|
Kauf eines Miteigentumsanteils als Sachkauf;
Voraussetzungen des Rücktritts; Mängeleinrede bei behebbarem und
unbehebbarem Mangel
BGH, Urteil vom 14. Februar 2020 - V ZR 11/18 - OLG
Dresden
Fundstelle:
noch nicht bekannt
für BGHZ vorgesehen
Amtl. Leitsatz:
1. Schon das Bestehen, nicht erst die Erhebung
der Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB schließt die
Durchsetzbarkeit der im Gegenseitigkeitsverhältnis zu der nicht erfüllten
Gegenforderung stehenden Forderung und damit einen Rücktritt nach § 323 Abs.
1 BGB aus. Das gilt auch bei der Mängeleinrede.
2. Der Kauf eines
Miteigentumsanteils an einem Grundstück unterliegt unmittelbar den
Regelungen über den Sachkauf. Bezugspunkt etwaiger Nacherfüllungsansprüche
ist kein Recht, sondern das Grundstück, dessen Miteigentümer der Erwerber
werden will.
3. Auch der Käufer eines Miteigentumsanteils hat nach § 433
Abs. 1 Satz 2 BGB einen Anspruch darauf, dass das Grundstück insgesamt frei
von Sach-und Rechtsmängeln ist. Ihm steht vorbehaltlich eines Unvermögens
des Verkäufers ein Anspruch auf volle Nacherfüllung zu.
4. Der Verkäufer
eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück wird nach § 275 Abs. 1 Fall 1
BGB von seiner Verpflichtung zur Nacherfüllung frei, wenn es dem Käufer
nicht gelingt oder nur im Klagewege gelingen könnte, die übrigen
Miteigentümer dazu zu bewegen, den zur Mängelbeseitigung erforderlichen
Maßnahmen zuzustimmen und die dafür entstehenden Kosten entsprechend ihrem
Miteigentumsanteil zu tragen.
5. Der Käufer darf den Kaufpreis auch dann
insgesamt zurückhalten, wenn ein Mangel der Sache erst nach der Lieferung
bzw. Übergabe bemerkt wird.
Zentrale Probleme:
Ein sehr komplexer Sachverhalt und daher eine sehr lange
Entscheidung, die aber viele grundsätzliche Fragen behandelt. Im Kern (und
verkürzt) geht es um Folgendes:
Der Kläger hatte der Beklagten einen
Miteigentumsanteil an einem Grundstück verkauft. Die Gegenleistung war neben
einer Geldsumme die Freistellung von bestimmten Verbindlichkeiten aus einem
Darlehen. Nachdem diese Freistellung nicht erfolgt war, erklärte der Gegner
den Rücktritt. Die Beklagte macht im Prozess unter anderem Mängel des
Grundstück geltend.
Für den Rücktritt nach § 323 BGB bedarf es nicht nur
ein fälligen, sondern (als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal) auch der
Durchsetzbarkeit der Forderung. Dabei stellt der BGH klar, dass im Falle von § 320 BGB bereits das Bestehen der
Einrede (und nicht erst deren Erhebung) den Rücktritt ausschließt.
Damit stellte sich die Frage der
Mängeleinrede. In diesem Zusammenhang musste zunächst begründet werden, ob
der Kauf eines Miteigentumsanteil an einem Grundstück Rechtskauf oder
Sachkauf ist. Nur im Falle eines Sachkaufs ist nämlich ein Sachmangen i.S.v.
§ 434 BGB denkbar. Der Senat unterstellt den Verkauf eines
Miteigentumsanteils den Regeln des Sachkaufs.
Ist der Sachmangel
behebbar, ergibt sich ein Zurückbehaltungsrecht des Käufers aus § 320 BGB.
Dafür geht er einen relativ langen Weg, um ein Gegenseitigkeitsverhältnis
i.S.v. § 320 zwischen dem Anspruch auf Kaufpreiszahlung und dem
Nacherfüllungsanspruch herzuleiten (s. dazu bei Rn. 51).
Die Einrede entfällt, wenn der Käufer innerhalb einer ihm dazu von
dem Verkäufer gesetzten angemessenen Frist die von ihm geltend gemachten
Mängel nicht konkretisiert und sich auch nicht für eines der ihm zustehenden
Mängelrechte entscheidet; dies folge aus dem Verbot widersprüchlichen
Verhaltens
Beim Kauf eines Miteigentumsanteils setzt die Behebbarkeit
des Mangels aber auch voraus, dass der andere Miteigentümer bereits ist, an
der Nacherfüllung (durch Mängelbeseitigung) mitzuwirken. Darauf hat der
Käufer hinzuwirken. Ist der andere Miteigentümer nicht bereit, an der
Nacherfüllung mitzuwirken, ist der Verkäufer nach § 275 I BGB von der
Nacherfüllungspflicht befreit, es liegt also liegt ein unbehebbarer Mangel
vor.
Auch bei Vorliegen eines unbehebbaren Mangels bejaht der Senat
aber ein Zurückbehaltungsrecht (Mängeleinrede) des Käufers, deren Bestehen
allein genügt, um einen Rücktritt des Verkäufers auszuschließen. Er folgert
diese aus dem Rücktrittsrecht des Käufers aus § 326 V, das dem Käufer
Gelegenheit geben soll, sich zwischen Rücktritt und Minderung zu
entscheiden. Auch bei dieser Einrede habe der Käufer die Obliegenheit, die
von ihm geltend gemachten Mängel zu konkretisieren.
S. dazu auch
BGH v. 19.11.2021 - V ZR 104/20 .
©sl 2020
Tatbestand:
1 Der Kläger hatte mit der Streithelferin, seiner damaligen Ehefrau, ein
Mietshaus gekauft und den Kauf durch ein mit Grundpfandrechten gesichertes
Darlehen finanziert. 2008 wurde das Grundstück im Zusammenhang mit der
Scheidung der Eheleute in hälftiges Miteigentum aufgeteilt. Die alleinige
Verwaltung des Objekts übernahm die Streithelferin. Mit notariellem
Vertrag vom 17. Dezember 2009 verkaufte der Kläger der Beklagten seinen
Miteigentumsanteil für 583.500 €. Von dem Kaufpreis sollten 83.500
€ bar bezahlt werden, was auch geschah. Die restlichen 500.000 € sollten
durch Freistellung des Klägers von den Kapitaldienstverpflichtungen erbracht
werden. Dazu war in dem Vertrag vorgesehen, dass der Kapitaldienst für das
Darlehen von monatlich 5.800 € weiterhin von dem Hauskonto eingezogen werden
solle, die Beklagte allerdings sich bei der Verwaltung des Grundbesitzes
ergebende Unterdeckungen des Hauskontos durch Einzahlungen auf dieses Konto
auszugleichen habe. Für den Fall der Nichterfüllung der
Freistellungsverpflichtung sieht der Vertrag ein Rücktrittsrecht des
Klägers vor.
2 Mit Schreiben vom 10. Dezember 2011 verlangte
die Streithelferin von dem Kläger die Erstattung von 29.000 € als Ausgleich
für von ihr geleistete Zahlungen auf das Darlehen für den Zeitraum von
Februar bis November 2011. Der Kläger forderte die Beklagte unter
Fristsetzung vergeblich zur Freistellung von dieser Verpflichtung auf und
trat mit Schreiben vom 21. Juli 2012 von dem Kaufvertrag zurück.
Er verlangt von der Beklagten die Abgabe der für die Rückabwicklung
des Vertrags erforderlichen Erklärungen sowie Zahlung von 11.592,31 €
Schadensersatz nebst Zinsen. Kurz vor der Erklärung des Rücktritts,
am 18. Juli 2012, hatte der Kläger seinen früheren hälftigen
Miteigentumsanteil an den jetzigen Ehemann der Streithelferin veräußert und
sich zur Ausübung des Rücktritts von dem Kaufvertrag mit der Beklagten
verpflichtet. Dem Vertrag war eine Vereinbarung beigefügt, in der
der Anspruch auf Gesamtschuldnerinnenausgleich gestundet wurde. Die Beklagte
wendet sich gegen den Rücktritt des Klägers u.a. unter Geltendmachung eines
Zurückbehaltungsrechts auf Grund behaupteter Mängel (u.a.
Schwammbefall, Brandschutzmängel, Mängel an der Grundleitung des Gebäudes,
unzureichende Wärmedämmung an verschiedenen Bauteilen, unzureichende
Abdichtung der Souterrainwände) im Gesamtvolumen von 563.000 € und
verlangt widerklagend Freistellung von außergerichtlichen
Rechtsanwaltskosten von 7.868,28 €.
3 Das
Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung
des Klägers hat das Oberlandesgericht das Urteil aufgehoben und die Sache
zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Mit dem ersten
Revisionsurteil (vom 22. Januar 2016 - V ZR 196/14, NJW 2016, 2274) hat der
Senat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur eigenen
Sachentscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Mit dem
vorliegenden zweiten Berufungsurteil hat das Oberlandesgericht der
Rückabwicklungsklage zum überwiegenden Teil stattgegeben und die Beklagte
unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Abgabe der zur Rückabwicklung
erforderlichen Erklärungen Zug um Zug gegen Zahlung von 81.686,64 €
verurteilt. Die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Durch
Ergänzungsurteil hat das Oberlandesgericht die der Streithelferin
entstandenen Kosten teils der Beklagten, teils dem Kläger auferlegt. Mit der
von dem Senat zugelassenen, gegen das Berufungsurteil und das
Ergänzungsurteil gerichteten Revision möchte die Beklagte weiterhin die
Abweisung der Klage und die Verurteilung des Klägers zur Erstattung
außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten erreichen. Mit der Anschlussrevision
erstrebt der Kläger eine Reduzierung des Zug-um-Zug-Vorbehalts auf 39.186,64
€.
Entscheidungsgründe
I.
