Garantie auf erstes Anfordern und Einwand des Rechtsmißbrauchs

Garantie auf erstes Anfordern, Rückgarantie und Einwand des Rechtsmißbrauchs

NJW 2001, 282 ff
LM H. 3/2001 § 305 BGB Nr. 77 (Oechsler)
Anm. Hahn NJW 2001, 2449 f
für BGHZ vorgesehen
s. auch BGH NJW 2003, 352

1. Sind in einer Bankgarantie auf erstes Anfordern für die Garantie-Inanspruchnahme bestimmte Angaben vorgesehen, deren Wortlaut aber nicht vorgeschrieben, so können die Angaben auch durch Bezugnahme auf die Garantie-Urkunde gemacht werden.
2. Zum Einwand des Rechtsmissbrauchs bei der Inanspruchnahme einer Ruckgarantie auf erstes Anfordern.
3. Zur Bedeutung einer gegen den Garantie-Begünstigten ergangenen einstweiligen Verfügung für die Frage des Rechtsmissbrauchs bei der Inanspruchnahme einer Bankgarantie auf erstes Anfordern.

Zentrale Probleme:

Im Mittelpunkt der Entscheidung steht das Problem der Zahlungsverpflichtung bei einer Garantie auf erstes Anfordern (vgl. hierzu sowie zur Bürgschaft auf erstes Anfordern die Anm. zu BGHZ 139, 325 [= NJW 1999, 55] sowie BGHZ 140, 49 [= NJW 1999, 570 = ZIP 1999, 18]; Zur Verjährung s. BGH v. 8.7.2008 - XI ZR 230/07). Die Konstellation ist dabei ebenso kompliziert wie typisch: Der Garant muß grundsätzlich ohne Prüfung der materiellrechtlichen Berechtigung der Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner auf bloße Aufforderung des Gläubigers hin bezahlen. Aus dem Innenverhältnis zum Schuldner erwirbt er durch diese Zahlung auch dann einen Rückgriffsanspruch aus §§ 675, 670 BGB erwirbt, wenn die Forderung nicht besteht, denn er war ja dazu beauftragt, auf bloße Anforderung zu zahlen und durfte diese Aufwendung daher i.S.v. § 670 BGB für erforderlich halten (s. dazu eingehend S. Lorenz JuS 1999, 1145, 1151 ff). Einzige Grenze ist § 242 BGB: Der Garant muß und darf nicht bezahlen, wenn die Hauptforderung evident und liquide beweisbar nicht besteht. Zahlt er dennoch, verliert er den Rückgriffsanspruch gegen den Schuldner, weil er dann die Zahlung nicht i.S.v. § 670 BGB für erforderlich halten darf. Das ist aber nur in engen Ausnahmefällen zu bejahen (s. dazu etwa BGH NJW 1997, 255).
Um den Rückgriff des Garanten zu vermeiden kann der Schuldner aber versuchen, dem Gläubiger gerichtlich (meist im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes) zu verbieten, den Garanten aus der Garantie in Anspruch zu nehmen. Das war auch hier geschehen. Dann stellt sich die Frage, ob der Garant rechtsmißbräuchlich handelt und daher seinen Rückgriffsanspruch aus §§ 675, 670 BGB verliert, wenn er auf die (nur im Verhältnis Gläubiger/Schuldner verbotswidrige) Aufforderung des Gläubigers bezahlt.
Im vorliegenden Fall machte allerdings die Klägerin nicht einen solchen Rückgriffsanspruch gegen den Hauptschuldner, sondern ihrerseits eine Garantie auf erstes Anfordern geltend, mit welcher die Beklagte ihrerseits für den Rückgriffsanspruch gegen sich selbst garantiert hatte (sog. Rückgarantie). Auf diese ist wiederum zu leisten, ohne daß es darauf ankommt, ob der gesicherte Anspruch (der Rückgriffsanspruch gegen den Schuldner aus §§ 675, 670 BGB) besteht. Die Frage, ob die Zahlung der Klägerin an den Gläubiger rechtsmißbräuchlich war und deshalb ein Rückgriffsanspruch gegen diesen nicht bestand, ist also nur mittelbar relevant für die Frage, ob es rechtsmißbräuchlich ist, die Rückgarantie in Anspruch zu nehmen. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Rückgriffsanspruch liquide beweisbar offensichtlich nicht besteht. Dessen Bestand hängt aber nicht zwingend vom Bestehen der ursprünglichen Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner ab, da der Garant ja grundsätzlichauch bei Nichtbestehen dieser Forderung zahlen mußte und durfte.

