NJW 2000, 1256
LM H. 6/2000 § 325 BGB Nr. 32 mit Anm. Schmidt

Erfüllt ein Verkäufer nicht die Pflicht, das Eigentum an dem gekauften Gegenstand frei von Rechten Dritter zu übertragen, so liegt kein Fall der Teilerfüllung im Sinne des § 325 Abs. 1 Satz 2 BGB vor, sondern ein Fall der (vollständigen) Nichterfüllung.

Es geht um die Abgrenzung von Rechts- und Sachmangel beim Kauf einer Eigentumswohnung, die der Sozialbindung nach dem WoBindG unterlag. Diese bewirkt u.a. Mietpreisbegrenzung. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz wertet der BGH die sich aus der Sozialbindung nach dem WoBindG ergebenden Beschränkungen des Eigentümers  als Rechtsmangel i.S.v. § 434 BGB. Dies entspricht seiner früheren Rechtsprechung (s. BGHZ 63, 134). Da ein Sachmangel nicht nur in der materiellen Substanz einer Sache, sondern auch in den rechtlichen Beziehungen der Sache zur Umwelt liegen kann, sofern sie in der Sache selbst ihren Grund haben, ist die Abgrenzung zwischen Rechts- und Sachmangel freilich nicht immer eindeutig. Gerade öffentlich-rechtliche Beschränkungen werden nämlich häufig als Sachmangel qualifiziert (vgl. die Anm. zu BGH NJW 2000, 803 sowie BGH NJW 2001, 65). Eine wertende Betrachtungsweise stellt bei der Angrenzung von Rechts- und Sachmangel  maßgeblich auf die ratio der §§ 459 ff BGB ab. Diese greift dann, wenn der Mangel für den Käufer typischerweise "an der Sache selbst" erkennbar ist und es deshalb gerechtfertigt ist, die besonderen Regelungen der Folgen von Sachmängeln, insbesondere die kurze Verjährungsfrist des § 477 BGB, anzuwenden. In die Wertung fließt weiter ein, ob der Mangel durch den Verkäufer behebbar ist. In diesem Falle ist es nämlich sinnvoll, dem Verkäufer die de lege lata nur bei der Rechtsmängelhaftung gegebene Möglichkeit einer "Nachbesserung" einzuräumen. Entscheidend für die Qualifikation der Sozialbindung als Rechtsmangel ist daher, daß sie in keiner Weise an die Beschaffenheit der Sache selbst oder an ihre Beziehung zur Umwelt anknüpft, sondern allein auf der vorausgegangenen, für einen Käufer ohne Kenntnis der Vorgeschichte nicht erkennbaren öffentlichen Hilfe für den Ersteller bei der Finanzierung der Wohnung beruht und durch entsprechende finanzielle Aufwendungen auch wieder beseitigt werden kann.
Da der Verkäufer dazu offenbar nicht in der Lage war, haftete er nach h.M. gem. §§ 440 I, 325 I BGB verschuldensunabhängig für sein anfängliches Unvermögen (zur - eingeschränkten - Garantiehaftung aus dem Leistungsversprechen vgl. etwa Larenz SchuldR AT § 8 II S. 100 ff; Emmerich Leistungsstörungen § 3 IV 2c; Medicus SchuldR AT § 33 IV 3 Rn. 384; Lorenz/Riehm, JuS Lern-CD ZivilR I Rn. 186). Der BGH widerspricht dabei der Vorinstanz, die hier einen Fall nur teilweisen Unvermögens (§ 325 I 2 BGB) sah: Da die Pflicht des Verkäufers darin besteht, Eigentum frei von Rechten Dritter zu übertragen, liegt bei jedem Rechtsmangel ein Fall der (vollständigen) Nichterfüllung vor. Die Leistung des Verkäufers kann in der Tat nicht in die Eigentumsübertragung einerseits und die Bewirkung der Lastenfreiheit andererseits aufgeteilt werden, weil sonst jeder Rechtsmangel nur als Teilnichterfüllung anzusehen wäre.
Die Käufer waren daher nach § 325 I BGB so zu stellen, wie sie im Falle fehlender Sozialbindung gestanden hätten. Im Rahmen des sog. "großen Schadensersatzes" stand es ihnen damit frei, die Sache zurückzugeben und als Schadensersatz alle unmittelbaren Erbwerbsaufwendungen sowie sämtliche aus dem Geschäft entgangenen Gewinne (Mieteinnahmen, Steuervorteile) zu verlangen.
Bei der Anspruchsbegründung ist freilich zu beachten, daß im Hinblick auf die Fähigkeit des Veräußerers, den Rechtsmangel zu beheben, die Abgrenzung zwischen (anfänglichem) Unvermögen und Verzug nicht immer klar sein dürfte. Ist der Verkäufer nämlich zur Beseitigung in der Lage, wie es der BGH hier andeutet, so kommt eine Haftung nur nach §§ 440 I, 326 I BGB in Betracht (§ 440 I BGB ist dann lediglich eine "deklaratorische" Rechtsgrundverweisung). Dann aber muß der Verkäufer im Verzug sein und eine mit Ablehnungsandrohung gesetzte Nachfrist fruchtlos verstrichen sein, sofern nicht im Einzelfall die Nachfristsetzung wegen Erfüllungsverweigerung entbehrlich ist, vgl. hierzu BGH NJW 2000, 803 sowie die Anm. zu BGH v. 6.4.2001 - V ZR 394/99.