4 Nach
Ansicht des Berufungsgerichts ist der Rücktritt des Klägers von dem
Kaufvertrag wirksam, sodass er dessen Rückabwicklung verlangen könne. In dem
Vertrag hätten die Parteien zwar nicht ausdrücklich geregelt, dass
der Kläger nicht nur den Ausgleich von Unterdeckungen des Hauskontos,
sondern auch Freistellung von seinen Pflichten aus dem
Gesamtschuldnerverhältnis zu der Streithelferin verlangen könne. Letzteres
entspreche aber dem Sinn und Zweck des Vertrags. Der Kaufpreis habe durch
die Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten entrichtet werden
sollen. Dieses Ziel sei ursprünglich durch die Verpflichtung zum Ausgleich
von Unterdeckungen des Hauskontos zu erreichen gewesen, weil von diesem auch
die Darlehensverpflichtungen bedient worden seien. Nachdem aber die
Streithelferin die Verpflichtungen aus dem Darlehen unmittelbar gegenüber
der Bank beglichen habe und Gesamtschuldnerausgleich außerhalb des
Hauskontos verlange, sei das angestrebte Ziel einer Bezahlung des
Kaufpreises durch Ausgleich von Darlehensverbindlichkeiten nur in der Weise
zu erreichen, dass der Kläger von den Verbindlichkeiten gegenüber der
Streithelferin freigestellt werde. Dem Freistellungsanspruch könne die
Beklagte nicht entgegenhalten, dass die Forderung der Streithelferin gegen
den Kläger nicht nachvollziehbar dargelegt worden sei, die
Streithelferin über die Einnahmen aus dem Grundstück nicht abgerechnet habe
und der Beklagten anderweitige Ansprüche gegen diese zustünden. Es sei
nämlich Aufgabe der Beklagten als Freistellungsschuldnerin, solche Einwände
gegenüber der Streithelferin geltend zu machen, nicht die Aufgabe des
Klägers als Freistellungsgläubiger. Anhaltspunkte für eine abweichende
vertragliche Vereinbarung seien nicht festzustellen. Dem Vertrag sei
vielmehr zu entnehmen, dass der Kläger endgültig von den
Darlehensverpflichtungen befreit werden und sich nicht mehr mit der
Streithelferin habe auseinandersetzen sollen.
5 Der
Freistellungsanspruch scheitere nicht an der Einrede des nicht erfüllten
Vertrags. Die Beklagte habe sich zum Zeitpunkt des Rücktritts mit der
Erfüllung ihrer Freistellungsverpflichtung in Verzug befunden. Aus der
etwaigen Verletzung vertraglicher Abrechnungspflichten durch den Kläger
ergebe sich wegen deren geringen Umfangs kein Recht der Beklagten, die
Erfüllung ihrer Freistellungsverpflichtung vollständig zu verweigern. Ihrem
Verzug stünden auch Sachmängel nicht entgegen. Nachbesserung könne
sie bereits deshalb nicht verlangen, weil sie nur hälftiges Miteigentum
erworben habe. Ein eventueller Anspruch auf Schadensersatz statt
der mangelfreien Leistung belaufe sich allenfalls auf 308.311,72 €,
übersteige die noch offene Kaufpreisschuld also nicht und führe daher nicht
zu einer Einrede, welche die Wirksamkeit des Rücktritts ausschlösse.
Gleiches gelte für die vertragswidrig unterbliebene Abtretung
von Gewährleistungsansprüchen gegen Dritte in einem Umfang von 150.000 €.
Allerdings könne die Beklagte Rückzahlung des in bar gezahlten Teils des
Kaufpreises sowie der von ihr geleisteten Zahlungen zum Ausgleich von
Unterdeckungen auf dem Hauskonto verlangen.
6 Als Folge des
Rücktritts habe die Beklagte die zur Rückabwicklung des Vertrags
erforderlichen Erklärungen abzugeben, ferner habe sie dem
Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten zu ersetzen. Der geltend
gemachte Anspruch auf Auskehr vereinnahmter Mieterträge und auf Ersatz eines
Mindererlöses aus dem Weiterverkauf des Miteigentumsanteils bestehe hingegen
nicht. Die Widerklage sei unbegründet.
II.
7 Dies hält
rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Das
Berufungsurteil und das Ergänzungsurteil sind auf die Revision der Beklagten
aufzuheben. Die Anschlussrevision des Klägers wird damit gegenstandslos.
Zulässigkeit der Revision
8 Die Revision ist
insgesamt zulässig. Dies gilt auch, soweit sie sich gegen das
Ergänzungsurteil richtet. Ist die Revision gegen das vorangegangene
Urteil zulässig, dann ist sie auch gegen das Ergänzungsurteil zulässig, wenn
dieses - wie hier - ausschließlich den Kostenpunkt betrifft (vgl. Senat,
Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 71/03, VIZ 2004, 234, 235 f. und BGH,
Urteil vom 6. Juli 2006 - III ZR 13/05, WM 2006, 1956 Rn. 4 jeweils mwN).
Begründetheit der Revision
9 Die Revision der
Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.
10 Der Kläger kann von der
Beklagten die Abgabe der Erklärungen, die für die Rückgewähr der aufgrund
des Kaufvertrags der Parteien seinerseits erbrachten Leistungen erforderlich
sind, nur aufgrund von § 346 Abs. 1 BGB und nur verlangen, wenn er
nach § 323 Abs. 1 BGB in Verbindung mit der Rücktrittsregelung in Nr. 5.6
des Vertrags wirksam von dem Vertrag zurückgetreten ist. Das ist
der Fall, wenn die Beklagte zur Freistellung des Klägers auch
von seinen Verpflichtungen gegenüber der Streithelferin aus der gemeinsamen
Verpflichtung gegenüber der darlehensgebenden Bank verpflichtet ist
(unten A.), wenn diese Verpflichtung fällig ist (unten B.),
wenn sie durchsetzbar ist (unten C.) und wenn die
Beklagte ihr innerhalb einer Frist von sechs Wochen nicht nachgekommen ist.
Die von dem Berufungsgericht gegebene Begründung trägt seine Annahme, diese
Voraussetzungen lägen vor, in zwei entscheidenden Punkten nicht.
11
A. Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass die
Beklagte den Kläger auch von seinen Ausgleichsverpflichtungen als
Gesamtschuldner der Darlehensverbindlichkeiten im Verhältnis zur
Streithelferin freizustellen hat.
12 1. Zu diesem Ergebnis gelangt
das Berufungsgericht aufgrund einer Auslegung der Freistellungsvereinbarung
im Kaufvertrag der Parteien. Diese Auslegung ist im Revisionsverfahren nur
eingeschränkt überprüfbar (vgl. Senat, Urteile vom 22. April 2016 - V ZR
189/15, NZM 2016, 640 Rn. 7 und vom 21. Oktober 2016 - V ZR 78/16, ZfIR
2017, 355 Rn. 20) und in diesem Rahmen nicht zu beanstanden. Durch den
Ausgleich etwaiger Unterdeckungen auf dem Hauskonto sollte die Beklagte nach
Nr. 3.2.(a) des Vertrags ihrer Verpflichtung, den Kläger von der Belastung
mit dem Kapitaldienst gegenüber der Bank freizustellen, auch ohne
Abrechnungen seitens der Streithelferin genügen können. Nachdem die
Streithelferin den Kapitaldienst nicht mehr über das Hauskonto abwickelte,
konnte die Regelung ihren Zweck nicht mehr erfüllen; folglich entspricht die
von dem Berufungsgericht angenommene Freistellungsverpflichtung auch
hinsichtlich eines Anspruchs der Streithelferin aus dem Gesichtspunkt
des Innenausgleichs unter Gesamtschuldnern den Interessen der
Vertragsparteien (vgl. dazu das erste Revisionsurteil des Senats vom 22.
Januar 2016 - V ZR 196/14, NJW 2016, 2274 Rn. 24-26). Hiergegen erhebt die
Revision auch keine Einwände.
13 2. Im Ergebnis nicht zu beanstanden
ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Freistellungsverpflichtung
der Beklagten setze weder eine Abrechnung des Klägers noch eine Abrechnung
der Streithelferin über die Verwaltung des Anwesens voraus.
14 a)
Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Abwehr
von Forderungen, von denen der Freistellungsgläubiger freizustellen ist,
nach allgemeinen Grundsätzen nicht dessen Aufgabe, sondern Sache des
Freistellungsverpflichteten ist (Senat, Urteile vom 19. April 2002
- V ZR 3/01, WM 2002, 1358, 1359 und vom 22. Januar 2016 - V ZR 196/14, NJW
2016, 2274 Rn. 27; BGH, Urteile vom 19. Januar 1983 - IVa ZR 116/81, NJW
1983, 1729, 1730 und vom 15. Dezember 2010 - VIII ZR 86/09, WM 2011, 861 Rn.
12). Richtig ist weiter, dass die Parteien von der Möglichkeit, dieses
Pflichtenprogramm vertraglich abweichend zu gestalten, keinen Gebrauch
gemacht haben. Sie haben lediglich die Abwicklung über das Hauskonto
vereinbart, die ihnen die Auseinandersetzung mit der Streithelferin ersparen
sollte.
15 b) Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht mittels
einer ergänzenden Auslegung des Vertrags der Parteien erreichen. Die - an
sich gebotene (vgl. erstes Revisionsurteil des Senats vom 22. Januar 2016 -
V ZR 196/14, NJW 2016, 2274 Rn. 27) - Prüfung, ob eine solche Auslegung des
Vertrags der Parteien möglich ist, hat das Berufungsgericht zwar nicht
angestellt. Der Senat kann sie aber aufgrund der seiner Nachprüfung
unterliegenden tatsächlichen Grundlagen nachholen, weil die hierfür
erforderlichen Feststellungen getroffen und weitere Feststellungen nicht zu
erwarten sind (vgl. dazu Senat, Urteile vom 12. Dezember 1997 - V ZR 250/96,
NJW 1998, 1219 f. und vom 12. Oktober 2012 - V ZR 222/11, NJW-RR 2013, 494
Rn. 16 sowie Beschluss vom 18. Juli 2019 - V ZR 77/18, NZM 2019, 904 Rn. 3).
Danach scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung aus.
16 aa)
Zweifelhaft ist schon, ob die Vereinbarungen der Parteien über die
Freistellung des Klägers überhaupt eine planwidrige Lücke aufweisen; eine
solche ist die Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung (vgl.
Senat, Urteile vom 12. Oktober 2012 - V ZR 222/11, NJW-RR 2013, 494 Rn. 9,
vom 23. Mai 2014 - V ZR 208/12, NJW 2014, 3439 Rn. 8 und vom 30. Juni 2017 -
V ZR 248/16, WM 2017, 1937 Rn. 7). Der Kaufpreis für den Miteigentumsanteil
des Klägers sollte nach den Vorstellungen der Parteien zum weit
überwiegenden Teil aus dem Anteil der Beklagten an den Mietüberschüssen und
durch Zuzahlungen der Beklagten beglichen werden. Nach der Präambel des
Vertrags war ihnen klar, dass sie weder etwaige Mietüberschüsse noch den
Zuzahlungsbedarf feststellen konnten, weil die Streithelferin die Mieten
alleine vereinnahmte und nicht abrechnete. Sehenden Auges haben sie sich zu
einer Abrechnung über das Hauskonto entschlossen, die aber nur so lange
funktionieren konnte, wie die Streithelferin tatsächlich über das Hauskonto
abrechnete.
