Fundstellen:

NJW 2000, 3127
JuS 2001, 80 (Emmerich)
zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen
s. nunmehr auch BGH NJW 2001, 1062 (Bestätigung)

Amtl. Leitsätze:

1.) Ein Scheingeschäft nach § 117 Abs. 1 BGB liegt nicht vor, wenn eine Vertragspartei den notariellen Kaufvertrag selbst abgeschlossen hat und dabei die Abrede ihres Verhandlungsbevollmächtigten zum Abschluß eines Scheingeschäfts (hier: sog. Unterverbriefung) nicht kennt. Über eine Wissenszurechnung analog § 166 BGB läßt sich der fehlende Scheingeschäftswille nicht ersetzen.
2.) Das mißlungene Scheingeschäft ist auch dann nichtig, wenn hierüber eine notarielle Urkunde errichtet wurde.

Zentrale Probleme:

Im Mittelpunkt der zu Recht für BGHZ vorgesehen Entscheidung steht das Problem des sog. "mißlungenen Scheingeschäfts". Die Kläger, Inhaber eines Anspruchs auf Übereignung eines Grundstücks, traten diesen Anspruch zu einem notariell beurkundeten Kaufpreis von DM 43.200.- an die Beklagte ab. Nachdem die Beklagte einen Teil des Kaufpreises bezahlt hatte, verlangten die Kläger Rückabwicklung des Vertrags. Tatsächlich sei mit dem Verhandlungsführer der Beklagten ein Preis von 385.000 DM vereinbart, auf sein Anraten sei jedoch nur ein Preis von 43.200 DM beurkundet worden. Hiervon hatte allerdings der Beklagte, der sich beim Vertragsschluß nicht vertreten ließ, nichts gewußt.
1. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch kann sich nur aus § 812 I BGB ergeben (Leistungskondiktion bzw. Zweckverfehlungskondiktion). Die Leistung der Kläger (Abtretung des Anspruchs) muß hierzu rechtsgrundlos gewesen sein bzw. darf der mit der Leistung bezweckte Erfolg (Heilung des formnichtigen dissimulierten Geschäfts) nicht eingetreten sein. Dies setzt voraus, daß weder ein Vertrag über den beurkundeten Kaufpreis noch ein Vertrag über den lediglich mit dem Verhandlungsführer "vereinbarten" Preis zustandegekommen ist.
2. Das ist nach zutr. Ansicht des BGH der Fall: Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 117 BGB liegen zwar nicht vor, weil es an einer Absprache über den Scheincharakter des beurkundeten Rechtsgeschäfts fehlt. Hierfür fehlr es am notwendigen "tatsächlichen Konsens" der Vertragsparteien. Dieser bestehe nämlich nicht aus selbständigen rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen, welche der Auslegung bzw. einer analogen Anwendung von § 166 BGB zugänglich wären, sondern ist (unselbständiges) Tatbestandsmerkmal von § 117 I BGB (s. bereits RGZ 134, 33, 36). § 117 I BGB verlangt, daß eine empfangsbedürftige Willenserklärung mit dem Einverständnis des Erklärungsempfängers nur zum Schein abgegeben wird. Daher muß dieser sog. "Simulationswille" beim Erklärenden und dem Erklärungsempfänger selbst vorliegen.
3. Damit lag hier ein in Rspr. und Lit. als "mißlungenes Scheingeschäft" bezeichneter Fall des § 118 BGB vor: Da der Kläger das objektiv Erklärte (Verkauf zum beurkundeten Preis) nicht wollte und weiter - fälschlich - davon ausging, daß dies auch vom Erklärungsgegner so verstanden werde, lag eine nicht ernstlich gemeinte Willenserklärung vor, die in der Erwartung abgegeben wurde, daß der Mangel der Ernstlichkeit erkannt werde. Mit dem Scheingeschäft gemeinsam hat diese Situation, daß das objektiv Erklärte nicht gilt. Sie unterscheidet sich davon dadurch, daß kein Konsens über das vom Erklärenden wirklich gewollte Scheingeschäft (§ 117 Abs. 2 BGB) vorliegen kann. Es liegt vielmehr überhaupt kein wirksames Rechtsgeschäft vor, der (ahnungslose) Erklärungsempfänger wird lediglich in Höhe