteile ist nach der zeitanteiligen linearen Wertminderung im Vergleich zwischen tatsächlichem Gebrauch und voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer ("Wertverzehr") zu ermitteln (BGH, Urt. v. 25.10.1995 - VIII ZR 42/94, NJW 1996, 250, 252) und entspricht damit dem Wertverlust.

5. Allerdings kann der Beklagte, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, bei der Berechnung der Gebrauchsvorteile bis zum Zeitpunkt seiner mit Zugang der Überleitungsanzeige am 12. März 1999 gemäß §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB verschärften Haftung auch geltend machen, daß er ohne die Schenkung nur ein preisgünstigeres, seinen finanziellen Verhältnissen entsprechendes Fahrzeug unterhalten hätte. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Beklagte in diesem Fall einen Gebrauchtwagen beschafft hätte, und hat hierfür einen Anschaffungspreis von 20.000,-- DM für einen älteren Mittelklassewagen und einen Nutzungswert von 0,5 % pro 1.000 km zugrundegelegt.
Das läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Soweit die Revision meint, das Berufungsgericht gehe von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen aus, weil es meine, der Beklagte hätte "wiederum" nur ein preisgünstiges Gebrauchtfahrzeug angeschafft, obwohl nicht festgestellt und vom Beklagten ausdrücklich bestritten worden sei, daß dieser vor dem Nissan einen Gebrauchtwagen gefahren habe, mißversteht die Revision das Berufungsurteil.
Das Berufungsgericht hat lediglich angenommen, daß der Beklagte in Anbetracht seiner beengten finanziellen Situation für sein Altfahrzeug mit einem Restwert von 1.200,-- DM wiederum ein preisgünstiges Fahrzeug beschafft hätte; diese tatrichterliche Beurteilung muß die Revision hinnehmen.

6. Da das Berufungsgericht, von seinem Standpunkt aus zu Recht, anders als das Landgericht keine Feststellungen zum Restwert des Fahrzeugs getroffen hat, ist dem Senat eine abschließende Ermittlung der Anspruchshöhe nicht möglich und der Rechtsstreit hierzu an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird bei seiner anderweiten Entscheidung zu beachten haben, daß der Beklagte im Hinblick auf das vom Kläger nicht angefochtene Urteil des Landgerichts zu keinem Betrag verurteilt werden darf, der nach Abzug des Betrages, in dessen Höhe sich der Beklagte durch Herausgabe des Fahrzeugs befreien kann, 8.817,23 € (17.245.- DM) übersteigt.