A hat eine Kaufpreisforderung gegen W, der sich zur Stellung einer Sicherheit verpflichtet hat.
W beauftragt die Bekl. (seine Bank) mit der Stellung einer Garantie für A, die Bekl. beauftragt ihrerseits die Kl. (Zweitbank) mit der Stellung der Garantie und garantiert zugleich, auf erstes Anfordern den Rückgriff der Kl. zu befriedigen.
A nimmt Kl. in Anspruch.
Die Kl. hat zwei Ansprüche gegen Bekl., nämlich den Aufwendungsersatzanspruch aus § 675, 670 BGB (besteht dann nicht, wenn Inanspruchnahme durch A rechtsmißbräuchlich war) und den Anspruch aus der Garantie (besteht dann nicht, wenn Inanspruchnahme der Bekl. durch den Kl. rechtsmißbräuchlich ist, "doppelter Rechtsmißbrauch").

Die Parteien sind Banken. Sie streiten um die Zahlungspflicht der Bekl. aus einer der Kl. erteilten Rückgarantie auf erstes Anfordern. Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Die W-Bauträger GmbH (im Folgenden: W) hatte der A-GmbH & Co Metallguss KG (künftig: A) zur Sicherung der Restkaufpreisforderung von 1,9 Mio. DM aus einem Grundstückskaufvertrag eine Bankbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen. Zu diesem Zweck wandte die W sich an die Bekl. Diese beauftragte die Kl., zu Gunsten von A eine unwiderrufliche Bankgarantie auf erstes Anfordern in Hohe von 1,9 Mio. DM zu erteilen. Zugleich übernahm sie gegenüber der Kl. die Rückgarantie. Darin verpflichtete sie sich, der Kl. - auf deren schriftliche oder fernschriftliche Mitteilung, eine mit den Garantiebedingungen übereinstimmende Zahlungsaufforderung der Begünstigten erhalten zu haben - jeden Betrag bis zur Höhe von 1,9 Mio. DM zu ersetzen. Die Kl. stellte auftragsgemäß ihre Zahlungsgarantie auf erstes schriftliches Anfordern über 1,9 Mio. DM der A zur Verfügung. Darin war die Auszahlung an die Voraussetzung geknüpft, dass "Sie uns bei Inanspruchnahme bestätigen, dass

Die Zahlungsgarantie war bis zum 25. 6. 1997 befristet. Mit Schreiben vom 24. 6. 1997, das bei der Kl. am 25. 6. 1997 als Telefax und am Folgetage im Original einging, nahm die A die Kl. aus deren Garantie auf Zahlung von 1,9 Mio. DM in Anspruch. In dem Anforderungsschreiben heißt es unter anderem: "... unter Bezugnahme auf die eingangs rubrizierte Zahlungsgarantie vom 24. 7. 1996 bestätigen wir Ihnen das Vorliegen der unter Ziffer 1-4 aufgeführten Voraussetzungen . Am 26. 6. 1997 erwirkte die W eine einstweilige Verfügung des LG, durch die der A verboten wurde, die Kl. aus ihrer Zahlungsgarantie in Anspruch zu nehmen. Die Entscheidung wurde der A am 27. 6. 1997 zugestellt. Am selben Tage ließ die W der Kl. die einstweilige Verfügung sowie Ablichtungen der Antragsschrift nebst Anlagen zukommen. Nachdem die A ihr am 30. 6. 1997 für den Fall weiterer Verzögerung Schadensersatzansprüche angedroht hatte, zahlte die Kl. die Garantiesumme aus. Mit der Klage nimmt sie die Bekl. aus der Rückgarantie auf Zahlung von 1,9 Mio. DM nebst Zinsen in Anspruch.

Das LG hat die Klage abgewiesen, das BerGer. hat ihr stattgegeben. Mit der Revision erstrebte die Bekl. die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Revision hatte keinen Erfolg.