Vgl. auch BGH v. 18.1.2017 - VIII ZR 234/15.

Mit notariellem Vertrag vom 11. Dezember 1990 kauften die Klägerin und ihr Mann, dessen Ansprüche sich die Klägerin abtreten ließ, von der Beklagten eine Eigentumswohnung in H. Den Kaufpreis finanzierten sie. Die Wohnung unterliegt - was die Käufer nicht wußten - bis 31. Dezember 2000 der Sozialbindung. Die Käufe sind als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen worden.
Die Klägerin begehrt Rückgängigmachung des Kaufs durch freistellung von den zur Finanzierung übernommenen Darlehen, Zug um Zug gegen Rückübereignung der Wohnung und Lastenfreistellung, sowie - im Wege der Feststellung - Ersatz des weitergehenden Schadens.
Land-und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision, mit der die Klägerin ihre ursprünglichen Anträge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.
Das Berufungsgericht sieht in der bis zum 31. Dezember 2000 bestehenden Sozialbindung eine Rechtsmangel, für den die Beklagte nach §§ 434, 440 Abs. 1, 326, 325 BGB einzustehen habe. Es meint jedoch, es liege nur ein Fall der Teilnichterfüllung vor, da die Beklagte ihrer Eigentumsverschaffungspflicht nachgekommen sei und nur hinsichtlich der geschuldeten Lastenfreiheit eine Vertragsstörung vorliege. Daß die Teilerfüllung für die Käufer ohne Interesse sei, könne angesichts des bevorstehenden Wegfalls der Sozialbindung nicht angenommen werden. Die Feststellungsklage hält das Berufungsgericht wegen des zurückliegenden zeitraums für unzulässig, weil der Schaden im Wege der Leistungklage habe geltend gemacht werden können. Wegend es Zukunftssschadens sei die Feststellungklage unbegründet, weil ein Schadenseintritt nicht wahrscheinlich sei.

II.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

1. Nicht zu beanstanden ist allerdings, daß das Berufungsgericht die bestehende Sozialbindung der Wohnung als Rechtsmangel wertet. Das Entspricht der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 67, 134; Urt. v. 28. Oktober 1983, V ZR 235/82, WM 1984, 214), an der festgehalten wird. Soweit Ernst (Rechtsmängelhaftung, 1995, s. 126 ff.; Rechtliche Qualitätsmängel, Schriftenreihe der Juristischen Studiengesellschaft Karlsruhe, Heft 239, 1999, S. 9 f, 31 f) das Besondere des Rechtsmangels - in Abgrenzung zum Sachmangel - darin erblickt, daß sich der Mangel als Einschränkung des Eigentums darstellt, ist das aus der Sicht des Senats nicht zu kritisieren, führt aber - entgegen Ernst aaO -nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn die Wohnungsbindung schränkt den Eigentümer in seinen rechtlichen Befugnissen ein, sowohl was die Eigennutzung (§ 6 WoBinG) als auch was die Fremdnutzung (§§ 4 ff WoBinG) angeht (vgl. schon Senat, Urt. v. 28. Oktober 1983, V ZR 235/82, WM 1984, 214). Infolgedessen haftet die Beklagte nach §§ 434, 440 Abs. 1 BGB wegen anfänglichen Unvermögens, da bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses feststand, daß die Beklagte nicht in der Lage war, die bis zum 31. Dezember 2000 fortbestehende Sozialbindung zu beseitigen. Einen vertraglichen Haftungsausschluß hat das Berufungsgericht verneint. Von Rechtsfehlern ist die Vertragsauslegung nicht beeinflußt.

