Voraussetzungen der Unwirksamkeit eines
Gewährleistungsausschlusses wegen arglistigen Verschweigens eines Mangels (§
444 BGB); Voraussetzungen der Arglist; Sachmangelbegriff: Errichtung des
verkauften Hauses unter Verstoß gegen das Verbot der Schwarzarbeit kein
Sachmangel; Konkurrenz von Minderung und Schadensersatz statt der ganzen
Leistung bei unterschiedlichen Mängeln (Klarstellung von
BGH, Urteil vom 9. Mai 2018 - VIII ZR 26/17).
BGH, Urteil vom 28. Mai 2021 - V ZR 24/20 - Kammergericht
Fundstelle:
noch nicht bekannt
Amtl. Leitsätze:
a) Bezugspunkt der
Arglist in § 444 BGB ist ein konkreter Mangel. Arglist liegt deshalb nur
vor, wenn der Verkäufer diesen konkreten Mangel kennt oder zumindest im
Sinne eines bedingten Vorsatzes für möglich hält und billigend in Kauf
nimmt. Das schließt es aus, ein arglistiges Verschweigen von Mängeln gemäß §
444 BGB durch den Verkäufer allein daraus abzuleiten, dass das Gebäude auf
dem verkauften Grundstück teilweise unter Verstoß gegen
das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz errichtet worden ist.
b) Für die
Annahme von Arglist genügt es nicht, dass sich dem Verkäufer das Vorliegen
aufklärungspflichtiger Tatsachen hätte aufdrängen müssen (Bestätigung von
Senat, Urteil vom 12. April 2013 - V ZR 266/11, NJW 2013, 2182).
c) Ein Grundstück ist nicht allein deshalb mangelhaft, weil bei der
Errichtung eines auf ihm stehenden Gebäudes gegen das
Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verstoßen wurde.
Zentrale Probleme:
Das auf dem verkauften Hausgrundstück erbaute Haus hatte
der Verkäufer unter Verstoß gegen § 1 Abs. 2 SchwarzArbG errichten lassen.
Im Kaufvertrag war die Gewährleistung ausgeschlossen. Wegen baulicher Mängel
erklärte der Käufer die Minderung. In der Revision war zu unterstellen, dass
dem Verkäufer diese Mängel nicht bekannt waren. Daher stellte sich die
Frage, ob der Gewährleistungsausschluss an § 444 BGB scheitert, weil der
Verkäufer verschwiegen hatte, dass das Haus in Schwarzarbeit errichtet war.
Das verneint der Senat zu recht, weil diese Tatsache für sich genommen weder
einen Sachmangel begründet noch Arglist in Bezug auf die Baumängel
begründet. Die Tatsache betrifft allein das Innenverhältnis in Gestalt des
Werkvertrags zwischen Verkäufer und Bauunternehmer (s. dazu die Anm. zu
BGHZ 198, 141). Da dieser Umstand auch keine
vorvertragliche Aufklärungspflicht des Verkäufersbegründet, kommt auch kein
Anspruch aus §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB (culpa in contrahendo) in Betracht
(der Senat erwähnt insoweit nur §§ 280 I, 241 II BGB). Bzgl. der Mängel
selbst genügt für Arglist eben nicht, dass sich dem Verkäufer ein Mangel
hätte aufdrängen müssen. Voraussetzung ist zumindest bedingter Vorsatz (s.
dazu BGH vom 12. April 2013 - V ZR 266/11).
Es erfolgt auch noch eine kleine Klarstellung von
BGH, Urteil vom 9. Mai 2018 - VIII ZR 26/17:
Wenn ein Käufer gemindert hat, kann er wegen dieses Mangels nicht mehr
Schadensersatz statt der ganzen Leistung verlangen, weil er durch die
Minderung (Gestaltungsrecht!) zum Ausdruck gebracht hat, am Vertrag
festzuhalten. Entdeckt er dann aber einen weiteren (unverjährten)
Sachmangel, kann er wegen dieses Mangels auch Schadensersatz statt der
ganzen Leistung verlangen oder vom Vertrag zurücktreten.