I. Das BerGer. hat einen Zahlungsanspruch der Kl. gegen die Bekl. aus der Rückgarantie bejaht und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Bekl. könne der Klageforderung nicht mit Erfolg den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten. Die Inanspruchnahme der Kl. aus deren Garantie durch die A sei formell ordnungsgemäß gewesen. Die fristgerechte Übermittlung der Zahlungsanforderung mit Telefax am 25. 6. 1997 habe die vertragliche Schriftform gewahrt und zudem die erforderliche unzweideutige Bestätigung der Zahlungsvoraussetzungen unter Nrn. 1-4 der Garantieurkunde enthalten. Deren wörtliche Wiederholung sei nicht ausdrücklich vorgeschrieben worden und daher auch nicht notwendig gewesen.

Der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs gegenüber der Kl. komme hiernach nur dann in Betracht, wenn für sie bei Auszahlung der Garantiesumme an die Letztbegünstigte der Nichteintritt des materiellen Garantiefalls im Verhältnis zwischen A und W auf Grund liquider Beweismittel offensichtlich gewesen sei. In diesem Falle stünde ihr hinsichtlich des gezahlten Betrags kein Rückgriffsanspruch gegen die Bekl. aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen den Parteien zu, so dass sich die Inanspruchnahme der Rückgarantie ihrerseits als rechtsmissbräuchlich darstelle. An diesen Voraussetzungen fehle es jedoch, weil für die Kl. ein Missbrauch ihrer Zahlungsgarantie durch die A nicht offensichtlich gewesen sei: Die missbräuchliche Inanspruchnahme der Zahlungsgarantie lasse sich nicht allein aus einem Verstoß der A gegen die einstweilige Verfügung des LG vom 26. 6. 1997 herleiten. Der Ungehorsam gegenüber einer gerichtlichen Entscheidung habe mit der materiellen Rechtslage im Valutaverhältnis nichts zu tun. Unabhängig davon liege ein Ungehorsamsfall ohnehin nicht vor. Die Verbotsverfügung sei gegenüber der Antragsgegnerin A erst mit Zustellung am 27. 6. 1997 und damit zwei Tage nach der Garantieanforderung wirksam geworden. Eine Verpflichtung zur Rücknahme der Anforderungserklärung habe sich aus der gerichtlichen Anordnung nicht ergeben.

Die einstweilige Verfügung habe für die Kl. auch keinen Rückschluss darauf nahe gelegt, dass die A mangels Fälligkeit des Restkaufpreisanspruchs in missbräuchlicher Weise aus der Garantie vorgehe. Es könne offen bleiben, ob und unter welchen konkreten Voraussetzungen eine im Eilverfahren ergangene gerichtliche Entscheidung ein liquides Beweismittel für die offensichtliche Begründetheit oder Unbegründetheit eines materiellen Anspruchs darstelle. Die Aussagekraft einer einstweiligen Verfügung über die materielle Rechtslage im Valutaverhältnis hänge in ihrer Reichweite stets vom Inhalt der betreffenden Anordnung ab. Jedenfalls die einstweilige Verfügung des LG vom 26. 6. 1997 sei nicht geeignet gewesen, Dritten die Überzeugung zu vermitteln, dass der A offensichtlich kein Anspruch gegen die W zugestanden habe. Der im Beschlusswege ohne Anhörung der Ag. ergangenen, keine Begründung enthaltenden Entscheidung habe die Kl. nur entnehmen können, dass die W das Nichtvorliegen der materiellen Garantievoraussetzungen schlüssig behauptet und glaubhaft gemacht habe. Daraus folge nicht, dass die betreffenden Tatsachen offensichtlich gegeben seien. Dass die W im Eilverfahren liquide Beweismittel vorgelegt habe, aus denen der Nichteintritt des materiellen Garantiefalls offensichtlich hervorgehe, lasse sich weder dem landgerichtlichen Beschluss entnehmen, noch ergebe sich dies aus dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nebst beigefügten Anlagen.

II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. Der Kl. steht gegen die Bekl. aus deren Rückgarantie auf erstes Anfordern ein Anspruch auf Zahlung von 1,9 Mio. DM zu. Die Bekl. kann dem Anspruch der Kl. nicht mit Erfolg den Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) entgegenhalten.