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, e sliege eine Fall der Teilerfüllung vor, der nur unter den besonderen Voraussetzungen der §§ 326 Abs. 1 Satz 3, 325 Abs. 1 Satz 2 BGB zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages führe. Die Pflicht des Verkäufers besteht darin, Eigentum frei von Rechten Dritter zu übertragen und die Kaufsache zu übergeben (§§ 433 Abs. 1, 434 BGB). Erfüllt er eine dieser Pflichten nicht, liegt ein Fall der (vollständigen) Nichterfüllung vor, kein Fall der Teilerfüllung im Sinne des § 325 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach der gesetzlichen Konzeption des Leistungsstörungsrechts kann die Leistung des Verkäufers nicht eine ein Eigentumsübertragung und eine Bewirkung der Lastenfreiheit aufgeteilt werden, ebensowenig wie zwischen Eigentumsübertragung und Besitzverschaffung eine solche Trennung vorgenommen werden kann (vgl. Senat, Urt. v. 30. Oktober 1998, V ZR 367/97, NJW-RR 1999, 346, 347). Wäre die Sicht des Berufungsgerichts richtig, erschiene jeder Rechtsmangel nur als Teilnichterfüllung. Das ist nicht die Vorstellung des Gesetzes. Die generelle Verweisung in §§ 440 Abs. 1 BGB auf die Vorschriften der §§ 320 bis 327 BGB gingen dann teilweise ins Leere.

Infolgedessen ist der geltend gemachte Schadenersatzanspruch begründet.

3. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann über die Leistungsklage vollständig, nicht nur dem Grunde nach, entschieden werden. Die Gründe, die dem in der Entscheidung des Senats vom 26. September 1997 (V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 305) entgegenstanden, liegen hier nicht vor. In jener Entscheidung ging es um die Rückabwicklung eines Kaufvertrages unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß. Danach waren die Parteien so zu stellen, als hätten sie den Vertrag nicht geschlossen. Daher war bei der Rückabwicklung zu berücksichtigen, daß dem Käufer möglicherweise Mieteinnahmen und Steuervorteile zugeflossen waren, auf die er keinen Anspruch hatte, wenn er so zu behandeln war, als habe er den Vertrag nicht geschlossen. Da es an Feststellungen hinsichtlich dieser Vorteile fehlte, konnte über die Rückabwicklung nur dem Grunde nach entschieden werden. Hier geht es hingegen um Schadenersatz wegen Nichterfüllung nach §§ 434, 440 Abs. 1 BGB. Die Kläger sind so zu stellen, wie sie bei ordnungsgemäßer Erfüllung gestanden hätten. Dann verbleiben ihnen Mieterträge und Steuervorteile. Daß sie bei ordnungsgemäßer Erfüllung Vermögensnachteile erlitten hätten, die ihnen nun erspart bleiben und die beid em anzustellenden Gesamtvermögensvergleich zu ihren Lasten zu berücksichtigen wären, ist von der Beklagten, die hierfür die Darlegungslast hat (BGHZ 94, 195, 217), nicht vorgetragen worden. Sie wären im übrigen auch noch berücksichtigungsfähig, soweit die Kläger Ersatz des weiteren - hier nur im Wege der Feststellungsklage geltend gemachten - Schadens verlangen.

4. Keinen Bestand hat auch die Abweisung der Feststellungsklage.

a) Das gilt zunächst für die Abweisung hinsichtlich des zurückliegenden Zeitraums als unzulässig. Es ist zwar richtig, daß eine Feststellungsklage in der Regel dann unzulässig ist, wenn eine Klage auf Leistung möglich ist (BGHZ 5, 314). Daß diese Voraussetzung hier gegeben ist, ist jedoch nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht hat dahingehende Feststellungen auch nicht getroffen. Zum einen geht es der Klägerin - entgegen der von der Revision gerügten Annahme der Berufungsgerichts - nicht nur um die Differenz zwischen den erzielbaren Mieten mit und ohne Sozialbindung, sondern um den gesamten Schaden, welcher den Käufern aufgrund des Kaufs der Wohnung bis zu der begehrten Abwicklung entstanden ist, bzw. noch entstehen wird. Zum anderen kann selbst der Mietausfallschaden nicht ohne weiteres beziffert werden; erforderlich ist aller Voraussicht nach eine Begutachtung. Auch aus diesem Grund erscheint es sachgerecht, die Schadensersatzpflicht zunächst feststellen zu lassen, so daß ein Interesse daran der Klägerin nicht abgesprochen werden kann (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 21. Aufl., § 256 Rdn. 7 a).
b) Soweit die Feststellungsklage (für den zukünftigen Schaden) als unbegründet abgewiesen worden ist, hat das Berufungsgericht übersehen, daß es für die Begründetheit genügt, wenn der Eintritt eines weiteren Schadens wahrscheinlich ist (vgl. BGH, Urt. v. 23. April 1991, X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2708). Letzteres ist schon mit Rücksicht darauf zu bejahen, daß ein Mietausfallschaden auch für die Zeit nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht bis zum Ablauf der Sozialbindung in Betracht kommt.
c) Die Feststellungsklage ist daher insgesamt zulässig und begründet.
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