Anspruch auf
Surrogatherausgabe im Mietrecht: Anwendbarkeit von § 281 BGB a.F. (= 285 BGB
n.F.), Begriff des Surrogats; Identität zwischen geschuldetem und
surrogierten Gegenstand; Geschäftsführung ohne Auftrag und
Eingriffskondiktion bei unberechtigter Zweitvermietung
BGH, Urteil vom 10. Mai
2006 - XII ZR 124/02
Fundstelle:
NJW 2006, 2323
BGHZ 167, 312
Amtl. Leitsatz:
Bei einer
Doppelvermietung von Gewerberaum kommt ein Anspruch des nichtbesitzenden (Erst-)Mieters
gegen den Vermieter auf Herausgabe der durch die weitere Vermietung
erzielten Miete nach § 281 BGB a.F. jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn
der (nichtbesitzende) Mieter die Mietsache nicht in der Weise hätte nutzen
dürfen wie der Zweitmieter. Insoweit fehlt es an der gemäß § 281 BGB a.F.
erforderlichen Identität zwischen geschuldetem Gegenstand und dem, für den
Ersatz erlangt worden ist.
Zentrale Probleme:
Eine grundlegende Entscheidung zu § 281 BGB a.F., die für
die identische Vorschrift in § 285 BGB n.F. ebenfalls Geltung beansprucht.
Auch bereicherungsrechtlich ist die Entscheidung von Interesse. Es geht um einen Fall der Doppelvermietung: Der Vermieter
einer Parkfläche hatte Teile dieser Fläche ein weiteres Mal an andere
Gewerbetreibende vermietet, allerdings nicht als Parkfläche, sondern als
Platz für Verkaufsstände. Der klagende Mieter verlangt nun diesen Mieterlös
heraus (zu einer ähnlichen Problematik im Zusammenhang mit einem
Wohnungsrecht s. BGH v.
13.7.2012 - V ZR 206/11). Der BGH läßt die Frage, ob § 281 BGB a.F. (inhaltsgleich jetzt § 285
BGB) im Mietrecht anwendbar ist. Jedenfalls handele es sich bei dem vom
Vermieter erzielten Erlös nicht um ein Surrogat. Zwar erfaßt § 281 BGB a.F.
(§ 285 BGB) auch den mit der geschuldeten Sache erzielten Erlös (das "commodum
ex negotiatione cum re"), obwohl sich dieser ja streng genommen aus einem
Verpflichtungsgeschäft des Schuldners (hier: Mietvertrag) und nicht
unmittelbar aus dem Umstand ergibt, der ihm die Leistung unmöglich macht
(Gebrauchsüberlassung an Dritte). Die Rspr. läßt aber einen wirtschaftlichen
Zusammenhang genügen (s. dazu Köhler/Lorenz, PdW
Schuldrecht I Fall 30; zur Anwendbarkeit von § 285 BGB bei anfänglicher
Unmöglichkeit s. aaO Fall 29).
Hier lag zwar ein so verstandene Kausalität vor, allerdings verneint der BGH
das Vorliegen eines Surrogats mit der Begründung, daß das vom Vermieter
Erlangte nicht mit dem übereinstimmte, was er dem Mieter schuldete, da der
Mieter selbst die Fläche nur als Parkplatz, nicht aber als Gewerbefläche
hätte nutzen dürfen. Aus demselben Grund verneint der BGH auch Ansprüche aus
GoA (kein fremdes Geschäft) und aus Eingriffskondiktion. Hier verhält es
sich wie im Fall der unberechtigten Untervermietung: Dort wird eine
Eingriffskondiktion des Vermieters bzgl. des Mieterlöses verneint, weil der
Erwerb nicht "auf Kosten" des Vermieters erfolgt, da er selbst die Sache
nicht einem anderen zum Gebrauch als Standfläche hätte überlassen können (s.
dazu BGHZ
131, 297). Genauso ist es hier im umgekehrten
Verhältnis Mieter/Vermieter. Ein Anspruch aus § 816 I BGB scheitert daran,
daß die Vermietung keine "Verfügung" i.S. dieser Vorschrift ist (s. auch
dazu BGHZ
131, 297 sowie BGH NJW
2007, 216. Zur
Abgrenzung - Nutzungsersatz nach Rechtshängigkeit des
Herausgabeanspruchs -s.