17 bb) Eine ergänzende Vertragsauslegung scheitert
jedenfalls daran, dass sich der hypothetische Wille der Parteien, wie für
eine ergänzende Vertragsauslegung erforderlich (BGH, Urteil vom 20. Juli
2005 - VIII ZR 397/03, WM 2005, 1963, 1965 f.), nicht feststellen lässt. Die
Parteien haben nämlich, worauf der Senat schon im ersten Revisionsurteil
hingewiesen hat (Urteil vom 22. Januar 2016 - V ZR 196/14, NJW 2016, 2274
Rn. 27), mit der letztlich gescheiterten Regelung zwei miteinander
unvereinbare Ziele erreichen wollen: Einerseits sollte der Kläger die Rechte
aus seinem Miteigentumsanteil vollständig an die Beklagte übertragen und
durch diese von seinen Darlehensverpflichtungen freigestellt werden.
Andererseits wollte die Beklagte eine Auseinandersetzung mit der
Streithelferin über die Abrechnung der Mieteinnahmen, von deren
Wohnvorteilen und der Ausgaben vermeiden; diese Abrechnung konnte aber auch
der Kläger nicht erreichen. In dieser Situation kommt eine ergänzende
Vertragsauslegung nicht in Betracht. Es bleibt deshalb bei dem
normalen Pflichtenprogramm einer Freistellungsvereinbarung und damit bei der
Verpflichtung der Beklagten, Ausgleichsansprüche der Streithelferin
abzuwehren.
18 c) Daran ändert es nichts, dass ein
Freistellungsgläubiger im Grundsatz verpflichtet ist, einen
Freistellungsschuldner über die Grundlagen, die Höhe und die Einwendungen
und Einreden gegen die Forderungen, die Gegenstand der Freistellung sein
sollen, zu unterrichten (Senat, Urteil vom 17. Juli 2009
- V ZR 254/08,
NJW-RR 2010, 200 Rn. 37; BGH, Urteil vom 19. Januar 1983 - IVa ZR 116/81,
NJW 1983, 1729, 1730). Hier besteht eine solche Verpflichtung nämlich nicht.
Der Umfang der Freistellungsverpflichtung der Beklagten hängt allein von dem
Ergebnis einer Abrechnung der Mieteinnahmen, der anzurechnenden Mietvorteile
und der Ausgaben für das Gebäude auf dem Grundstück ab, die nur die
Streithelferin vornehmen kann, nach der Präambel des Vertrags aber schon in
der Vergangenheit nicht vorgenommen hat und auch weiterhin nicht vornimmt.
Es war deshalb von vornherein klar, dass die Erteilung solcher Informationen
nach den Vorschriften des Gemeinschaftsrechts gegenüber der Streithelferin
durchgesetzt werden müsste. In einer solchen Situation bestehen keine
Nebenpflichten des Freistellungsgläubigers. Vielmehr bleibt es allein
Aufgabe des Freistellungsschuldners, hier der Beklagten, sich die zur Abwehr
unberechtigter Ansprüche erforderlichen Informationen zu beschaffen.
19 B.
Ohne Erfolg wendet die Beklagte weiter ein, der Freistellungsanspruch sei im
Zeitpunkt des Rücktritts nicht fällig gewesen.
20 1. Die Beklagte stützt ihren Einwand auf eine Regelung in der zwischen
der Streithelferin und dem Kläger vom 18. Juli 2012 getroffenen
Vereinbarung, wonach die Streithelferin dem Kläger den Anspruch aus dem
Gesichtspunkt des Gesamtschuldnerinnenausgleichs „stundet“, bis dieser nach
der Rückabwicklung des Kaufvertrags mit der Beklagten wieder als Eigentümer
in das Grundbuch eingetragen oder der Rücktritt gescheitert sei. Diese
Vereinbarung berührt aber die Fälligkeit des Freistellungsanspruchs nicht.
21
2. Die Vereinbarung betrifft nur das Innenverhältnis zwischen der
Streithelferin und dem Kläger. Sie ist nicht als Stundungsabrede, sondern
als pactum de non petendo auszulegen, das im Gegensatz zur Stundung nicht
die Fälligkeit hinausschiebt, sondern lediglich eine gerichtliche
Auseinandersetzung über eine Forderung einstweilen verhindern soll (vgl.
BGH, Beschluss vom 25. März 1998 - VIII ZR 298/97, NJW 1998, 2060, 2061;
Urteil vom 28. Februar 2002 - VII ZR 455/00, WM 2002, 872, 873 jeweils mwN).
Diese bislang unterbliebene Auslegung kann der Senat mangels zu erwartender
weiterer Feststellungen selbst vornehmen. Für sie spricht, dass der Kläger
den Rücktritt von dem Vertrag mit der Beklagten, der die Grundlage der
Vereinbarung vom 18. Juli 2012 bilden sollte, auf die unterbliebene
Freistellung von seinen Verpflichtungen aus dem
Gesamtschuldnerinnenausgleich stützen wollte. Eine Stundung der
Ausgleichsverpflichtung hätte diesen Rücktrittsgrund zu Fall gebracht und
war ersichtlich weder gewollt noch veranlasst. Die Qualifikation
der Vereinbarung als pactum de non petendo stützt auch der Umstand, dass
die Vereinbarung zwischen der Streithelferin und dem Kläger vom 18. Juli
2012 die zwischen ihnen bestehenden vermögensrechtlichen Konflikte umfassend
bereinigen und ein anhängiges familienrechtliches Verfahren für die Dauer
des Stillhaltens der Streithelferin hinsichtlich des Anspruchs aus dem
Gesamtschuldnerinnenausgleich ruhen sollte.
22 C. Im Ergebnis nicht tragfähig ist allerdings die Begründung,
mit welcher das Berufungsgericht die Durchsetzbarkeit des
Freistellungsanspruchs bejaht, auf dessen Nichterfüllung der Kläger seinen
Rücktritt stützt. Es kann an der Durchsetzbarkeit des Freistellungsanspruchs
fehlen, weil der Beklagten möglicherweise die Einrede des nicht erfüllten
Vertrages gemäß § 320 Abs. 1 BGB und die auf die gleiche Vorschrift zu
stützende Mängeleinrede zustanden. Dann aber wären der Rücktritt unwirksam
und die auf ihn gestützte Rückabwicklungsklage unbegründet.
23 1. Noch
zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, die Durchsetzbarkeit
des Freistellungsanspruchs und damit die Wirksamkeit des Rücktritts
scheiterten nicht an der fehlenden eigenen Vertragstreue des Klägers.
24 a)
Allerdings ist umstritten, ob der Rücktritt des Gläubigers seine
eigene Vertragstreue voraussetzt. Bei einem Rücktritt nach § 326 BGB aF war
die eigene Vertragstreue des Gläubigers eine ungeschriebene
Tatbestandsvoraussetzung (vgl. dazu Senat, Urteil vom 13. November 1998 - V
ZR 386/97, ZIP 1999, 367, 369 mwN). Ob sie auch für einen Rücktritt nach §
323 BGB nF gilt, um den es hier geht, wird unterschiedlich beurteilt. Teils
wird die Frage bejaht, teils aber auch mit der Begründung verneint, im
Hinblick auf die strengen Voraussetzungen für einen Ausschluss des
Rücktrittsrechts in § 323 Abs. 6 BGB stelle die eigene Vertragstreue des
Gläubigers keine eigenständige Tatbestandsvoraussetzung des § 323 BGB mehr
dar (dazu ausführlich BeckOGK/ Looschelders, BGB [1.12.2019], § 323 Rn. 103
f. mwN zu beiden Ansichten). Diese Frage muss hier nicht entschieden werden.
25
b) Das Berufungsgericht kommt nämlich rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis, der
Kläger habe seine Vertragstreuepflicht nicht verletzt.
26 aa) Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich eine Verletzung
seiner Vertragstreuepflicht durch den Kläger nicht daraus, dass er, wie sie
meint, seine Pflicht zur Unterstützung aller Bemühungen zur
Darlehensablösung nach Nr. 3.2.(c)(aa) des Vertrags verletzt hat, indem er
seine Zustimmung zur Darlehensübernahme nicht erteilt hat. Zweifelhaft ist
schon, ob der Kläger dazu überhaupt verpflichtet war. Die Darlehensablösung
sollte nämlich nach den vertraglichen Vereinbarungen ihm selbst, nicht der
Beklagten günstig sein. Jedenfalls ist die Ablösung des Darlehens nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts nicht an der Verweigerung der
Zustimmung durch den Kläger, sondern an der Verweigerung der Zustimmung
durch die Streithelferin gescheitert. Außerdem hatte der Kläger, wie das
Berufungsgericht festgestellt hat, der Beklagten eine ausreichende Vollmacht
erteilt, so dass die Beklagte die verlangte Zustimmung selbst wirksam hätte
erklären können.
27 bb) Fehlende eigene Vertragstreue des Klägers ergibt
auch die Behauptung der Beklagten nicht, der Kläger habe ohne Rücksprache
mit ihr Verlängerungs- und Umschuldungsvereinbarungen abgeschlossen. Der
Kläger darf zwar nach der Regelung in Nr. 3.2.(c)(cc)(ß) des Vertrags seine
Rechte gegenüber der Bank nur nach vorheriger Abstimmung mit der Beklagten
ausüben. Das ergibt ein Fehlen der eigenen Vertragstreue des Klägers aber
nur, wenn solche Vereinbarungen vor der Erklärung des Rücktritts erfolgt
wären und wenn sie für die Beklagte nachteilig gewesen sein sollten. Das
zeigt die Beklagte nicht auf. In dem in der Revisionsbegründung in Bezug
genommenen Vortrag führt sie nur aus, ihr sei der Inhalt der behaupteten
Verlängerungs- und Umschuldungsvereinbarungen im Einzelnen unbekannt.