1. Die Kl. als aus der Erst- oder Hauptgarantie in Anspruch genommene Bank macht, wie das BerGer. im Ausgangspunkt nicht verkannt hat, keinen Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 675, 670 BGB geltend, sondern geht unmittelbar aus der Rückgarantie auf erstes Anfordern gegen die Bekl. vor. Dem Zahlungsanspruch aus der Rückgarantie könnte die Bekl. den Einwand des Rechtsmissbrauchs nur dann entgegensetzen, wenn die Kl. mit der Inanspruchnahme der Rückgarantie ihrerseits rechtsmissbräuchlich handelte. Diese Voraussetzung ist entgegen dem rechtlichen Ansatz des BerGer. nicht identisch mit der Frage nach der missbräuchlichen Inanspruchnahme der Erstgarantie durch die Letztbegünstigte:

a) Für die Garantie auf erstes Anfordern vertritt der BGH in ständiger Rechtsprechung den Grundsatz, dass Einwendungen gegen die materielle Berechtigung der Ansprüche des Begünstigten erst nach Zahlung durch Rückforderungsklage gegen den Begünstigten geltend gemacht werden können. Nur in Fällen, in denen die missbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung klar erkennbar, das heißt offensichtlich oder liquide beweisbar ist, entfällt die Zahlungspflicht des Garantiegebers. Streitfragen tatsächlicher oder rechtlicher Art, deren Beantwortung sich nicht von selbst ergibt, sind dagegen in einem eventuellen Rückforderungsprozess zwischen dem Garantieauftraggeber und dem Begünstigten auszutragen (BGHZ 90, 287 [291 ff.j = NJW 1984, 2030 = LM § 305 BGB Nr. 27; BGHZ 94, 167 [170] = NJW 1985, 1829 = LM § 305 BGB Nr. 33; BGHZ 140, 49 [51 ff.]) = NJW 1999, 570 = LM H. 4/1999 § 305 BGB Nr. 71; BGH, NJW-RR 1987, 115 = LM § 305 BGB Nr. 43 = WM 1986, 1429 [1430]; NJW 1989, 1480 = LM § 305 BGB Nr. 48 = WM 1989, 433 [434]; NJW 1997, 461 = LM Art. 7ff. EGBGB [Deutsches Intern. Privatrecht] Nr. 63 = WM 1997, 13 [17]).

b) Diese für Direktgarantien auf erstes Anfordern entwickelten Regeln gelten grundsätzlich auch für eine Rückgarantie auf erstes Anfordern. Beim Missbrauchseinwand muss jedoch den Besonderheiten der Rückgarantie Rechnung getragen werden.

aa) Eine Rück- oder Gegengarantie auf erstes Anfordern liegt vor, wenn im Rahmen eines mehrstufigen - indirekten - Garantieverhältnisses die vom Garantieauftraggeber eingeschaltete (Erst-)Bank die Garantie gegenüber dem (Letzt-)Begünstigten nicht selbst erteilt, sondern damit eine weitere Bank (Zweitbank) beauftragt und dieser Erstattung der aus deren Garantieübernahme entstehenden Aufwendungen "auf erstes Anfordern" verspricht. Im Verhältnis der beteiligten Banken zueinander handelt es sich um eine selbstständige direkte Garantie zur Sicherung und Ergänzung des vertraglichen Aufwendungsersatzanspruchs (§§ 675, 670 BGB) der Zweitbank gegen die Erstbank (vgl. Canaris, in: Großkomm z. HGB, 4. Aufl., BankvertragsR Rdnrn. 1117 f.; Nielsen, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., 1997, § 121 Rdnrn. 137 f.; Graf u Westphalen, Die Bankgarantie im intern. Handelsverkehr, 2. Aufl., S. 42, 234 ff.; Mülbert, Missbrauch von Bankgarantien u. einstweiliger Rechtsschutz, S. 81ff.; Dohm, Bankgarantien im intern. Handel, Rdnrn. 49, 105 ff., 274 ff.; Kleiner, Bankgarantie, 4. Aufl., S. 177 ff.). Der "auf erstes Anfordern" zu begleichende Anspruch aus der Rückgarantie ist daher vom tatsächlichen Eintritt der Zahlungsvoraussetzungen der Garantie der Zweitbank gegenüber dem Letztbegünstigten grundsätzlich unabhängig. Ebenso wenig setzt er voraus, dass die Zweitbank die Zahlung an den Letztbegünstigten für erforderlich (§ 670 BGB) halten durfte; diese Frage ist vielmehr erst in einem Rückforderungsprozess zwischen Erst- und Zweitbank zu klären (vgl. Canaris, Rdnr. 1118; Mülbert, S. 83, 86f.; ders., ZIP 1985, 1101 [1111]).