BGH v. 12.8.2009 - XII ZR 76/08).).
Der Senat spricht hier auch kurz das Problem der Anwendung von § 281 BGB
a.F./§ 285 BGB n.F. im Kaufgewährleistungsrecht an. Hier hat sich die
Problematik im Vergleich zum bisherigen Recht (s. dazu
BGH NJW 1997, 652)
geändert, da nunmehr im Kaufgewährleistungsrecht die Erfüllungstheorie gilt
(s. dazu die Anm. zu BGH
NJW 2004, 1873).
Man kann also - anders als früher - nicht einfach sagen, daß das allgemeine
Leistungsstörungsrecht im Bereich des Gewährleistungsrecht nicht anwendbar
sei (so aber - in anderem Zusammenhang -
BGH NJW 2005, 1348).
Das bedeutet, daß dort, sofern man nicht von einer Spezialität der §§ 434 ff
BGB ausgeht und die Aufzählung in § 437 BGB für abschließend hält,
tatbestandlich die Anwendung von § 285 BGB n.F. in Betracht kommt (das
bejaht etwa Bamberger/Roth-Faust § 437 Rn. 147 ff; Palandt-Heinrichs § 285
Rn. 3, s. auch Köhler/Lorenz PdW SchuldR II Fall 34).
Str. ist, ob ein solcher Anspruch der Verjährung des § 438 BGB unterliegt.
©sl 2006
Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten im Wege der Stufenklage Auskunft
darüber, in welchem Umfang sie das an den Kläger zur Nutzung als Parkplatz
vermietete Grundstück nochmals an Dritte vermietet hat sowie Herausgabe des
hieraus erzielten Erlöses. Darüber hinaus verlangt er Unterlassung der
Gebrauchsüberlassung des Mietgrundstücks an Dritte und Rückgängigmachung
gestatteter Gebrauchsüberlassungen.
Der Kläger mietete mit notariell beurkundetem Mietvertrag vom 24. März 1999
von der Beklagten bis zum 23. März 2004 ein 8.000 m2 großes Grundstück zur
Nutzung als Parkplatz zu einer jährlichen Miete von 48.000 DM. Ohne
Zustimmung des Klägers vermietete die Beklagte später Teilflächen des
Mietgrundstücks an Markthändler zur Errichtung und zum Betrieb von
Verkaufsständen.
Das Landgericht hat mit Teilurteil die Beklagte verurteilt, die Nutzung des
Mietgrundstücks durch Dritte zu beenden und die Gebrauchsüberlassung an
Dritte zu unterlassen. Es hat außerdem in der ersten Stufe dem
Auskunftsanspruch stattgegeben. Die zweite Stufe der Klage, der
Zahlungsanspruch, ist noch beim Landgericht anhängig.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Auf
deren Nichtzulassungsbeschwerde hat der Senat die Revision lediglich soweit
zugelassen, als die Beklagte zur Auskunft verurteilt worden ist.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist im Umfang der Zulassung
begründet.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in OLG Report Brandenburg, Dresden,
Jena, Naumburg, Rostock 2002, 428 veröffentlicht ist, meint, der Kläger habe
gemäß § 281 BGB a.F. (§ 285 BGB n.F.) gegen die Beklagte einen Anspruch auf
Abführung der Mieteinnahmen aus der Doppelvermietung und könne deshalb die
begehrte Auskunft über die aus der weiteren Vermietung erzielten
Mieteinnahmen verlangen. Durch die Doppelvermietung und Überlassung von
Teilen der vom Kläger gemieteten Flächen an Dritte sei ihr insoweit die dem
Kläger geschuldete ungestörte weitere Überlassung der Mietsache unmöglich
geworden. Daher könne der Kläger nach § 281 BGB a.F. (§ 285 BGB n.F.) die
Herausgabe dessen verlangen, was die Beklagte als Schuldnerin infolge des
Umstandes, der zur Unmöglichkeit geführt habe, als Ersatz für den
geschuldeten Gegenstand erlangt habe, hier somit die durch die zweite
Vermietung an die Markthändler erzielte Miete.