28 cc)
Entgegen der Ansicht der Beklagten folgt das Fehlen der eigenen
Vertragstreue des Klägers auch nicht daraus, dass er sich durch den
Abschluss des Kaufvertrags mit dem jetzigen Ehemann der Streithelferin
vom 18. Juli 2012 von dem Vertrag mit der Beklagten losgesagt hätte. In
diesem Vertrag ist zwar vereinbart, dass der Kläger gegenüber der Beklagten
den Rücktritt erklären und seinen an diese übertragenen Miteigentumsanteil
an den Ehemann der Streithelferin veräußern soll. Damit hat es allerdings
nicht sein Bewenden. Vielmehr heißt es in dem Vertrag weiter, dass der
Verkauf nur für den Fall eines wirksamen Rücktritts durchgeführt wird, und
es möglicherweise nicht zu einem solchen kommt. Dass der Kläger den
Rücktritt auch für den Fall zu erklären hätte, dass dessen rechtliche
Voraussetzungen nicht vorliegen, lässt sich dem Vertrag dagegen nicht
entnehmen.
29 2. Das Berufungsgericht hat aber
nicht erkannt, dass der Beklagten nach ihrem Vortrag bei Erklärung des
Rücktritts die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 Abs. 1 BGB
zugestanden haben kann. Träfe dies zu, wäre der Freistellungsanspruch des
Klägers schon wegen des Bestehens der Einrede bei der Erklärung des
Rücktritts nicht durchsetzbar gewesen und der Rücktritt daran gescheitert.
30 a) Das Bestehen dieser Einrede ergibt sich allerdings nicht schon aus dem
Vortrag der Beklagten, der Kläger habe ihr entgegen Nr. 3.2.(b)(aa)
des Vertrags keine Kontovollmacht über die Hauskonten erteilt sowie
entgegen Nr. 3.2.(b)(dd) des Vertrags nicht an der zügigen Errichtung eines
neuen Hauskontos mitgewirkt, weswegen im Zeitraum von Mai 2010 bis Juli 2011
Mieten in Höhe von 75.000 € auf dem alten Hauskonto eingegangen seien, über
die sie nicht habe verfügen können, von denen ihr aber die Hälfte
zugestanden habe. Aus diesen Umständen könnte ein Schadensersatzanspruch
oder eine Einrede der Beklagten aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB indessen nur
folgen, wenn die behaupteten Mieteingänge ganz oder teilweise weder für die
Verwaltung des Anwesens noch für die Tilgung des Darlehens einzusetzen
gewesen wären. Die Beklagte zeigt aber keinen substantiierten Vortrag dazu
auf.
31 b) Auch die von der Beklagten behauptete unterbliebene
Vorlage einer auf den wirtschaftlichen Übergang bezogenen Abrechnung stellt
die Durchsetzbarkeit des Freistellungsanspruchs des Klägers nicht infrage.
Zwar hat sich der Kläger in Nr. 7.2. des Vertrags verpflichtet, bezogen auf
den Stichtag des wirtschaftlichen Übergangs die stichtagsübergreifenden
Nutzungen und Lasten abzurechnen. Allerdings ist die Beklagte mit der
Erfüllung ihrer Freistellungsverpflichtung diesbezüglich
vorleistungspflichtig, was nach § 320 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB der
Einrede des nicht erfüllten Vertrags entgegensteht. Die Vorleistungspflicht
wurde von den Parteien dadurch konkludent vereinbart, dass sie den Vertrag
in dem Bewusstsein schlossen, dass die Streithelferin seit Jahren nicht über
die Verwaltung des gemeinschaftlichen Grundstücks abgerechnet hatte, also
davon ausgingen, dass der Kläger die vorgesehene Abrechnung nicht ohne
Weiteres vorlegen konnte. Die Durchführung der in Nr. 3.2.(a) des Vertrags
vorgesehenen Freistellung konnte deshalb nur gelingen, wenn die Beklagte
bezüglich der Freistellung vorleistungspflichtig war. Ihre
Vorleistungspflicht wird dadurch ausgeglichen, dass ihr der Kläger alle ihm
gegenüber der Streithelferin zustehenden Abrechnungs- und Auskunftsansprüche
abgetreten hat.
32 c) Nichts Anderes gilt für eine mögliche
Verletzung von Nr. 4.1.(b) des Vertrags. Danach garantiert der Kläger, dass
keine die Beklagte bindende Vereinbarung über die Nutzungsentschädigung
bezüglich der von der Streithelferin genutzten Wohnung bestehe. Es kann
dahinstehen, ob - wie die Beklagte behauptet - zwischen dem Kläger und der
Streithelferin vereinbart wurde, dass diese keine Nutzungsentschädigung zu
zahlen habe. Denn eine solche Vereinbarung
würde die Beklagte gemäß § 1010 Abs. 1 BGB nur binden, wenn sie als
Belastung im Grundbuch eingetragen wäre, was nach dem in Nr. 1.1 des
Kaufvertrags beschriebenen Grundbuchstand nicht der Fall ist.
33 d) Die
Durchsetzbarkeit des Freistellungsanspruchs des Klägers kann aber nach dem -
als Eventualbegründung der Einrede unabhängig von der Rangfolge zu
berücksichtigenden (dazu: OLG Köln, MDR 1970, 686; Palandt/Ellenberger,
BGB, 79. Aufl., § 214 Rn. 2 für Einrede der Verjährung) - Vortrag der
Beklagten daran scheitern, dass der Kläger der Beklagten seine
Gewährleistungsansprüche gegen frühere Eigentümer, Handwerker, Schädiger und
sonstige Dritte nicht wirksam abgetreten hat und die Beklagte deshalb nach §
320 Abs. 1 BGB zur Verweigerung der Freistellung berechtigt war.
34aa) Zur
Abtretung dieser Ansprüche an die Beklagte hat sich der Kläger in Nr. 7.5.
des Kaufvertrags der Parteien verpflichtet. Diese Verpflichtung hat er nach
den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erfüllt. In dem Vertrag
ist zwar eine Abtretungserklärung enthalten. Diese Abtretungserklärung ist
aber ins Leere gegangen, weil der Kläger die gleichen Ansprüche zuvor
bereits an die Streithelferin abgetreten hatte.
35 bb) Dadurch
ist der Kläger von seiner Verpflichtung zur Abtretung dieser Ansprüche
indessen nicht freigeworden. Zwar stehen die Ansprüche jetzt
der Streithelferin zu. Das Unvermögen des Klägers (vgl. § 275 Abs. 1 Fall 1
BGB) zur Abtretung tritt aber nur und erst ein, wenn der Kläger die
Streithelferin um eine Rückabtretung dieser Ansprüche an ihn oder eine
Abtretung der Ansprüche an die Beklagte bittet und diese ein entsprechendes
Ansinnen endgültig ablehnt (vgl. Senat, Urteil vom 19. Januar 2018 - V ZR
273/16, DNotZ 2018, 686 Rn. 25 mwN). Das hat das Berufungsgericht nicht
festgestellt. Für das Revisionsverfahren ist
deshalb davon auszugehen, dass das nicht geschehen ist. Dann aber steht der
Beklagten gegen den Kläger weiterhin ein Erfüllungsanspruch zu.
36 cc) Der
Fortbestand des Erfüllungsanspruchs könnte das Recht zur Einrede des nicht
erfüllten Vertrags gemäß § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB begründen.
37 (1) Für das
Revisionsverfahren ist mangels gegenteiliger Feststellungen davon
auszugehen, dass die Abtretungsverpflichtung in einem
Gegenseitigkeitsverhältnis zu der Freistellungsverpflichtung der Beklagten
steht.
38 (2) Dann aber wäre die Einrede begründet, ohne dass es darauf
ankäme, ob die Beklagte die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gemäß § 320
BGB vor oder nach der Erklärung des Rücktritts durch den Kläger erhoben hat.
Denn schon das Bestehen, nicht erst die Erhebung der Einrede des nicht
erfüllten Vertrags gemäß § 320 BGB schließt die Durchsetzbarkeit der im
Gegenseitigkeitsverhältnis zu der nicht erfüllten Gegenforderung stehenden
Forderung und damit einen Rücktritt nach § 323 Abs. 1 BGB und dieser
Vorschrift nachgebildeten oder diese ergänzenden vertraglichen Regelungen
aus.
39 Entschieden ist das für den Eintritt des Verzugs nach § 284 BGB aF
bzw. § 286 BGB nF (Senat, Urteile vom 26. Oktober 1965 - V ZR 87/63, NJW
1966, 200 f., vom 7. Mai 1982 - V ZR 90/81, BGHZ 84, 42, 44, vom 6. Dezember
1991 - V ZR 229/90, BGHZ 116, 244, 249 und vom 11. Dezember 2009 - V ZR
217/08, NJW 2010, 1272 Rn. 23; BGH, Urteile vom 8. Juli 1982 - VII ZR
96/81 - NJW 1982, 2494, 2495, vom 6. Mai 1999 - VII ZR 180/98, NJW 1999,
2110 und vom 9. Juni 2016 - IX ZR 314/14, BGHZ 210, 321 Rn. 98) und den auf
dem Eintritt des Verzuges beruhenden Rücktritt nach § 326 BGB aF (Senat, Urteile vom 18. Januar 1991 - V ZR 11/90, BGHZ
113, 232, 236, vom 6. Dezember 1991 - V ZR 229/90, BGHZ 116, 244, 249 f. und
vom 5. Dezember 2003 - V ZR 341/02, ZfIR 2004, 394, 395).
40 Für den
Rücktritt nach § 323 Abs. 1 BGB gilt nichts Anderes (vgl.
BeckOGK/Looschelders, BGB [1.12.2019], § 323 Rn 95; BeckOK
BGB/Schmidt [1.2.2020], § 323 Rn. 5; Erman/Westermann, BGB, 15. Aufl., § 323
Rn. 10; MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl., § 323 Rn. 47 mit § 286 Rn. 25;
Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 323 Rn. 11; Soergel/Gsell, BGB, 13.
Aufl., § 323 Rn. 51; Staudinger/Schwarze, BGB [2015], § 323 Rn. B28). Diese
Vorschrift macht den Rücktritt zwar, anders als der frühere § 326 BGB aF,
nicht von dem Eintritt des Verzugs, sondern davon abhängig, dass der
Schuldner trotz Bestimmung einer angemessenen Frist zur Leistung oder
Nacherfüllung durch den Gläubiger eine fällige Leistung nicht oder nicht
vertragsgemäß erbracht hat. Unter fälliger Leistung versteht das Gesetz in §
323 Abs. 1 BGB aber nichts Anderes als in § 286 Abs. 1 BGB, der nach Text
und Inhalt den bisherigen § 284 BGB aF abgelöst hat (MüKoBGB/Ernst, 8.