eines etwaigen Vertrauensinteresses geschützt (§ 122 BGB). Auf dieser Basis erörtert der BGH die bereits von RGZ 168, 204 diskutierte Frage der Einschränkung von § 118 BGB durch § 242 BGB. Das RG hatte in einer ähnlichen Situation dem Erklärenden unter Hinweis auf § 242 BGB die Berufung auf § 118 BGB versagt: Wer dem anderen Teil fälschlich unterstelle, dieser wolle eine Urkunde zu Täuschungszwecken mißbrauchen und hierzu durch nicht ernstlich gemeinte beurkundete Willenserklärungen abgebe, trage selbst die Gefahr eines Irrtums und müsse den Vertrag mit dem beurkundeten Inhalt gegen sich gelten lassen, wenn der andere den Scheincharakter der Erklärung nicht kenne. Ähnlich hatte auch OLG München NJW-RR 1993, 1168 argumentiert, welches in einem Fall der gescheiterten Unterverbriefung die Anwendbarkeit von § 118 BGB unter Hinweis auf die Funktion des § 313 BGB und den Gedanken des Verkehrsschutzes bei notariellen Urkunden verneinte. Der BGH verwirft diese Ansicht ausdrücklich. Bereits die anerkannte Anwendung der Grundsätze der falsa demonstratio auf beurkundungsbedürftige Willenserklärungen (BGHZ 87, 150) zeige, daß ein besonderer Verkehrsschutz bei notariellen beurkundeten Willenserklärungen nicht bestehe. Den entscheidenden Unterschied zu dem vom RG entschiedenen Fall sieht der BGH darin, daß die Erklärung nicht zu Täuschungszwecken gegenüber dem Beklagten verwendet werden sollte.
4. Zu beachten ist folgendes: Für den Simulationswillen kommt es nicht auf die Vertragsparteien, sondern auf Erklärenden und Erklärungsempfänger an. Diese müssen nicht notwendig selbst Vertragsparteien werden. Im Fall der Stellvertretung kommt daher Nichtigkeit nach § 117 Abs. 1 BGB auch dann in Betracht, wenn die Scheinabrede ohne Kenntnis des Vertretenen zwischen dem Stellvertreter und dem Vertragspartner erfolgte (für den Fall der Gesamtvertretung vgl. BGH NJW 1999, 2882). Lediglich wenn diese kollusiv zum Nachteil des Vertretenen zusammenwirken, um diesem einen Vertragsschluß vorzuspiegeln, wird der andere Vertragsteil analog § 116 S. 1 BGB an seiner Willenserklärung festgehalten (BGH NJW 1999, 2882). Das Wissen bloßer Verhandlungsgehilfen ist hingegen für den Simulationswillen nicht zurechenbar. Es liegt dann aber i.d.R. Nichtigkeit nach § 118 BGB vor, lediglich das negative Interesse des Erklärungsempfängers wird nach § 122 BGB geschützt. Da aber vorvertragliche Erklärungen des Verhandlungsgehilfen des Erklärungsempfängers im Einzelfall über § 278 BGB Schadensersatzsansprüche aus c.i.c. gegen diesen begründen können, wird aus diesem Grund ein Schadensersatzanspruch aus § 122 BGB häufig ausgeschlossen sein.
5. Die Entscheidung zeigt einmal mehr, daß § 118 BGB als Ausdruck der reinen Willenstheorie rechtpolitisch wie dogmatisch einen Fremdkörper im Recht der Willenserklärungen darstellt. Diese rechtspolitische Fehlleistung läßt sich aber nicht - wie es das RG getan hat - über § 242 BGB im Einzelfall korrigieren.
6. Am Rande bleibt noch anzumerken, daß sich die Frage des Einflusses von § 313 BGB dann von vorneherein nicht stellt, wenn das Verpflichtungsgeschäft zwischen den Parteien die Abtretung des Auflassungsanspruchs zum Gegenstand gehabt haben sollte. Hierauf wäre § 313 BGB weder direkt noch analog anwendbar (vgl. BGHZ 89, 41, 45; 125, 218, 224). Denkbar ist aber, daß die Parteien einen Kaufvertrag über das Grundstück geschlossen hatten und der Verkäufer seine Verpflichtung zur Übereignung des Grundstücks (§ 433 I 1 BGB) durch Abtretung des Übereignungsanspruchs erfüllen wollte (und durfte).
 