Dem könne nicht entgegengehalten werden, die mietrechtlichen Bestimmungen
zum Rechtsmangel regelten dessen Folgen abschließend dahin, dass der Kläger
nur Schadensersatz wegen Nichterfüllung sowie Rückgängigmachung und
Unterlassung der vertragswidrigen anderweitigen Vermietung verlangen könne.
Führe der Rechtsmangel zur Unmöglichkeit, so bestehe kein Grund, die dem
Gläubiger günstige Anwendung des § 281 BGB a.F. im Rahmen eines
Mietverhältnisses auszuschließen. Der Grundgedanke des § 281 BGB a.F. liege
nämlich darin, dass der Gewinn, den der Schuldner aus dem dem Gläubiger
gegenüber vertragswidrigen Geschäft ziehe, nicht dem vertragsbrüchigen
Schuldner bleiben, sondern dem Gläubiger zufließen solle. Die Folge, dass
der Mieter auf diese Weise zusätzliche Einnahmen erwirtschafte, die er
selbst nicht habe erzielen können, weil er ohne Erlaubnis des Vermieters
nicht zur Untervermietung berechtigt sei, sei eher hinzunehmen als die
umgekehrte Folge, dass dem Vermieter die Vorteile seiner Vertragsverletzung
verblieben.
II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht
stand.
Auf den vorliegenden Fall finden die Vorschriften über Miete in der bis zum
31. August 2001 geltenden Fassung und das allgemeine Schuldrecht in der bis
zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung .
1. Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die erneute
Vermietung von Teilen der bereits an den Kläger vermieteten und überlassenen
Mietsache an Markthändler, die diese Flächen auch in Besitz genommen haben,
einen nachträglichen Rechtsmangel begründet, der die Beklagte gegenüber dem
Kläger zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet (§§ 541, 538 BGB
a.F./§§ 536 Abs. 3, 536 a Abs. 1 BGB n.F.; h.M. BGH Urteile vom 11. Dezember
1961 - VIII ZR 46/61 - MDR 1962, 398; vom 7. März 1990 - VIII ZR 25/89 -
NJW-RR 1990, 701; Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 8. Aufl. § 536 BGB
Rdn. 254, 256).
2. Der Kläger hat jedoch entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keinen
Anspruch auf Abführung der Mieteinnahmen aus der Doppelvermietung gemäß §
281 BGB a.F. Er hat damit auch keinen Anspruch auf Erteilung einer diesen
Anspruch vorbereitenden Auskunft.
a) Das Berufungsgericht ist der Ansicht, § 281 BGB a.F. sei neben den
Sonderregelungen der §§ 541 i.V. mit 537, 538 BGB a.F. anwendbar. Ob § 281
BGB a.F. zu den allgemeinen Vorschriften über Leistungsstörungen gehört, die
nach herrschender Meinung von den mietrechtlichen
Gewährleistungsvorschriften als Sonderregelungen verdrängt werden (BGHZ 63,
132, 137; Senatsurteil vom 29. November 1995 - XII ZR 230/94 - NJW 1996,
714; Schmidt-Futterer/ Eisenschmid aaO § 536 Rdn. 271; Lindner-Figura/Oprée/Stellmann
Geschäftsraummiete Kap. 14 Rdn. 69, 213; Emmerich NZM 2002, 362, 364; a.A.
Hilger ZMR 1988, 41, der die Anwendung des § 541 BGB auf den anfänglichen
Rechtsmangel begrenzen will), ist höchstrichterlich noch nicht entschieden.
Allerdings hat der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung, in der es um die
Herausgabe einer vom Hauptvermieter an den Hauptmieter für die Aufhebung des
Mietvertrages gezahlten Abfindung an den Untermieter ging, einen Anspruch
des Untermieters aus § 281 BGB a.F. ohne Stellungnahme zu dem
Konkurrenzproblem bejaht (Urteil vom 19. November 1984 - II ZR 6/84 -NJW-RR
1986, 234).
In der Literatur wird die Frage der Konkurrenz zwischen
Gewährleistungsregeln und § 281 BGB a.F. überwiegend für die
Sachmängelhaftung beim Kauf erörtert (Wiedemann EwiR 1991, 543, 544; Tiedtke
NJW 1992, 3213, ders. NJW 1995, 3082; Lobinger JuS 1993, 543; Eckardt BB
1994, 1946, 1959; Teichmann/Beck JZ 1996, 103, 104; Schaper/Kandelhard NJW
1997, 837; Reinicke/Tiedtke ZiP 1997, 1093, 1094; von Ohlshausen ZGS 2002,
194; Staudinger/Löwisch (2001) § 281 BGB Rdn. 10; MünchKomm/Emmerich 3.