bb) Die Erfüllung der Rückgarantie auf erstes Anfordern darf die Erstbank deshalb nur verweigern, wenn die Zweitbank ihrerseits bei der Anforderung der Garantiesumme rechtsmissbräuchlich handelt. Rechtsmissbräuchliches Handeln der Zweitbank setzt in objektiver Hinsicht in der Regel voraus, dass offensichtlich oder liquide beweisbar ist, dass ihr ein Aufwendungsersatzanspruch gem. § 670 BGB gegen die Erstbank nicht zusteht, weil die Inanspruchnahme der Zweitbank durch den Letztbegünstigten rechtsmissbräuchlich war (sog. "doppelter Rechtsmissbrauch"; vgl. Nielsen, Rdnrn. 198 f., 217 f.; Canaris, Rdnr. 1139a; Graf v. Westphalen, S. 249 f.; Zahn/Eberding/Ehrlich, Zahlung u. Zahlungssicherung im Außenhandel, 6. Aufl., Rdnrn. 9/118 ff.; Dohm, Rdnrn. 290ff., 369; Kleiner, .S. 219 f.).

cc) In subjektiver Hinsicht setzt der Missbrauchseinwand voraus, dass die Zweitbank wider besseres Wissen die Inanspruchnahme ihrer Garantie zugelassen hat. Sie muss die Tatsachen gekannt haben, die die Garantieausübung durch den Letztbegünstigten als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen, und sie muss gewusst haben, dass sie auf Grund der ihr vorliegenden Beweismittel einen - hypothetischen - Prozess mit dem Letztbegünstigten hätte gewinnen können. Denn der Geschäftszweck der Rückgarantie geht dahin, der unmittelbaren Garantin bei einer Zahlung auf die Erstgarantie über ihren Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 675, 670 BGB hinaus Ersatz zu verschaffen. Das entspricht der herrschenden Auffassung im Schrifttum (Mülbert, S. 85-88; ders., ZIP 1985, 1101 [illOf.]; Kleiner, S. 220; Heldrich, in: Festschr. f. Kegel, 1987, S. 175 [193]; ebenso i. E. Nielsen, Rdnrn. 202, 217; weiter gehend Staudinger/Horn, BGB, 13. Bearb., Vorb. §§ 765ff. Rdnrn. 317 f., wonach auch grob fahrlässige Unkenntnis vom Missbrauch der Erstgarantie schädlich sein soll). Auch der BGH hat für die Rückbürgschaft in diesem Sinne entschieden (BGH, NJW 1984, 923 = LM § 765 BGB Nr. 34 = WM 1984, 44 [45]); in Bezug auf die Rückgarantie kann nichts anderes gelten (vgl. insoweit OLG Saarbrücken, WM 1981, 275 [278]).

2. Nach diesen Grundsätzen hat die Bekl. den ihr obliegenden Nachweis einer rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme der Rückgarantie durch die Kl. nicht erbracht.

a) Ohne Erfolg rügt die Revision, das BerGer. habe bereits keine formal ordnungsgemäße Geltendmachung der Erstgarantie durch die A annehmen dürfen. Nach dem Inhalt der Erstgarantie hatte die Begünstigte bei der Inanspruchnahme vier im Einzelnen aufgeführte Punkte zu ,,bestätigen". Nähere Anforderungen an die Art und Weise der Bestätigung enthielt die Garantieurkunde nicht. Mit Recht hat das BerGer. daher die im Anforderungsschreiben der A vom 24. 6. 1997 enthaltene pauschale Bezugnahme auf die Nrn. 1-4 des Urkundentextes als wirksame Inanspruchnahme der Garantie genügen lassen.