Zur Vertiefung:	Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil § 35 Rn. 5 ff; Flume AT Bd. II (Rechtsgeschäft) § 20/2
Zum Überblick:	Lorenz/Riehm, Jus-Lern CD ZivilR I Rn. 47
Zur Übung:	Köhler, PdW Allgemeiner Teil Fälle 51- 53; Übungsfall Nr. 2 zu §§ 10 - 13 des Grundkursskripts BGB AT

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 17. März 1994 erwarben die Kläger eine noch zu vermessende Teilfläche eines Grundstücks von 3.600 qm zum Preis von 43.200 DM. Die Rechte aus diesem Grundstückskaufvertrag traten sie mit notariellem Vertrag vom 4. März 1995 an die Beklagten ab. Als Kaufpreis wurde ein Betrag von 43.200 DM beurkundet. Die Beklagten zahlten hierauf 10.000 DM.

Die Kläger verlangen die Rückabwicklung des Vertrages. Dieser sei nichtig, weil mit dem Verhandlungsführer der Beklagten ein Preis von 385.000 DM vereinbart worden sei. Auf sein Anraten sei jedoch nur ein Preis von 43.200 DM beurkundet worden, um die Folgen eines Weiterverkaufs zu einem höheren Preis innerhalb von zwei Jahren zu umgehen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht diese Entscheidung abgeändert und der Klage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die - zugelassene - Revision der Beklagten. Die Kläger beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Vertrag sei nicht sittenwidrig oder als Scheingeschäft nichtig, weil die Beklagten einen echten Geschäftswillen gehabt hätten. Erklärungen ihres Verhandlungsführers zum wirklich gewollten Kaufpreis von 385.000 DM seien den Beklagten nicht zuzurechnen. Ebensowenig liege ein Dissens vor. Es handle sich zwar um den Fall eines gescheiterten Scheingeschäfts (§ 118 BGB), jedoch dürften die Kläger sich hierauf nicht berufen. Schließlich könnten die Kläger den Vertrag nicht wegen Arglist des Verhandlungsführers anfechten, da nicht festzustellen sei, daß die Beklagten von der Scheinbeurkundung des Kaufpreises in Höhe von 43.200 DM gewußt hätten.

Die Kläger hätten den Vertrag jedoch wegen Irrtums wirksam angefochten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, daß der Verhandlungsbevollmächtigte der Beklagten mit den Klägern vereinbart habe, der wirkliche Preis solle statt des zu beurkundenden Betrages in Wahrheit 385.000 DM betragen. Hiervon hätten die Beklagten aber keine Kenntnis gehabt, so daß die Kläger irrtümlich davon ausgegangen seien, dies entspräche auch dem wirklichen Geschäftswillen der Beklagten.

II. Dies hält im Ergebnis den Angriffen der Revision stand.

1. Zu Recht verneint das Berufungsgericht ein Scheingeschäft. Nach den getroffenen Feststellungen wollten die Beklagten den Vertrag so schließen, wie er tatsächlich beurkundet wurde, und mußten so auch die Vertragserklärungen der Kläger verstehen. Damit fehlt es an dem in § 117 BGB vorausgesetzten tatsächlichen Konsens über die Simulation (vgl. MünchKomm-BGB/Kramer, 3. Aufl. § 117 Rdn. 8).

Auf die mit den Klägern getroffene Scheingeschäftsabrede des Ehemanns der Beklagten zu 1, dem die Beklagten die Vertragsverhandlungen überlassen haben, kommt es entgegen der von den Revisionsbeklagten vertretenen Auffassung nicht an.