Aufl. § 281 BGB Rdn. 7).
Nach einer Meinung ist die Anwendung des § 281 BGB a.F. im Regelungsbereich
des Gewährleistungsrechts ausgeschlossen, weil das allgemeine
Leistungsstörungsrecht dort nicht anwendbar sei (Wiedemann aaO). Nach einem
Teil dieser Meinung soll aus Billigkeitsgründen eine Analogie zu § 281BGB
a.F. greifen, wenn die Parteien die Gewährleistung ausgeschlossen haben (Tiedtke
NJW aaO). Eine weitere Ansicht hält § 281 BGB a.F. stets neben den
Gewährleistungsansprüchen für anwendbar (Eckardt aaO, Lobinger aaO, von
Ohlshausen aaO, Schaper/Kandelhard aaO, 839; Bollenberger Das
stellvertretende Commodum S. 424 f.).
Der Bundesgerichtshof hat diese Frage für die Sachmängelhaftung beim
Kaufvertrag ausdrücklich offengelassen, hat aber in Zweifel gezogen, ob der
Anspruch aus § 281 BGB a.F. neben den Regeln über die
Sachmängelgewährleistung überhaupt zum Zuge kommen kann (BGHZ 114, 34, 36).
b) Ob für das Miet- und Pachtrecht der Ansicht des II. Zivilsenates
(Urteil vom 19. November 1984 aaO), § 281 BGB a.F. sei dort bei
Rechtsmängeln anwendbar, zu folgen ist, muss hier nicht entschieden werden,
da bereits die Voraussetzungen des § 281 BGB a.F. nicht vorliegen.
Der Anspruch des Gläubigers auf Herausgabe des sog. stellvertretenden Commodums nach § 281 BGB a.F. setzt voraus, dass der Schuldner infolge des
Umstandes, der ihm die Leistung unmöglich gemacht hat, für den geschuldeten
Gegenstand einen Ersatz oder einen Ersatzanspruch erlangt hat.
§ 281 BGB a.F. erfordert somit zum einen, dass zwischen dem Umstand, der
zur Unmöglichkeit der Leistung geführt hat, und der Erlangung des Commodums
durch den Schuldner ein Kausalzusammenhang besteht; zum anderen, dass der
Schuldner das Commodum gerade für den geschuldeten Gegenstand - hier: die
geschuldete Gebrauchsüberlassung -, dessen Leistung ihm unmöglich geworden
ist, erlangt hat (BGHZ 25, 1, 8; 46, 260, 264).
Das Erfordernis der Kausalität ist hier zwar erfüllt. Die Beklagte hat
durch die Doppelvermietung, die ihr nach Inbesitznahme der Flächen durch die
Zweitmieter die Gebrauchsüberlassung an den Kläger für die ab diesem
Zeitpunkt vergangene Zeit unmöglich gemacht hat, die Miete für die zweite
Vermietung erlangt.
Für das Vorliegen eines Anspruchs nach § 281 BGB a.F. fehlt es jedoch im
vorliegenden Fall an der weiter erforderlichen Identität zwischen dem
geschuldeten Gegenstand und dem, für den Ersatz erlangt worden ist.
Zur Bestimmung der an die Identität zu stellenden Anforderungen ist auf
den normativen Sinn des § 281 BGB a.F. abzustellen. Dabei ist zunächst die
Regelungsabsicht des Gesetzgebers zu berücksichtigen.
In dem ersten Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche
Reich (E I abgedruckt in Jacobs/Schubert, Die Beratung des bürgerlichen
Gesetzbuchs, Recht der Schuldverhältnisse I, 1978 S. 226) war die später als
§ 281 in das BGB eingegangene Regelung (E I § 238) zunächst auf den Fall der
vom Schuldner nicht zu vertretenden Unmöglichkeit beschränkt. Der Schuldner,
der infolge von ihm nicht zu vertretender Unmöglichkeit von der geschuldeten
Leistung befreit war und für den geschuldeten Gegenstand einen Ersatz
erlangte, sollte verpflichtet sein, diesen dem Gläubiger auf dessen
Verlangen herauszugeben. In den Motiven (Mot. II S. 46) heißt es weiter zu
dem E I § 238 zugrundeliegenden Surrogationsprinzip: "Das Prinzip beruht auf
der berechtigten Unterstellung, der Verpflichtungswille sei darauf gerichtet
gewesen und entspricht zweifellos der Billigkeit."