Allerdings ist bei einer Garantie auf erstes Anfordern die Zahlungsaufforderung durch den Begünstigten formalisiert. Nach dem Grundsatz der Garantiestrenge muss er sie so abgeben, wie sie in der Garantieurkunde festgelegt ist (Senat, NJW 1996, 1673 = LM H. 7/1996 § 305 BGB Nr. 64 = WM 1996, 393 [394]; WM 1996, 770 [771]). Einer wörtlichen Übereinstimmung mit dem Urkundeninhalt, wie sie die Revision hier für erforderlich hält, bedarf es indes nur, wenn das ausdrücklich vereinbart wurde. In allen anderen Fällen genügt es, wenn die garantievertraglichen Voraussetzungen der Zahlungspflicht in einer für den Garanten unmissverständlichen Weise zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BGH, NJW 1997, 1435 = LM H. 6/1997 § 765 BGB Nr. 115 = WM 1997, 656 [659 f.]). Dies verkennt die Revision, wenn sie geltend macht, weder die Erstgarantie der Kl. noch der Auftrag der Bekl. hätten eine Anforderungserklärung durch pauschalierende Bezugnahme auf den Text der Garantieurkunde vorgesehen. Da im Streitfall, wie auch die Bekl. nicht in Abrede stellt, eine Bestätigung der Garantie-voraussetzungen durch wörtliche Wiedergabe des Textes unter Nrn. 1-4 der Urkunde nicht vereinbart war, durfte die A ihre Erklärung in Form der Bezugnahme auf die betreffenden Nummern abgeben. Die Kl. konnte dies nicht anders als eine Bestätigung der darin näher beschriebenen Inanspruchnahmevoraussetzungen verstehen.

Entgegen der Auffassung der Revision liegt hierin keine Beeinträchtigung der Sicherungsfunktion der Zahlungsanforderung. Sofern es dem Garanten oder seinem Auftraggeber darum geht, die Hemmschwelle für unberechtigte Garantieanforderungen durch möglichst konkret gehaltene Eigenerklärungen des Begünstigten zu erhöhen (vgl. Nielsen, in: Heilner/Steuer, BankR u. Bankpraxis, Rdnr. 5/270), bleibt es ihnen unbenommen, die wörtliche Wiedergabe des Erklärungsinhalts ausdrücklich vorzusehen.

b) Aus der einstweiligen Verfügung des LG vom 26. 6. 1997, durch die der Begünstigten die Inanspruchnahme der Erstgarantie verboten worden war, vermag die Bekl. ebenfalls nichts für sich herzuleiten. Die Kl. hätte auf Grund dieser Entscheidung der Zahlungsanforderung der A nicht mit Erfolg den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten können.

aa) Die Garantie-Inanspruchnahme war unter dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen die gerichtliche Verbotsverfügung nicht rechtsmissbräuchlich. In Rechtsprechung und Schrifttum zur Bankgarantie ist für die Frage des Rechtsmissbrauchs bislang ausschließlich auf den materiellen Aspekt des offensichtlich oder liquide beweisbar fehlenden Garantiefalls abgestellt worden. Ob unabhängig davon bereits der formale Gesichtspunkt eines Verstoßes des Begünstigten gegen ein gerichtliches Verbot für die Garantiebank den Missbrauchs-einwand eröffnet, bedarf keiner Entscheidung, weil die A, wie das BerGer. zutreffend ausgeführt hat, mit der Garantie-Inanspruchnahme nicht gegen die einstweilige Verfügung des LG verstoßen hat:

Die A hatte mit ihrem der Kl. am 25. 6. 1997 zugegangenen Telefax, das gem. § 127 S. 2 BGB dem Schriftformerfordernis des Garantievertrags genügte (vgl. Senat, NJW-RR 1999, 697 = WM 1999, 72 [73] zum Fernschreiben), die Erstgarantie fristgerecht in Anspruch genommen. Hierdurch wurde die Zahlungspflicht der Kl. ausgelöst (vgl. Mülbert, S. 156). Das einen Tag später beantragte und erlassene gerichtliche Inanspruchnahmeverbot, das der A gegenüber zudem erst mit Zustellung am 27. 6. 1997 wirksam wurde, musste deshalb ins Leere gehen. Die Verbotsverfügung begründete für die A keine Verpflichtung zur Rücknahme der zuvor erklärten Zahlungsaufforderung. Dass die A mit der Wiederholung ihrer Zahlungsaufforderung am 30. 6. 1997 gegen das gerichtliche Verbot verstieß, ist für die schon durch die frühere Anforderung vom 25. 6. 1997 begründete Zahlungspflicht der Kl. ohne Belang.