Eine unmittelbare Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB (vgl. hierzu Senatsurt. v. 28. Januar 2000, V ZR 402/98, NJW 2000, 1405; Urt. v. 29. März 2000, VIII ZR 81/99, zur Veröffentlichung bestimmt) scheidet aus, weil die Beklagten sich bei Vertragsschluß nicht von dem Verhandlungsbevollmächtigten haben vertreten lassen. Aber auch wenn man den Beklagten über § 166 Abs. 1 BGB analog, das Wissen ihres Verhandlungsgehilfen zurechnet (vgl. BGHZ 55, 307, 311 f.; BGH, Urt. v. 13. Februar 1989, II ZR 179/88, WM 1989, 719, 721; Senatsurt. v. 21. Februar 1992, V ZR 268/90, NJW 1992, 1500; v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451), ändert dies nichts. Es geht im vorliegenden Zusammenhang nicht um eine Wissenszurechnung, sondern um das bei Geschäftsabschluß unter den Beteiligten notwendige Einverständnis, nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorzurufen, dessen Rechtswirkungen aber nicht eintreten lassen zu wollen. Diese Willensübereinstimmung, die hinter der zum Schein abgegebenen Erklärung steht, ist ihrerseits nicht eine selbständige rechtsgeschäftliche Willenserklärung (vgl. RGRK-Krüger/Nieland, BGB, 12. Aufl., § 117 Rdn. 2; Erman/Brox, BGB, 9. Aufl., § 117 Rdn. 4; Staudinger/Dilcher, BGB, 12. Aufl., § 117 Rdn. 12), die einer Auslegung zugänglich wäre, sondern gehört zum Tatbestand des Scheingeschäfts (vgl. auch RGZ 134, 33, 36). Für den Fall einer vom objektiven Erklärungsinhalt abweichenden Willensübereinstimmung, die der Auslegung vorgeht, hat der Senat bereits entschieden, daß das Verständnis des Verhandlungsbevollmächtigten nur insoweit von Bedeutung sein könne, als die abschließende Vertragspartei diese Vorstellungen selbst kannte (vgl. Senatsurt. v. 21. Februar 1986, V ZR 126/84, WM 1986, 857, 858). Nicht anders ist der vorliegende Fall zu beurteilen. Auch insoweit geht es um eine Willensübereinstimmung, nämlich zum Abschluß eines Scheingeschäfts. Dieser Wille muß bei den abschließenden Vertragsparteien vorhanden sein und nur aus ihm ergibt sich wertungsmäßig die vom Gesetz festgelegte Nichtigkeitsfolge, weil eine Erklärung keine rechtsgeschäftliche Folgen haben kann, die die Handelnden übereinstimmend nicht wollen. Insoweit wird § 117 Abs. 1 BGB auch als Konkretisierung der negativen Kehrseite der Privatautonomie bezeichnet (vgl. MünchKomm/Kramer, BGB, 3. Aufl., § 117 Rdn. 1). Daraus folgt, daß die notwendige Willensübereinstimmung nicht über eine Wissenszurechnung ersetzt werden kann. Bei den Beklagten aber fehlte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ein Scheingeschäftswille. Sie wollten den Vertrag mit dem beurkundeten Inhalt abschließen, weil - wovon das Berufungsgericht ausgeht - sie von der mit ihrem Verhandlungsbevollmächtigten getroffenen Abrede keine Kenntnis hatten.