Der Entwurf wurde später durch Beschluss der Vorkommission des
Reichsjustizamtes (Jacobs/Schubert aaO S. 228) zu E I § 238 dahin
abgeändert, dass die Vorschrift verallgemeinert und damit auch auf die Fälle
der vom Schuldner oder Gläubiger zu vertretenden Unmöglichkeit ausgedehnt
wurde. Der Entwurf ist insoweit in § 281 BGB a.F. übernommen worden.
Das Reichsgericht hat anknüpfend an die beiden § 281 BGB a.F. zugrunde
liegenden Gedanken des unterstellten Parteiwillens und der Billigkeit
angenommen, § 281 BGB a.F. bezwecke, solche Vermögenswerte, die im Laufe
wirtschaftlicher Vorgänge einer Person zugeflossen seien, der sie im
Verhältnis zu einer anderen Person nach den maßgeblichen internen
Rechtsbeziehungen nicht gebührten, jener anderen Person zugute kommen zu
lassen (vgl. RGZ 120, 297, 299 f. 300; 120, 347, 349 ff.; 138, 45, 48).
Die
spätere Rechtsprechung und die Literatur haben sich dieser Auffassung
überwiegend angeschlossen und sie weiterentwickelt (BGHZ 25, 1, 9; 99, 385,
388; BGH Urteil vom 10. Februar 1988 - IV a ZR 249/86 - NJW-RR 1988, 902,
903; s. Himmelmann, Die Ersatzherausgabe nach § 281 Abs. 1 BGB 1965 S. 9
ff.; Wieczorek, Die Erlösherausgabe bei § 281 BGB 1995 S. 60 m.w.N.;
Bollenberger, Das stellvertretende Commodum 1999, 54 ff.).
Aus diesen Grundgedanken kann für den Inhalt des Anspruchs aus § 281 BGB
a.F. und damit für die Bestimmung der erforderlichen Identität Folgendes
hergeleitet werden:
Der unterstellte Parteiwille, der Schuldner solle sich mit der
Verpflichtung zur Leistung eines konkreten Gegenstandes auch dazu
verpflichten, bei zu vertretender oder nicht zu vertretender Unmöglichkeit
der Leistung den für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatz an den
Gläubiger herauszugeben, macht deutlich, dass § 281 BGB a.F. ein Anspruch
auf Ersatz für den Verlust des Primäranspruchs, also der Forderung auf
Leistung der geschuldeten Sache selbst und kein Schadensersatzanspruch wegen
Nichterfüllung ist. Der Gläubiger, der infolge der Unmöglichkeit nicht den
geschuldeten Gegenstand erhält, soll zumindest den für diesen vom Schuldner
erlangten Ersatz fordern können (Staudinger/Löwisch aaO § 281 Rdn. 42;
Bollenberger aaO S. 70 ff.). Dabei werden unter "geschuldetem Gegenstand"
Sachen und Rechte verstanden (BGHZ 135, 284, 287 für die Milchreferenzmenge; MünchKomm/Emmerich aaO § 281
Rdn. 4).
Die weiter gewollte Verteilung der Vermögenswerte nach den internen
Rechtsbeziehungen verweist - für vertragliche Schuldverhältnisse - auf die
von den Parteien vertraglich angestrebte Güterordnung als Maßstab für die
Unrichtigkeit der auszugleichenden tatsächlichen Verteilung der
Vermögenswerte (vgl. Eckardt aaO 1949).
Ausgehend von diesem Zweck des § 281 BGB a.F. ist die erforderliche
Identität gegeben, wenn Ersatz für den geschuldeten, dem Vermögen des
anderen Vertragspartners durch den vertraglich vereinbarten Güteraustausch
zugewiesenen Gegenstand erlangt worden ist. Diese Einschränkung hat die
Rechtsprechung schon früh als erforderlich angesehen, um zu vermeiden, dass
§ 281 BGB a.F. zu einer allgemeinen Ausgleichspflicht von unberechenbarer
Tragweite wird (RGZ 88, 287, 290; BGHZ 29, 1, 8 f.; 46, 260, 263 f.;
Wieczorek aaO S. 89).