Aufl., § 323 Rn. 47; Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 323 Rn. 9).
41 e)
Rechtsfehlerhaft sieht das Berufungsgericht die von der
Beklagten behaupteten Mängel schon deshalb als unerheblich an, weil die
Beklagte nicht konkretisiert habe, welche Mängelrechte sie hieraus ableite.
Sollte ihr Vortrag zutreffen, wäre die Beklagte zur Erhebung der
Mängeleinrede gemäß § 320 Abs. 1 BGB berechtigt. Schon das Bestehen dieser
Einrede würde, ohne dass es einer Konkretisierung der Rechte, die aus den
Mängeln abgeleitet werden sollen, bedürfte, dem Freistellungsanspruch des
Klägers nämlich die Durchsetzbarkeit nehmen und seinen auf die
Nichterfüllung dieses Anspruchs gestützten Rücktritt unwirksam machen.
42 aa) Das Berufungsgericht hat sich mit
einer Ausnahme weder mit dem Vorhandensein oder Fehlen der von der Beklagten
geltend gemachten Mängel des Gebäudes noch mit der Frage befasst, ob der
Kläger diese Mängel arglistig verschwiegen hat. Deshalb ist für das
Revisionsverfahren zu unterstellen, dass die Mängel im Übrigen in dem von
der Beklagten behaupteten Umfang bestehen, dass sie behebbar sind und dass
sich der Kläger aufgrund seiner Kenntnis von diesen Mängeln nicht auf den
vereinbarten Haftungsausschluss berufen kann.
43 bb) Die auf diese Mängel
gestützte Mängeleinrede der Beklagten scheitert entgegen der Auffassung des
Berufungsgerichts nicht von vorneherein daran, dass die Beklagte nur einen
Miteigentumsanteil am Grundstück erworben hat und ihr deshalb allenfalls ein
auf die Quote des Miteigentumsanteils beschränkter Anspruch auf Freistellung
von Mängelbeseitigungskosten zustehen könnte. Auch dem Erwerber eines
Miteigentumsanteils an einem Grundstück steht vielmehr ein voller
Nacherfüllungsanspruch zu.
44 (1) Die Frage nach Inhalt und Umfang von
Nacherfüllungsansprüchen wird für den Verkauf des Miteigentumsanteils an
einem Grundstück, soweit ersichtlich, in Rechtsprechung und Literatur nicht
behandelt. Erörtert wird allerdings eine vergleichbare Fragestellung bei dem
Kauf einer Eigentumswohnung, nämlich, ob dem Käufer ein Anspruch auf
Nacherfüllung auch in Bezug auf Mängel des gemeinschaftlichen Eigentums
zusteht oder ob er einen auf die Quote des Miteigentumsanteils beschränkten
Anspruch auf Freistellung von den Mängelbeseitigungskosten hat. Die Frage
wird teilweise im zuletzt genannten Sinn beantwortet. Der
Nacherfüllungsanspruch des § 439 Abs. 1 BGB sei nicht auf den Kauf eines
Bruchteils einer Sache zugeschnitten. Denn bei Erwerb einer
Miteigentumsquote könne der Gegenstand der Nacherfüllung nicht
individualisiert werden, die Beseitigung des Mangels an der abstrakten Quote
sei daher unmöglich. Wer einen Bruchteil verkaufe, hafte nicht zur Gänze
auf Mangelbeseitigung. Die Nachbesserung sei ferner deshalb unmöglich, weil
der Verkäufer gegenüber den weiteren Miteigentümern nicht befugt sei, deren
Eigentum zur Durchführung der Mängelbeseitigung zu beanspruchen (vgl.
Greiner, NZM 2017, 713, 716; ders. in ESWID [Hrsg.], Bauträgerhaftung,
PiG Bd. 104, S. 43 ff., 48 f.; Pause, NZBau 2017, 22, 25; Poschitz, GWR
2016, 353, 355 f.). Überwiegend wird jedoch angenommen, dass dem Käufer
einer neu errichteten Eigentumswohnung ein voller Nachbesserungsanspruch
zusteht (vgl. BeckOK WEG/Müller [1.2.2020], § 10 Rn. 720a.7; Bub/Bernhard,
FD-MietR 2016, 377317; Cramer/Cziupka, RNotZ 2016, 289, 292; Dötsch,
ZWE 2016, 315, 317; Häublein, ZfIR 2015, 805, 806; Thode,
jurisPR-PrivBauR 12/2016 Anm. 2; Vogel, ZWE 2016, 442, 446). Im Vordergrund
der Betrachtung steht dabei aber regelmäßig die Fallkonstellation einer neu
errichteten oder neu zu errichtenden Eigentumswohnung, in der den Erwerbern
Gewährleistungsansprüche gegen den Bauträger zustehen. Die Frage nach einem
Anspruch auf Nacherfüllung in Bezug auf Mängel des Gemeinschaftseigentums
kann sich aber auch bei dem Kauf einer Bestandswohnung stellen. Ihre
Beantwortung hat der Senat bislang offengelassen (vgl. Urteil vom 24. Juli
2015 - V ZR 167/14, ZfIR 2015, 801 Rn. 22; s.a. BGH, Urteil vom 25. Februar
2016 - VII ZR 156/13, ZfIR 2016, 419 Rn. 39).
45 (2) Für den Kauf eines
Miteigentumsanteils an einem nicht in Wohnungseigentum aufgeteilten
Grundstück ist die Frage im Sinne der zweiten Ansicht zu entscheiden.
46 (a) Bezugspunkt des
Nacherfüllungsanspruchs des Käufers ist auch bei dem Kauf eines
Miteigentumsanteils an einem Grundstück nicht der Miteigentumsanteil als
dingliche Rechtsposition, sondern das (bebaute) Grundstück.
47 (aa) Die
Bestimmung des Bezugspunkts des Nacherfüllungsanspruchs des Käufers hängt
entscheidend davon ab, ob der Kauf eines Miteigentumsanteils an einem
Grundstück als Rechts- oder als Sachkauf einzuordnen ist. Im ersten Fall
wäre Bezugspunkt im Grundsatz nur die dingliche Rechtsposition. Auf Mängel
des Grundstücks oder des auf ihm stehenden Gebäudes käme es, ähnlich wie
etwa bei einem Unternehmenskauf (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 27. Februar 1970
- I ZR 103/68, WM 1970, 819, 821; Staudinger/Beckmann, BGB [2013], § 453 Rn.
148 mwN), nur an, wenn die Beschaffenheit etwa des Gebäudes auf dem
Grundstück für den Kauf der Rechtsposition entscheidend ist.
Ist der Kauf
eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück dagegen als Sachkauf
einzuordnen, bezieht sich der Nacherfüllungsanspruch des Käufers ohne
weiteres auch auf das erworbene Grundstück und das auf ihm stehende Gebäude,
an dessen Eigentum der Käufer mit dem Erwerb des Anteils beteiligt werden
möchte.
48 (bb) Der Kauf einer Eigentumswohnung - nach § 1 Abs. 2 WEG das
Sondereigentum an einer Wohnung in Verbindung mit einem Miteigentumsanteil
an dem gemeinschaftlichen Grundstück - wird allgemein unausgesprochen als
Sachkauf angesehen. Auch der Senat geht, ohne die Frage zu problematisieren,
davon aus, dass es sich hierbei um einen (mit Elementen eines Rechtskaufs
versehenen) Sachkauf handelt (vgl. Urteil vom 24. Juli 2015 - V ZR 167/14,
ZfIR 2015, 801 Rn. 22 f.). Ebenso wird der Kauf eines Grundstücks durch
mehrere Erwerber, die daran Bruchteilseigentum erwerben wollen, soweit
ersichtlich, einhellig als Sachkauf angesehen. Umstritten ist, ob das auch
für den Erwerb eines Miteigentumsanteils an einem bebauten, nicht in
Wohnungseigentum aufgeteilten Grundstück gilt. Teilweise wird hierin ein
Rechtskauf gesehen (Palandt/Weidenkaff, BGB, 79. Aufl., § 453 Rn. 4).
Nach
anderer Auffassung liegt zwar ein Rechtskauf vor; er sei aber wie ein
Sachkauf zu behandeln (OLG Hamm, DB 1985, 2400 f.). Nach einer dritten
Meinung ist der Kauf eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück ein
Sachkauf (OLG Köln, WM 1990, 1082, 1084; MüKoBGB/Westermann, 8. Aufl., § 433
Rn. 12 a.E.; Staudinger/Beckmann, BGB [2014], § 433 Rn. 9).
49 (cc) Die zuletzt genannte Meinung trifft zu.
Das Recht des
Miteigentümers nach Bruchteilen ist nicht etwa ein neben dem Eigentum
stehendes und dieses belastendes Bruchteilrecht. Es ist vielmehr in seinem
Wesen dem Sacheigentum gleichartig, also Eigentum und ein selbständiges
Recht in gleicher Art wie das Recht als Ganzes (BGH, Urteil vom 14. Februar
1962 - IV ZR 156/61, BGHZ 36, 365, 368 mwN; MüKoBGB/Karsten Schmidt, 8.
Aufl., § 1008 Rn. 1; Staudinger/Thole, BGB [2019], § 1008 Rn. 4).
Wer einen
Miteigentumsanteil an einem Grundstück erwirbt, erwirbt deshalb nicht ein
beschränktes dingliches Recht am Grundstück, sondern eine Beteiligung am
Eigentum und am (Eigen-) Besitz an dem Grundstück. Der Kauf eines
Miteigentumsanteils an einem Grundstück unterliegt daher unmittelbar den
Regelungen über den Sachkauf. Bezugspunkt etwaiger Nacherfüllungsansprüche
ist deshalb kein Recht, sondern das Grundstück, dessen Miteigentümer der
Erwerber werden will.
50 (b) Demgemäß hat auch der Käufer eines
Miteigentumsanteils nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB einen Anspruch darauf, dass
das Grundstück insgesamt frei von Sach- und Rechtsmängeln ist. Danach
bestimmt sich der Umfang des Nacherfüllungsanspruchs.
51 Hierbei handelt es sich nach den Vorstellungen des Gesetzgebers nicht um
einen eigenständigen, neuen Anspruch, der durch die Lieferung einer
mangelhaften Sache ausgelöst wird. Vielmehr setzt der
Nacherfüllungsanspruch den ursprünglichen Erfüllungsanspruch nach § 433 Abs.