©sl 2021
Tatbestand:
1 Die Klägerin kaufte mit notariellem Vertrag vom 27.
März 2012 von den Beklagten zu 1 und 2 ein Grundstück für 253.000 €.
In dem Vertrag wurden die Rechte des Käufers wegen eines Sachmangels des
Grundstücks, des Gebäudes und der mitverkauften beweglichen Sachen
ausgeschlossen. Auf dem Grundstück befindet sich ein Gebäude, das der
Beklagte zu 1 aufgrund eines Werkvertrags mit einer inzwischen verstorbenen
Bauunternehmerin hatte errichten lassen. Im Zuge von
Umbauarbeiten stellte die Klägerin Mängel der Abdichtung des Kellers und des
Haussockels gegen Feuchtigkeit fest. Im Dezember 2012 trat der
Beklagte zu 1 an die Klägerin sämtliche ihm gegenüber der Bauunternehmerin
zustehenden Gewährleistungsansprüche ab.
2 Die Klägerin hat
wegen der Feuchtigkeitsmängel von den Verkäufern und den Erben der
Bauunternehmerin zuletzt insgesamt 48.457,51 € als Wertminderungsschaden
verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das
Kammergericht hat die Berufung der Klägerin hinsichtlich des Beklagten zu 2
und der Erben der Bauunternehmerin durch Teilurteil vom 30. April 2019
zurückgewiesen. Dieses Teilurteil ist rechtskräftig. Mit Schlussurteil vom
23. Dezember 2019 hat es den Beklagten zu 1 unter Zurückweisung der Berufung
im Übrigen zur Zahlung von 34.679,72 € nebst Zinsen verurteilt. Dagegen
wendet sich der Beklagte zu 1 mit der von dem Senat zugelassenen Revision,
deren Zurückweisung die Klägerin beantragt.
Entscheidungsgründe:
I.
3 Nach Ansicht des
Berufungsgerichts kann die Klägerin von dem Beklagten zu 1 gemäß §
437 Nr. 3, § 440 i.V.m. § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1 BGB Ersatz der
geltend gemachten Schäden im zuerkannten Umfang als Schadensersatz statt des
ausgefallenen Leistungsteils verlangen. Das seinerzeit
errichtete Gebäude sei mangelhaft, weil es nach den Feststellungen des
Sachverständigen keine Vertikalabdichtung und eine unzureichende
Horizontalabdichtung aufweise. Auf den Haftungsausschluss könne sich
der Beklagte zu 1 nicht berufen, da er arglistig gehandelt habe.
Der Beklagte zu 1 habe die Klägerin darüber aufklären müssen, dass das Haus
nicht mit einer Vertikalabdichtung versehen worden sei. In dem Bauvertrag
sei eine entsprechende Abdichtung nicht vorgesehen gewesen. Es
habe bereits zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses Tatsachen gegeben,
aus denen sich dem Beklagten zu 1 habe erschließen müssen, dass der Auftrag
eine solche Abdichtung nicht erfasst habe. Sein Vortrag,
ein Sperrputz mache eine Vertikalabdichtung entbehrlich, sei eine
Schutzbehauptung. Aus ihr erschließe sich zwar nicht zwingend der Zeitpunkt,
zu dem ihm bewusst geworden sei, dass es eine Vertikalabdichtung nicht
gegeben habe. Er habe diese Tatsache aber zumindest verschleiern wollen.
Letztlich könne unentschieden bleiben, ob der Beklagte zu 1 gewusst oder
mindestens billigend in Kauf genommen habe, dass eine Vertikalsperre nicht
und die Horizontalsperre unzureichend ausgeführt worden seien. Denn er habe
die Klägerin darüber unterrichten müssen, dass das Gebäude teilweise in
Schwarzarbeit errichtet worden sei. Von letzterem sei sowohl auf Grund der
Aussage des Beklagten zu 3 als auch der übrigen Indizien auszugehen.