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe fehlt es im vorliegenden Fall an der
erforderlichen Identität. Zwar schuldete die Beklagte dem Kläger eine
Gebrauchsüberlassung des Grundstücks. Sie hat auch mit der Miete aus der
weiteren Vermietung Ersatz für eine Gebrauchsüberlassung erlangt. Die
geschuldete und die erneute Gebrauchsüberlassung sind jedoch nicht
identisch, weil dem Kläger nur die geringerwertige Nutzung als Parkplatz,
den Markthändlern aber die weiter gehende Nutzung zur Errichtung und zum
Betrieb von Verkaufsständen erlaubt war. Demgemäß hat der Kläger auch nur
eine für die Nutzung als Parkplatz von den Parteien als angemessen
angesehene, deutlich geringere Miete gezahlt als die Markthändler für ihren
intensiveren Gebrauch des Grundstücks als Verkaufsfläche. Dem Kläger war
weder eine anderweitige Nutzung noch eine Untervermietung gestattet. Er hätte folglich die von ihm als
"Surrogat" herausverlangte Miete der Markthändler aufgrund der ihm lediglich
zur Nutzung als Parkplatz zugewiesenen Gebrauchsüberlassung nicht erzielen
können.
Für die Frage, ob der geschuldete und der ersetzte Gegenstand identisch
sind, kann es keine Rolle spielen, dass der Schuldner, wie im vorliegenden
Fall, die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Deshalb kann der für den
Vertragsbruch entwickelte Gedanke der Sanktion eines vertragswidrigen
Verhaltens des Schuldners hier nicht herangezogen werden.
c) Eine analoge Anwendung von § 281 BGB a.F. kommt nicht in Betracht. Es
kann offen bleiben, inwieweit § 281 BGB a.F. als Ausnahmevorschrift, die
neben wenigen anderen Bestimmungen (§ 687 Abs. 2 BGB, § 816 BGB) die
Gewinnabschöpfung gewährt, einer analogen Anwendung zugänglich ist. Das
Fehlen der Identität hindert jedenfalls eine Vergleichbarkeit der
Interessenlagen des in § 281 BGB a.F. geregelten mit dem hier zu
entscheidenden Fall.
3. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§
561 ZPO).
Der Kläger hat unter keinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt einen
Anspruch auf Auskehrung des Erlöses aus der Doppelvermietung und damit auch
keinen diesen Anspruch vorbereitenden Auskunftsanspruch.
a) Ein Anspruch aus angemaßter Eigengeschäftsführung gemäß §§ 687 Abs. 2,
681 Satz 2, 666, 667 Abs. 1 BGB scheitert daran, dass die Beklagte mit der
Doppelvermietung an die Markthändler schon kein objektiv fremdes Geschäft
geführt hat. Der Kläger hätte die von ihm zur Nutzung als Parkplatz
gemieteten Flächen nicht zum Betrieb von Verkaufsständen untervermieten dürfen. Mit der Doppelvermietung hat die Beklagte nur ihre Rechte als
Eigentümerin in einer ihr nicht zustehenden Weise, nämlich unter Verletzung
der dem Kläger hier geschuldeten Gebrauchsüberlassung ausgeübt (vgl. für den
Fall der unberechtigten Untervermietung Senatsurteil
BGHZ 131, 297, 306).
Sie ist deshalb dem Kläger gemäß §§ 541 i.V. mit 538 BGB a.F. zum
Schadensersatz verpflichtet, nicht aber schuldet sie Ersatz, weil sie mit
der weiteren Vermietung ein Geschäft des Klägers geführt hätte.
b) Ein Bereicherungsanspruch gemäß § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB scheidet aus,
weil die Vermietung einer Sache keine Verfügung im Sinne dieser Vorschrift
ist (RGZ 105, 408, 409; BGHZ 131, aaO m.w.N.).
c) Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Auskehrung der durch die
Doppelvermietung erzielten Mieten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB
(Eingriffskondiktion) und damit keinen Anspruch auf entsprechende Auskunft.