1 Satz 2 BGB im Sinne einer „Resterfüllung“, damit in seiner Struktur
unverändert und nur mit den durch die Lieferung der mangelhaften Sache
gebotenen Modifikationen versehen fort (Entwurfsbegründung in BT-Drucks.
14/6040 S. 220). Mit der Nacherfüllung soll nach der gesetzgeberischen
Konzeption lediglich die Erfüllung dieser Verkäuferpflichten durchgesetzt
werden; der Käufer soll mit der Nacherfüllung das erhalten, was er
vertraglich zu beanspruchen hat (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012 -
VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 24 mwN). Der Unterschied zum
Erfüllungsanspruch besteht - neben der speziellen Verjährungsfrist des § 438
BGB und den Ausschlüssen nach §§ 442, 444 BGB - im Wesentlichen darin, dass
Gegenstand des Nacherfüllungsanspruchs nicht mehr die erstmalige Lieferung
einer mangelfreien Kaufsache ist, sondern die Herstellung ihrer
Mangelfreiheit durch Nachbesserung oder durch Ersatzlieferung
einer mangelfreien Sache (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2011 - VIII ZR
220/10, BGHZ 189, 196 Rn. 50 mwN). Der Anspruch auf volle Nacherfüllung
steht vorbehaltlich eines Unvermögens des Verkäufers (dazu unten Rn. 61)
auch dem Käufer eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück zu.
Ansatzpunkte, den Nacherfüllungsanspruch eines solchen Käufers auf eine
lediglich anteilige Freistellungsverpflichtung zu beschränken, bietet die
Vorschrift nicht (vgl. so für Wohnungseigentum: Cramer/Cziupka, RNotZ 2016,
289, 292; Vogel, ZWE 2016, 442, 446).
52 cc) Ist die Kaufsache, wie hier zu
unterstellen ist, mangelhaft, kann der Verkäufer nicht wegen Nichtzahlung
des Kaufpreises von dem Vertrag zurücktreten. Die Kaufpreisforderung kann
dann nämlich nicht durchgesetzt werden, weil dem Käufer auch dann die
Mängeleinrede nach § 320 Abs. 1 BGB zusteht, wenn er weder Mängel geltend
gemacht noch konkretisiert hat, welche Rechte er aus etwaigen Mängeln
ableiten möchte. Zu beidem ist er im Grundsatz nicht verpflichtet.
Ihn kann
aber die Obliegenheit treffen, dem Verkäufer den Grund für das Ausbleiben
der diesem geschuldeten Kaufpreiszahlung oder entsprechenden Gegenleistung -
hier der Freistellung - mitzuteilen (dazu unten Rn. 60).
53
(1) Wie oben (Rn. 40) dargelegt, schließt schon das Recht, die Einrede nach
§ 320 Abs. 1 BGB zu erheben, die Durchsetzbarkeit der Zahlungsverpflichtung
des Käufers und damit einen auf das Ausbleiben der Zahlung
trotz entsprechender Fristsetzung gestützten Rücktritt des Verkäufers aus.
Das gilt auch für das aus § 320 Abs. 1 BGB folgende Recht des Käufers, die
Mängeleinrede zu erheben. Entschieden ist das für den Fall, dass der Käufer
den Fehler der Sache schon bei ihrer Anlieferung bemerkt und sie
zurückweist. Der Käufer dürfte sogar bei geringfügigen Mängeln nicht nur
einen zur Mängelbeseitigung erforderlichen Teilbetrag des Kaufpreises,
sondern den Kaufpreis insgesamt zurückhalten (BGH, Urteil vom 26. Oktober
2016 - VIII ZR 211/15, WM 2017, 1180 Rn. 23 und
vom 6. Dezember 2017 - VIII
ZR 219/16, WM 2018, 1811 Rn. 42 f.). Das gilt erst recht bei erheblichen
Mängeln, deren Vorhandensein hier zu unterstellen ist. Ein Sachgrund, dem
Käufer dieses Recht in der hier gegebenen Fallkonstellation zu verwehren,
dass der Mangel der Sache nicht schon bei Lieferung bzw. hier Übergabe des
Grundstücks bemerkt wird, sondern erst danach, ist nicht erkennbar. Der
Käufer darf den Kaufpreis auch dann insgesamt zurückhalten, wenn ein Mangel
der Sache erst nach der Lieferung bzw. Übergabe bemerkt wird (vgl.
BeckOGK/Rüfner, BGB [1.1.2020], § 320 Rn. 60; BeckOK BGB/Schmidt [1.2.2020],
§ 320 Rn. 22; BeckOK BGB/Faust [1.2.2020], § 437 Rn. 172;
jurisPK-BGB/Beckmann, 9. Aufl., § 320 Rn. 37; MüKoBGB/Emmerich, 8. Aufl., §
320 Rn. 4 f., bei bestehendem Nacherfül-
lungsanspruch auch H.P.
Westermann ebda. § 437 Rn. 22; Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 320 Rn.
9 f.; Staudinger/Schwarze, BGB [2015], § 320 Rn. 71; i. Erg. ebenso
Grunewald in FS H. P. Westermann [2008], S. 245, 251 unter Berufung auf die
allgemeine Mängeleinrede; aM Hk-BGB/Saenger, 10. Aufl., § 438 Rn. 13).
54 (2) Aus § 437 BGB ergibt sich entgegen der Ansicht des
Prozessbevollmächtigten des Klägers nichts Anderes. Der
Nacherfüllungsanspruch des Käufers gemäß § 437 Nr. 1 BGB ist, wie oben (Rn.
51) ausgeführt, kein besonderer, durch die mangelhafte Lieferung ausgelöster
Anspruch, der gesondert geltend gemacht werden müsste. Es handelt sich
vielmehr um den modifizierten ursprünglichen Erfüllungsanspruch, der sich
nach erfolgter Lieferung auf den noch ausstehenden Leistungsrest, nämlich
die Herstellung der Mangelfreiheit reduziert und vor allem von der Lieferung
an einer kürzeren Verjährungsfrist unterstellt wird. An dem Charakter des
Anspruchs als Leistungsanspruch und daran, dass er den ursprünglichen
Leistungsanspruch nur fortsetzt, ändert die Lieferung und Übergabe der Sache
nichts. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Vorschrift, die im
Einleitungssatz nicht an die Übergabe und die Lieferung bzw. Übergabe der
Sache, sondern an das Vorhandensein von Mängeln anknüpft. Dieses Konzept
entspricht auch den Vorstellungen des Gesetzgebers. Die
Schuldrechtskommission hatte in ihrem Bericht, auf dem der Gesetzgeber
aufbaute, lediglich eine Regelung vorgeschlagen, die dem Käufer einen als
Anspruch auf restliche Erfüllung verstandenen Nacherfüllungsanspruch
einräumte (BMJ [Hrsg.], Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung
des Schuldrechts, 1991, S. 209 zu § 438 BGB-KE). Ebenso wie sie wollte der
Gesetzgeber die Gewährleistung zum Teil der Erfüllungsverpflichtung des
Verkäufers machen, wie das seinerzeit schon bei der Rechtsmängelhaftung und
bei dem Nachlieferungsanspruch gemäß § 480 BGB aF und vor allem in der
weithin von dem Gesetz abweichenden Vertragspraxis vorgesehen
war (BT-Drucks. 14/6040 S. 220). Die Einführung des heutigen § 437 BGB
sollte diesen Charakter des Nacherfüllungsanspruchs nicht verändern. Sie
sollte, ganz im Gegenteil, lediglich dem Missverständnis vorbeugen, die
Nacherfüllung setze wie ein sekundärer Rechtsbehelf eine Fristsetzung voraus
(Anmerkung zu § 437 in der Konsolidierten Fassung des Diskussionsentwurfs
eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 6. März 2001, http://www.gesmat.bundesgerichtshof.de/gesetzesmaterialien/15wp/schuldrecht smodG/diskekf.pdf).
55 (3) Diesem Verständnis des § 437 BGB lässt sich
auch nicht, wie der Prozessbevollmächtigte des Klägers meint,
entgegenhalten, dass der Gesetzgeber bei dem Erlass des Gesetzes zur
Modernisierung des Schuldrechts die Mängeleinrede ersatzlos aufgegeben habe.
Das ist nämlich nicht der Fall.
56 (a) Nach dem bis zum 31. Dezember 2001
geltenden Kaufrecht stand dem Käufer eines Grundstücks nach Auflassung und
Übergabe des Grundstücks wegen etwaiger Sachmängel die Einrede des nicht
erfüllten Vertrags nach § 320 BGB nicht mehr zu. Er war vielmehr auf die ihm
durch die kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften eingeräumten Rechte
beschränkt. Das bedeutete aber nicht, dass der Käufer die Zahlung des
Kaufpreises nur verweigern durfte, wenn er sich für einen der Ansprüche auf
Wandelung, Minderung oder Schadensersatz entschied. Auch ohne Spezifizierung
des Gewährleistungsanspruchs konnte der Käufer den Kaufpreis vielmehr schon
dann und insoweit einbehalten, als er überhaupt berechtigt war, Wandelung,
Minderung oder Schadensersatz zu verlangen. Die Zulässigkeit einer solchen
allgemeinen Mängeleinrede auf der Grundlage eines noch nicht näher
konkretisierten Gewährleistungsanspruchs war nicht ausdrücklich gesetzlich
geregelt. Sie wurde aber in § 478 BGB aF praktisch vorausgesetzt. Danach
berechtigte die rechtzeitige Mängelanzeige den Käufer dazu, die Zahlung des
Kaufpreises ganz oder teilweise „auch“ nach Vollendung der Verjährung zu
verweigern. Daraus ergab sich, dass sie schon vorher bestand.
Der Käufer,
der den Kaufpreisanspruch abwehren wollte, sollte sich wegen des ihm
zustehenden Wahlrechts nicht auf einen bestimmten Gewährleistungsanspruch
festlegen müssen, solange der Verkäufer seine Forderung nicht einklagte und
der Stand des Rechtsstreits den Käufer nicht dazu zwang, sich zu entscheiden
(zum Ganzen: Senat, Urteile vom 18. Januar 1991 - V ZR 11/90, BGHZ 113, 232,
235 und vom 23. April 1999 - V ZR 340/97, juris Rn. 20). Nicht entschieden
war unter altem Recht, ob schon das bloße Bestehen der Mängeleinrede oder
erst ihre Geltendmachung dem Gläubiger gegenüber den Verzug und damit auch
ein Rücktritt nach § 326 BGB aF ausschloss. Anerkannt war aber, dass die
Erhebung der Mängeleinrede in einem anschließenden Rechtsstreit im Ergebnis
Rückwirkung hatte. Sie führte nämlich dazu, dass der Verzug des Käufers und
mit ihm der auf den Verzug gestützte Rücktritt nach § 326 BGB aF von dem
Zeitpunkt an und in dem Umfang entfielen, in dem der Käufer zur Erhebung der
Mängeleinrede berechtigt war (Senat, Urteil vom 18. Januar 1991 - V ZR
11/90, BGHZ 113, 232, 236 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 16. März 1988
- VIII ZR 184/87, BGHZ 104, 6, 11 f. für die Einrede der Verjährung).