II.
4 Diese Erwägungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.
5 1. Im Wesentlichen zutreffend ist der Ausgangspunkt des
Berufungsgerichts. Nach den von ihm mit sachverständiger Hilfe getroffenen
Feststellungen war das Gebäude auf dem verkauften Grundstück bei
Gefahrübergang mangelhaft, weil es, obwohl neueren Baujahrs, nicht mit einer
Vertikalabdichtung versehen und die Horizontalabdichtung unzureichend war.
Aufgrund dieser Mängel kann der Beklagte zu 1 nach § 437 Nr. 3, §
440, § 280 Abs. 1 u. 3, § 281 BGB zu Schadensersatz statt des ausgefallenen
Leistungsteils verpflichtet sein. In diesem Rahmen könnte die Klägerin nicht
nur, wie zuletzt beantragt, Ersatz des Minderwertes, sondern, anders als das
Berufungsgericht gemeint hat, auch Ersatz fiktiver Mängelbeseitigungskosten
verlangen (vgl. Senat, Urteil vom 12. März
2021 - V ZR 33/19, ZIP 2021, 960 Rn. 7). Beides setzt nach §
280 Abs. 1 Satz 2 BGB voraus, dass der Beklagte zu 1 das Fehlen der
Vertikalsperre und den Einbau einer unzureichenden Horizontalsperre zu
vertreten hat und weiter, dass er sich auf den vereinbarten
Haftungsausschluss für Sachmängel nicht berufen darf. Sollte der Beklagte zu
1 einen der beiden oder beide Mängel arglistig verschwiegen haben, wäre ihm
- und dann - entgegen der von dem Berufungsgericht in dem Teilurteil
vertretenen Ansicht - auch dem Beklagten zu 2 (vgl. dazu Senat,
Urteil vom 8. April 2016 - V ZR 150/15, VersR
2017, 766 Rn. 8) - nach § 444 BGB die Berufung auf den
Haftungsausschluss verwehrt.
6 2. Unzutreffend ist
aber die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Beklagte zu 1 die
festgestellten Mängel arglistig verschwiegen habe, ergebe sich schon daraus,
dass der gesonderte Vertrag über die Herstellung der Bodenplatte und der
Abdichtung gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen
Beschäftigung (vom 23. Juli 2004, BGB I S. 1842, zuletzt geändert
durch Art. 10 des Gesetzes vom 30. März 2021, BGBl. I S. 448 -
Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz oder SchwarzArbG) verstoßen habe.
Damit verkennt das Berufungsgericht den Anknüpfungspunkt der Arglist
in § 444 BGB und die ihr nach dieser Vorschrift zugedachte Wirkung.
7 a) Nach § 444 BGB darf sich der Verkäufer auf einen
in dem Kaufvertrag vereinbarten Haftungsausschluss nicht berufen, soweit er
den Mangel arglistig verschwiegen hat.