Zwar stellt der rechtmäßige Besitz, in dem sich der Kläger zunächst
befand, eine geschützte Rechtsposition dar, die Grundlage für eine
Eingriffskondiktion sein kann (BGH Urteil vom 31. Oktober 1986 - V ZR 140/85
- NJW 1987, 771 - anders als nur der schuldrechtliche Anspruch auf dessen
Einräumung -; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 249, 250
m.w.N.). Diese Rechtsposition hat der Kläger jedoch nicht durch einen
Eingriff der Beklagten verloren. Die bloße erneute Vermietung von Teilen der
Mietfläche durch die Beklagte an die Markthändler hatte auf den Besitz des
Klägers keine Auswirkung. Die Beklagte konnte dem Kläger, nachdem sie ihm
die Mietsache übergeben hatte, den Besitz vor Ablauf des Mietvertrages nicht
mehr entziehen. Seinen rechtmäßigen Besitz hat der Kläger vielmehr erst
dadurch verloren, dass sich die Markthändler durch verbotene Eigenmacht
gegen seinen Willen den Besitz verschafft haben, wogegen er sich mit
Besitzschutzansprüchen hätte zur Wehr
setzen können. Die Beklagte hat die aus der Doppelvermietung erzielte Miete
somit nicht unmittelbar durch einen Eingriff in eine geschützte
Rechtsposition des Klägers erlangt.
Der Kläger hätte aber selbst dann, wenn die Beklagte ihm den Besitz
entzogen hätte, gegen sie keinen Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alt.
BGB auf Herausgabe des Mieterlöses aus der Doppelvermietung. Die
Verpflichtung zur Herausgabe des Erlangten gemäß § 818 Abs. 1 BGB erstreckt
sich nach herrschender Meinung nicht auf das, was der Bereicherungsschuldner
durch besonderen Vertrag an Stelle des ursprünglich Erlangten einhandelt (BGHZ
75, 203, 206 m.w.N.; 112, 288, 295; Staudinger/Lorenz (1999) § 818 BGB Rdn.
15). Der Bereicherungsschuldner hat in einem solchen Fall vielmehr gemäß §
818 Abs. 2 BGB lediglich den objektiven Wert des erlangten Gegenstandes (BGHZ
24, 106, 110 f.), somit bei Entziehung des Besitzes den unrechtmäßig
erlangten Nutzungswert zu ersetzen (Reuter/Martinek aaO S. 534; Larenz/Canaris
Schuldrecht II/2 13. Aufl. § 72 II 3). Das ist hier der Wert der
geschuldeten Nutzung als Parkplatz, dessen Ersatz der Kläger mit der Klage
allerdings nicht verlangt und für dessen Bezifferung er auch keine Auskunft
benötigt.
Auch nach der hier aufgrund der Bösgläubigkeit der Beklagten greifenden
verschärften Haftung gemäß §§ 818 Abs. 4, 819 BGB i.V. mit § 281 BGB a.F. (BGHZ
75, 203, 207) schuldet die Beklagte keine Herausgabe des Gewinns. Denn die
Voraussetzungen des § 281 BGB a.F. liegen - wie oben ausgeführt - nicht vor.
4. Das angefochtene Teilurteil ist deshalb aufzuheben soweit die Beklagte
zur Auskunft verurteilt worden ist. Die Klage ist insoweit abzuweisen.
Der Senat sieht von der Möglichkeit ab, auch über den in erster Instanz
noch anhängigen Teil der Stufenklage zu entscheiden (vgl. BGHZ 94, 268, 275;
Senatsurteil vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 22/89 - NJW-RR 1990, 390). Zum
einen hat das Landgericht noch über die Kosten erster Instanz bezüglich des
rechtskräftig zuerkannten Klageantrages Ziff. 1 (auf Unterlassung der
ungenehmigten Doppelvermietung und Beendigung der entsprechenden Verträge)
zu entscheiden, der mangels Zulassung der Revision in der Revisionsinstanz
nicht angefallen ist. Zum anderen soll dem Kläger nicht die Möglichkeit
genommen werden, die noch in erster Instanz in zweiter Stufe anhängige
Zahlungsklage der neuen Prozesssituation anzupassen.
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