57 (b)
Daran hat sich durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.
November 2001 (BGBl. I S. 3138) im Ergebnis nichts geändert. Die in § 478
BGB aF vorausgesetzte Mängeleinrede ist nicht ersatzlos aufgehoben worden,
sondern in der Einrede des nicht erfüllten Vertrags gemäß § 320 Abs. 1 BGB
aufgegangen.
58 (aa) Der Gesetzgeber hat die
Vorschrift des § 478 BGB aF als rein verjährungsrechtliche Vorschrift
aufgefasst und sie als solche durch den heutigen § 438 BGB ersetzt
(BT-Drucks. 14/6040 S. 205).
59 (bb) Veranlassung, die in der Vorschrift
vorausgesetzte Mängeleinrede durch eine ausdrückliche Vorschrift
aufrechtzuerhalten, hatte der Gesetzgeber nicht. Ziel der Änderung des
Kaufrechts durch das Gesetz der Modernisierung des Schuldrechts war es, das
bisherige besondere Gewährleistungsrecht aufzugeben und die Lieferung einer
mangelhaften Sache als Nichterfüllung der Verkäuferpflichten zu begreifen
(BT-Drucks. 14/6040 S. 209 f. und 219 f.). In Anlehnung an die früheren
Regelungen für den Rechtsmangel in § 440 BGB aF und für den Gattungskauf in
§ 480 BGB aF sollten sich die Rechtsbehelfe des Käufers nach dem allgemeinen
Leistungsstörungsrecht richten. Dabei sollte nicht mehr, wie früher,
zwischen dem Stück- und dem Gattungskauf unterschieden werden. Die Lieferung
einer mangelfreien Sache sollte vielmehr mit dem heutigen § 433 Abs. 1 Satz
2 BGB Teil der Primärverpflichtung des Verkäufers werden (BT-Drucks. 14/6040
S. 209). Damit entfiel die Notwendigkeit, eine besondere Mängeleinrede
gesetzlich vorzusehen. Sie war unter früherem Kaufrecht notwendig, weil die
Lieferung einer sachmangelfreien Sache nicht zu der Primärverpflichtung des
Verkäufers zählte und es einen Nachlieferungsanspruch nur beim Gattungskauf
gab. Es bedurfte deshalb einer Regelung, die den Käufer berechtigte, im
Hinblick auf bestehende Sachmängel die Zahlung zu verweigern. Dieses Recht
des Käufers ergibt sich jetzt unmittelbar aus § 320 Abs. 1 BGB, weil der
Verkäufer seine Primärverpflichtung mit der Lieferung und Übereignung einer
mängelbehafteten Sache nur teilweise erfüllt.
60 (4) Die Mängeleinrede des
Käufers führt nicht zu einem Schwebezustand, der den Verkäufer über Gebühr
belastet. Denn auch die Einrede aus § 320 BGB steht unter dem Vorbehalt
von Treu und Glauben. So kann etwa der Mieter wegen eines Mangels der
Wohnung, von dem der Vermieter keine Kenntnis hat, ein Zurückbehaltungsrecht
erst an den Mieten geltend machen, die fällig werden, nachdem der Mieter dem
Vermieter den Mangel angezeigt hat (BGH, Urteil vom 3. November 2010 - VIII
ZR 330/09, ZGS 2011, 95 Rn. 12). Dieser Gedanke lässt sich zwar wegen der
Einmaligkeit des Leistungsaustauschs nicht ohne weiteres auf das Kaufrecht
übertragen. Aber auch beim Kauf steht die Einrede aus § 320 BGB unter dem
Vorbehalt von Treu und Glauben. Sie steht einer Partei des Kaufvertrages
etwa dann nicht zu, wenn sie deutlich gemacht hat, dass sie nicht am Vertrag
festhalten will (BGH, Urteil vom 17. Juli 2013 - VIII ZR 163/12, WM 2013,
1720 Rn. 26). Auch eine Kaufvertragspartei, die an dem Vertrag festhalten
will, darf die Einrede aus § 320 BGB nicht dazu einsetzen, die Rechte der
anderen Vertragspartei zu vereiteln (MüKoBGB/Emmerich, 8. Aufl., § 320 Rn.
5). Das gilt gleichermaßen für die Mängeleinrede. Sie entfällt, wenn der
Käufer innerhalb einer ihm dazu von dem Verkäufer gesetzten angemessenen
Frist die von ihm geltend gemachten Mängel nicht konkretisiert und sich auch
nicht für eines der ihm zustehenden Mängelrechte entscheidet; dies folgt aus
dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens (vgl. Senat, Urteil vom 11. Dezember
2009 - V ZR 217/08, ZNotP 2010, 98 Rn. 24 für § 321 BGB; MüKoBGB/Emmerich,
8. Aufl., § 320 Rn. 5 und H. P. Westermann ebda. § 437 Rn. 22; Grunewald, FS
H. P. Westermann [2008], S. 245, 252 f.). Mangels abweichender
Feststellungen ist für das Revisionsverfahren zu unterstellen, dass es eine
entsprechende Nachfrage oder Fristsetzung seitens des Klägers nicht gegeben
hat.
61 dd) Der Mängeleinrede der Beklagten steht nach den bisherigen
Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht das Unvermögen des Klägers
(§ 275 Abs. 1 Fall 1 BGB) entgegen.
62 (1) Der Verkäufer kann
seiner Nacherfüllungspflicht in aller Regel nur nachkommen, wenn der Käufer
daran mitwirkt. Deshalb trifft den Käufer eine Obliegenheit, dem Verkäufer
Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben. Sie beschränkt sich nicht auf eine
mündliche oder schriftliche Aufforderung zur Nacherfüllung, sondern erfasst
zB auch die Bereitschaft des Käufers, dem Verkäufer die Kaufsache zur
Überprüfung der erhobenen Mängelrügen zur Verfügung zu stellen (BGH, Urteil
vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 12 f.).
Bei dem Kauf
eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück trifft den Käufer die
Obliegenheit, dem Verkäufer nicht nur selbst Gelegenheit zur Nacherfüllung
zu geben, sondern auch dafür zu sorgen, dass die anderen Miteigentümer der
Durchführung der Maßnahmen, soweit erforderlich, zustimmen und, soweit es
sich um im Sinne von § 744 Abs. 2 BGB zur Erhaltung des Gegenstands
notwendige Maßregeln oder um eine Maßnahme der Verwaltung und Benutzung des
gemeinschaftlichen Gegenstands handelt, die im Sinne von § 745 Abs. 2 BGB
dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entspricht, sich auch
an der Finanzierung der Maßnahme entsprechend ihren Miteigentumsanteilen
beteiligen. Wenn es dem Käufer nicht gelingt oder nur im Klagewege gelingen
könnte, die übrigen Miteigentümer dazu zu bewegen, den zur Mängelbeseitigung
erforderlichen Maßnahmen zuzustimmen und die dafür entstehenden Kosten
entsprechend ihrem Miteigentumsanteil zu tragen, wird der Verkäufer gemäß §
275 Abs. 1 Fall 1 BGB von seiner Verpflichtung zur Nacherfüllung frei.
Denn
die Entscheidung eines solchen Rechtsstreits abzuwarten, kann dem an sich
zur Nacherfüllung bereiten Verkäufer nicht angesonnen werden.
63 (2) Ein
solches Unvermögen des Klägers hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
Für die Wirksamkeit seines Rücktritts kommt es hierauf, wie noch zu zeigen
sein wird (Rn. 79), aber nicht an.
64 ee) Die getroffenen Feststellungen ergeben schließlich nicht, dass die
Beklagte auf ihre Mängeleinrede verzichtet hätte. Ein solcher einseitiger
Verzicht ist zwar möglich. Jedoch sind an eine konkludente
Verzichtserklärung strenge Anforderungen zu stellen, da der Inhaber seine
Rechte ohne einen nach außen deutlich hervortretenden Anlass in der Regel
nicht schmälern will (vgl. Senat, Urteil vom 30. September 2005 - V ZR
197/04, BGH-Report 2006, 4, 5; BGH, Urteil vom 7. März 2002 - IX ZR 293/00,
WM 2002, 999, 1002 mwN). Diesen Anforderungen genügen die bloße Annahme des
mangelhaften Grundstücks durch die Beklagte und der Umstand nicht, dass die
Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor Erklärung des
Rücktritts keine Mängel bzw. Nacherfüllungsansprüche geltend gemacht hat.
65
3. Die von dem Berufungsgericht gegebene Begründung trägt auch die Abweisung
der Widerklage der Beklagten nicht. Deren Erfolg hängt nämlich von der
Wirksamkeit des Rücktritts des Klägers ab. Ein wirksamer Rücktritt des
Klägers lässt sich indessen, wie dargestellt, mit der von dem
Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht bejahen.
66 4. Die Entscheidung
des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus einem anderen Grund als
richtig. Der Kläger hat zwar noch weitere Male den Rücktritt vom Kaufvertrag
erklärt. Diese scheitern aber nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde
zu legenden Sachverhalt aus den gleichen Gründen wie der Rücktritt vom 21.
Juli 2012, mit dem sich das Berufungsgericht befasst hat.
III.
67 Die angefochtenen Urteile sind daher auf
die Revision der Beklagten aufzuheben, soweit zu ihrem Nachteil erkannt
worden ist. Die Sache ist hinsichtlich der Revision der Beklagten nicht zur
Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil es noch weiterer
Feststellungen bedarf. Sie ist daher insoweit zur neuen Verhandlung und
Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1
ZPO). Hierbei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2
ZPO Gebrauch.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
68
1. Die Wirksamkeit der von dem Kläger erklärten Rücktritte hängt
entscheidend davon ab, ob sein Freistellungsanspruch durchsetzbar war. Das
wiederum bestimmt sich danach, ob die Beklagte entweder mit Blick auf die
gescheiterte Abtretung der Gewährleistungsansprüche zur Erhebung der
Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 Abs. 1 BGB oder aufgrund
der von ihr behaupteten Mängel zur Erhebung der aus derselben Vorschrift
folgenden Mängeleinrede berechtigt war.