bb) Zuzustimmen ist dem BerGer. auch, soweit es weder die einstweilige Verfügung des LG als solche noch die zu ihrer Beantragung bei Gericht eingereichten Unterlagen als liquide Beweismittel für eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme der Erstgarantie hat ausreichen lassen. Allerdings soll nach einer Auffassung in der Literatur die gegen den Garantienehmer erlassene einstweilige Verfügung in aller Regel der Garantiebank als liquides Beweismirtel für den Nachweis des Rechtsmissbrauchs dienen können (vgl. Nielsen, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 121 Rdnr. 211; Heinze, in: MünchKomm-ZPO, § .935 Rdnr. 213; Wagen-knecht, in: Hellner/Steuer, Rdnr. 4/1297; Goerke, Kollisionsrechtliche Probleme intern. Garantien, S. 135, 139; Schütze, Bankgarantien, S. 99, 101 f.; Jedzig, WM 1988, 1469 [1473]; einschr. ZahnlEberding/Ehrlich, Rdnr. 9/132; Edelmann, DB 1998, 2453 [2454]). Nach anderer Auffassung belegt die einstweilige Verfügung als öffentliche Urkunde allein den Erlass der in ihr enthaltenen Entscheidung, nicht jedoch deren inhaltliche Richtigkeit. Auch ergehe sie in einem summarischen Verfahren und entscheide den Streit regelmäßig nicht endgültig. Zum Nachweis des Rechtsmissbrauchs könnten daher lediglich die vom Antragsteller im Verfügungsverfahren vorgelegten Beweismirtel dienen (Mülbert, S. 138 f.; i. E. auch Graf v. Westphalen, S. 306).

Zu einer abschließenden Auseinandersetzung mit diesen Meinungen gibt der Streitfall keine Veranlassung. Jedenfalls eine einstweilige Verfügung, die - wie hier - gem. §§ 921 I, 936 ZPO ohne Anhörung des Antraggegners im Beschlusswege ergangen ist und keine Begründung enthält, kommt als liquides Beweismittel für die rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme einer Bankgarantie nicht in Betracht. Der Begriff der liquiden Beweisbarkeit ist vor dem Hintergrund der Funktion der Bankgarantie auf erstes Anfordern zu sehen, alle Streitfragen tatsächlicher oder rechtlicher Art, deren Beantwortung sich nicht von selbst ergibt, in den Rückforderungsprozess zu verweisen, soweit nicht ausnahmsweise die missbräuchliche Ausnutzung der Garantie für jedermann klar erkennbar auf der Hand liegt. Diesem Zweck wird eine gerichtliche Entscheidung, die lediglich auf dem Vortrag einer der Parteien des streitigen Rechtsverhältnisses beruht und der sich die materiellen Grundlagen ihres Erlasses nicht entnehmen lassen, nicht gerecht.

Mit Recht hat das BerGer. auch den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung vom 26. 6. 1997 nebst Anlagen nicht als liquides Beweismittel angesehen. Die Antragsschrift selbst enthielt nur die Darstellung des Sach- und Streitstands aus Sicht der W Sie kam als Beweismittel ebenso wenig in Betracht wie die beigefügten eidesstattlichen Versicherungen. Diese stammten vom Geschäftsführer der Ast. und - soweit die Funktion der betreffenden Personen nachvollziehbar ist - von Dritten, die mit ihr vertraglich verbunden waren. Für die Kl. konnten sie deshalb keinen solchen Grad an Gewissheit für die Richtigkeit der Sachdarstellung der W begründen, dass allein auf dieser Grundlage die Verweigerung der Garantieauszahlung zumutbar gewesen wäre. Die der Antragsschrift weiter beigefügte Foto-dokumentation, die die Kl. lediglich in Fotokopie erhalten hatte, schied schon deshalb als liquider Nachweis aus, weil nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des BerGer. aus den Kopien nichts zu ersehen war.

c) Die Rüge der Revision, das BerGer. habe zu Unrecht den unter Beweis gestellten Vortrag der Bekl. übergangen, die Kl. habe zunächst ein Unterlassen der Auszahlung zugesagt, diese Zusage jedoch später gebrochen, muss bereits deshalb erfolglos bleiben, weil die Bekl. für die behauptete Zusage nur Zeugenbeweis angeboten hat. Von einer offensichtlich oder liquide beweisbar rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme der Rückgarantie kann schon aus diesem Grunde keine Rede sein. Das gilt besonders, da die Kl. dem entsprechenden Vortrag der Bekl. bereits im Arrestverfahren mit eidesstartlichen Versicherungen ihrer Mitarbeiter entgegengetreten war.