2. Der Fall ist nach den Grundsätzen des mißlungenen Scheingeschäfts zu beurteilen, das von § 118 BGB erfaßt wird, wovon - im Ansatz zu Recht - auch das Berufungsgericht ausgeht (RGZ 168, 204, 205; OLG München NJW-RR 1993, 1168, 1169; MünchKomm-BGB/Kramer, 3. Aufl. § 118 Rdn. 8; Soergel/Hefermehl, BGB, 12. Aufl. § 118 Rdn. 8). Nicht gefolgt werden kann dagegen seiner auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 168, 204, 206) gestützten Auffassung, daß dem Erklärenden die Berufung auf die Nichtigkeit bei einem beurkundeten Vertrag verwehrt sei (OLG München aaO; Palandt/Heinrichs, BGB, § 118 Rdn. 2; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl. § 118 Rdn. 8; RGRK-Krüger/Nieland, BGB, § 118 Rdn. 2). Der von dem Reichsgericht zur Begründung seiner Ansicht herangezogene Gedanke von Treu und Glauben erfordert eine Einzelfallbetrachtung, die hier das von dem Berufungsgericht für richtig gehaltene Ergebnis nicht rechtfertigt. Denn die nicht ernst gemeinte Erklärung sollte hier anders, als es das Reichsgericht in dem von ihm entschiedenen Fall angenommen hat, nicht zu Täuschungszwecken gegenüber den Beklagten verwendet werden. Weder wollte der Verhandlungsbevollmächtigte der Beklagten die Kläger, noch wollten die Kläger die Beklagten durch Täuschung zum Vertragsabschluß bestimmen. Auch die Beurkundungsfunktion des § 313 BGB und der Gedanke des Verkehrsschutzes bei notariellen Urkunden (vgl. OLG München, aaO S. 1169) tragen die Auffassung des Berufungsgerichts nicht. § 313 Satz 1 BGB verfolgt den Zweck, den Veräußerer und den Erwerber von Grundstückseigentum vor übereilten Verträgen zu bewahren und ihnen reifliche Überlegungsfreiheit sowie sachkundige und unparteiische Beratung durch den Notar zu gewähren (Warn- und Schutzfunktion) sowie den Inhalt der Vereinbarung klar und genau festzustellen und die Beweisführung zu sichern (Beweis- und Gewährsfunktion; Senatsurt. v. 7. Oktober 1994, V ZR 102/93, NJW 1994, 3346, 3347). Diese Funktionen erstrecken sich zwar auch auf die Frage, ob die zu beurkundenden Willenserklärungen ernstlich gemeint sind. § 17 Abs. 2 BeurkG schreibt deswegen vor, daß bei Zweifeln, ob das Geschäft dem Gesetz oder dem wahren Willen der Beteiligten entspricht, die Bedenken mit den Beteiligten erörtert werden sollen. Das rechtfertigt aber nicht, die Nichtigkeitsfolge des § 118 BGB zu verneinen. Denn die Beurkundung schützt nicht davor, daß die Erklärungen der Parteien einen anderen Inhalt haben können, als sich aus ihrem Wortlaut erschließt. Insbesondere ist es möglich, daß eine nicht ernstlich gemeinte Willenserklärung - ohne einen Belehrungsvermerk des Notars nach § 17 Abs. 2 BeurkG - beurkundet wird, weil § 118 BGB lediglich voraussetzt, daß der Erklärende subjektiv der Ansicht war, die mangelnde Ernstlichkeit werde erkannt werden, nicht dagegen auch, daß die Nichternstlichkeit dem Empfänger oder dem Notar hat auffallen müssen (MünchKomm-BGB/Kramer, 3. Aufl., § 118 Rdn. 4; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 118 Rdn. 7). Auch die Anwendung der zur sog. falsa demonstratio entwickelten Grundsätze auf beurkundungspflichtige Rechtsgeschäfte (Senat, BGHZ 87, 150) zeigt, daß es bei notariellen Urkunden keinen Verkehrsschutz davor gibt, daß den beurkundeten Erklärungen ein anderer Inhalt zukommen kann, als er sich aus dem Wortlaut erschließt. Deswegen ist es kein Wertungswiderspruch, wenn eine von dem Notar und dem Vertragspartner als solche nicht erkannte nicht ernstlich gemeinte Willenserklärung nicht gelten soll (a.A. OLG München aaO). Das Vertrauen in die Gültigkeit der Erklärung wird insoweit allein durch § 122 BGB geschützt.

3. Nach alledem ist der Vertrag gemäß § 118 BGB nichtig, so daß es auf die Frage, ob er wirksam angefochten wurde, nicht mehr ankommt. Die Revision ist vielmehr mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.