69 2. Ob die Wirksamkeit der
Rücktritte des Klägers an der fehlgeschlagenen Abtretung der
Gewährleistungsansprüche gegen Dritte scheitert, hängt zunächst davon ab, ob
die Verpflichtung des Klägers zur Abtretung dieser Ansprüche nach dem
Ergebnis der vorzunehmenden Auslegung des Vertrags in einem
Gegenseitigkeitsverhältnis zur Freistellungsverpflichtung der
Beklagten steht. Wenn das zu bejahen sein sollte, wäre festzustellen, ob und
in welchem Umfang Mängel bestehen, die die abgetretenen
Gewährleistungsansprüche auslösen. Ergeben sich Gewährleistungsansprüche von
nicht nur geringfügigem Umfang,
kann es auf die Bereitschaft der Streithelferin zur Rückabtretung dieser
Ansprüche ankommen.
70 a) Die Weigerung der Streithelferin, die
Gewährleistungsansprüche entweder an den Kläger zur Weiterabtretung an die
Beklagte oder unmittelbar an die Beklagte abzutreten, würde dazu führen,
dass die Verpflichtung des Klägers zur Abtretung dieser Ansprüche nach § 275
Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB erlischt. Damit entfiele der Nacherfüllungsanspruch
der Beklagten. Gleichzeitig würde die Beklagte gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1, §
441 Abs. 3 BGB kraft Gesetzes nach Minderungsgrundsätzen in dem Verhältnis
von ihrer Freistellungsverpflichtung frei, in dem der Wert des
Miteigentumsanteils einschließlich der Abtretung der Ansprüche zu dem Wert
des Miteigentumsanteils ohne diese Abtretung gestanden haben würde.
71 b)
Daraus folgt aber nicht ohne Weiteres die Wirksamkeit der Rücktritte des
Klägers.
72 aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Beklagte
dann nämlich nicht verpflichtet, den Kläger in dem nach dem gesetzlichen
Teilerlöschen der Freistellungspflicht verbliebenen Umfang ohne
Einschränkungen freizustellen. Vielmehr kann sich nur die Frage stellen, ob
sie die Freistellung des Klägers von den zu erstattenden Darlehensraten bis
zur Erschöpfung des weggefallenen Teils der Freistellungspflicht ganz
verweigern kann und erst danach wieder voll aufnehmen muss oder ob sie den
Kläger weiter von den anfallenden Raten freistellen muss, aber nur in einem
um den anteilig auf die Raten verteilten Kürzungsbetrag reduzierten Umfang.
73 bb) Was das Teilerlöschen der Verpflichtung zur
Gegenleistung gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB bedeutet, wenn die
Gegenleistung - wie hier - in Raten zu erbringen ist, wird, soweit
ersichtlich, nicht erörtert. Die Verweisung auf § 441 Abs. 3 BGB in § 326
Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB legt allerdings eine Anlehnung an den Fall der
Minderung nahe. Dort werden die dem vorliegenden Fall vergleichbaren
Fallgestaltungen einer teilweise gestundeten Kaufpreisforderung und eines
Ratenkaufs unterschiedlich gelöst. Teils wird ein Wahlrecht des Käufers
angenommen, entweder bis zur Erschöpfung des Minderungsbetrags keine Raten
und danach wieder ungekürzte Raten zu erbringen oder von vorherein nur um
den gleichmäßig auf alle Raten verteilten Minderungsbetrag gekürzte Raten
(so MüKoBGB/H. P. Westermann, 8. Aufl., § 441 Rn. 8). Teils wird ein solches
Wahlrecht verneint und eine anteilige Verteilung auf die Raten angenommen
(RG, SeuffertsA 67, 438, 439 [Nr. 247] und BolzePr [Praxis des RG in
Zivilsachen] Bd. XXII Nr. 331, 332, allerdings noch für die Rechtslage vor
dem Inkrafttreten des BGB; Planck/Knoke, BGB, 4. Aufl., § 472 Anm. 3;
Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2014], § 441 Rn. 29). Auch wenn die
zweite Lösung für den Fall des § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB eher
überzeugt, wäre in erster Linie durch Auslegung festzustellen, welche Lösung
den beiderseitigen Interessen der Parteien nach den Regelungen
ihres Vertrags entspricht.
74 cc) Sollte die Auslegung zur Annahme einer
anteiligen Reduzierung der Freistellungsverpflichtung der Beklagten führen,
hinge die Wirksamkeit der Rücktritte des Klägers davon ab, ob er der
Beklagten jeweils wirksam eine Frist zur Freistellung gemäß § 281 Abs. 1 BGB
gesetzt hat. Zweifel daran ergeben sich daraus, dass er eine unbeschränkte
Freistellung verlangt hat, indes dann nur eine reduzierte Freistellung hätte
verlangen dürfen. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Mahnung
nach § 286 Abs. 1 BGB/§ 284 BGB aF, die auf die Fristsetzung nach § 281
Abs. 1 BGB übertragen wird (MüKoBGB/ Ernst, 8. Aufl., § 281 Rn. 36), hängt
die Wirksamkeit der Mahnung davon ab, ob die Beklagte die uneingeschränkte
Freistellungsaufforderung des Klägers als Aufforderung zur Bewirkung der
tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen musste und der Kläger auch zur
Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit war
(Senat, Urteile vom 19. Mai 1967 - V ZR 24/66, WM 1967, 660, 662 und vom 25.
Juni 1999 - V ZR 190/98, NJW 1999, 3115, 3116). Sollten diese
Voraussetzungen nicht festzustellen sein, wären die Rücktritte des Klägers
unwirksam.
75 3. Ob der Beklagten
die Mängeleinrede nach § 320 Abs. 1 BGB zusteht, bestimmt sich entscheidend
nach dem Vorhandensein und dem Umfang der von ihr behaupteten Mängel.
76 a)
Der Einwand des Klägers, die Streithelferin sei mit einer
Nacherfüllung nicht einverstanden, lässt die Mängeleinrede nicht entfallen.
77
aa) Der Verkäufer eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück wird zwar
nach § 275 Abs. 1 Fall 1 BGB von seiner Verpflichtung zur
Nacherfüllung frei, wenn es dem Käufer nicht oder nur im Klagewege gelingt,
die übrigen Miteigentümer dazu zu bewegen, den zur Mängelbeseitigung
erforderlichen Maßnahmen zuzustimmen und die dafür entstehenden Kosten
entsprechend ihrem Miteigentumsanteil zu tragen.
78 bb) Das Unvermögen des
Klägers zur Nacherfüllung führte, anders als bei dem Scheitern der Abtretung
der Gewährleistungsansprüche (dazu oben Rn. 70), allerdings nicht zu einem
teilweisen Erlöschen der Freistellungsverpflichtung der Beklagten kraft
Gesetzes nach § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2
BGB. Die Regelung des § 326
Abs. 1 Satz 1 BGB gilt nämlich nach Satz 2 der Vorschrift nicht, wenn der
Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach
§ 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu erbringen braucht. Nacherfüllung ist nach §
437 Nr. 2, § 439 Abs. 1 BGB nicht jedwede nachträgliche Erfüllung, sondern
nur die nachträgliche Beseitigung eines Mangels (MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl., §
326 Rn. 36). Mit dieser differenzierenden Regelung wollte der Gesetzgeber
dem Umstand Rechnung tragen, dass die gesetzliche Teilbefreiung nur bei der
Teilleistung im voraussichtlichen Interesse des Gläubigers liegt, der
Rücktritt indessen in § 437 Nr. 2, § 441 BGB als ein
fakultativer Rechtbehelf ausgestaltet ist. Dem möglichen Interesse des
Käufers, sich von dem Vertrag zu lösen, sollte das Rücktrittsrecht nach §
326 Abs. 5 BGB Rechnung tragen (BT-Drucks. 14/6040 S. 188 f., 14/6857 S. 55
f. und 14/7052 S. 193).
79 cc) Die Beklagte wäre deshalb bei
einem Unvermögen des Klägers zur Beseitigung von Mängeln nach § 326 Abs. 5
BGB zum Rücktritt von dem Vertrag berechtigt. Diese Rücktrittsberechtigung
führte - vorbehaltlich der oben (Rn. 60) beschriebenen Obliegenheit der
Beklagten zur Konkretisierung der geltend gemachten Mängel und Rechtsbehelfe
- zum Fortbestand der Mängeleinrede. Der Ausschluss einer
gesetzlichen Befreiung von der Gegenleistung bei Unmöglichkeit der
Nacherfüllung dient dazu, dem Gläubiger der Sachleistung, beim Kaufvertrag
also dem Käufer, das an sich bestehende Wahlrecht zwischen den einzelnen
Rechtsbehelfen zu erhalten. Gäbe es die Regelung in § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB
nicht, träte in solchen Fällen nämlich kraft Gesetzes eine Minderung ein,
auch wenn der Käufer eigentlich einen anderen Rechtsbehelf wählen möchte.
Dieses Ergebnis soll, wie ausgeführt (Rn. 78), mit den Regelungen in § 326
Abs. 1 Satz 2, Abs. 5 BGB vermieden werden. Das lässt sich aber nur
erreichen, wenn - vorbehaltlich der oben (Rn. 60) beschriebenen Obliegenheit zur
Konkretisierung der Mängel und Rechtsbehelfe - bis zum Rücktritt bzw. dem
Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung (vgl. § 281 Abs. 4 BGB) auch
die Mängeleinrede gilt.
80 b) Diese Mängeleinrede besteht aber
ohne weiteres nur für Mängel, die auf dem Fehlen einer nach § 434 Abs. 1
Satz 1 BGB getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung beruhen. Diese würden
nämlich nicht von dem Haftungsausschluss erfasst (vgl. Senat,
Urteil vom 6.
November 2015 - V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 9).
81c) Für
andere Mängel besteht die Mängeleinrede nur, wenn sich der Kläger auf den
Haftungsausschluss nicht berufen kann. Das wiederum hängt davon ab, ob der
Kläger arglistig gehandelt hat. Denn insoweit dürfte er sich nach § 444 BGB
auf den Haftungsausschluss nicht berufen.
|