8 aa) Mit den
Worten „den Mangel“ spricht das Gesetz jeden einzelnen Mangel an, auf den
sich der Käufer beruft. Das ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang
von § 444 BGB mit § 437 BGB. Die in § 437 BGB bezeichneten Mängelrechte
stehen dem Käufer nämlich immer dann zu, wenn die Sache mangelhaft ist,
damit also im Grundsatz bei jedem einzelnen Sach- oder Rechtsmangel im Sinne
der §§ 434 und 435 BGB. Dieser Umstand führt etwa dazu, dass der Käufer, der
wegen eines bestimmten Mangels der Kaufsache gemindert hat, zwar nicht wegen
desselben Mangels großen Schadensersatz und unter diesem Gesichtspunkt die
Rückgängigmachung des Kaufvertrages verlangen kann (BGH,
Urteil vom 9. Mai 2018 - VIII ZR 26/17, BGHZ 218, 320 Rn. 19),
wohl aber wegen eines anderen (rechtzeitig geltend gemachten) Mangels,
dessentwegen er den Kaufpreis nicht gemindert hat, doch noch vom Kaufvertrag
zurücktreten oder im Wege des großen Schadensersatzes dessen Rückabwicklung
verlangen könnte (BGH, Urteil vom 9. Mai
2018 - VIII ZR 26/17, BGHZ 218, 320 Rn. 17: „wegen desselben Mangels“;
ausdrücklich: Erman/Grunewald, BGB, 16. Aufl., § 437 Rn. 48;
Palandt/Weidenkaff, BGB, 80. Aufl., § 437 Rn. 31; MüKoBGB/ Westermann, 8.
Aufl., § 441 Rn. 10).
9 bb) Das arglistige Verschweigen eines Mangels
führt nach § 444 BGB auch nicht dazu, dass sich der Verkäufer überhaupt
nicht mehr auf den vereinbarten Haftungsausschluss berufen könnte. Vielmehr
ist ihm die Berufung auf einen solchen Haftungsausschluss nur „insoweit“
verwehrt, als er den Mangel arglistig verschwiegen hat. Die Berufung
auf den Haftungsausschluss ist also nur ausgeschlossen gegenüber den Rechten
und Ansprüchen des Käufers aus § 437 BGB, die sich aus dem verschwiegenen
Mangel ergeben. Gegenüber Ansprüchen und Rechten des Käufers aus § 437 BGB,
die sich aus anderen Mängeln ergeben, die er dem Käufer nicht arglistig
verschwiegen hat, darf sich der Verkäufer weiterhin auf den
Haftungsausschluss berufen.
10 cc) Bezugspunkt der
Arglist ist in § 444 BGB damit stets ein konkreter Mangel. Arglist liegt
deshalb nur vor, wenn der Verkäufer diesen konkreten Mangel kennt oder
zumindest im Sinne eines bedingten Vorsatzes für möglich hält und billigend
in Kauf nimmt (Senat, Urteile vom 7. März 2003 - V ZR 437/01,
ZfIR 2003, 769, 771, vom 16. März 2012 - V ZR 18/11,
NJW-RR 2012, 1078 Rn. 24 und vom 14. Juni 2019 - V ZR 73/18, ZfIR 2019, 846
Rn. 29).
11 b) Das schließt es aus, ein arglistiges
Verschweigen von Mängeln gemäß § 444 BGB durch den Verkäufer allein daraus
abzuleiten, dass das Gebäude auf dem verkauften Grundstück teilweise unter
Verstoß gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz errichtet worden ist.
12 aa) Schwarzarbeit im Sinne des
Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes leistet nach § 1 Abs. 2 SchwarzArbG, wer
Dienst- oder Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei als
Arbeitgeber, Unternehmer oder versicherungspflichtiger Selbstständiger seine
sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden
sozialversicherungsrechtlichen Melde-, Beitrags- oder Aufzeichnungspflichten
nicht erfüllt (Nr. 1), als Steuerpflichtiger seine sich auf Grund der
Dienst- oder Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht
erfüllt (Nr. 2), als Empfänger von Sozialleistungen seine sich auf Grund der
Dienst- oder Werkleistungen ergebenden Mitteilungspflichten gegenüber dem
Sozialleistungsträger nicht erfüllt (Nr. 3), als Erbringer von Dienst- oder
Werkleistungen seiner sich daraus ergebenden Verpflichtung zur Anzeige vom
Beginn des selbstständigen Betriebes eines stehenden Gewerbes (§ 14 GewO)
nicht nachgekommen ist oder die erforderliche Reisegewerbekarte (§ 55 GewO)
nicht erworben hat (Nr. 4) oder als Erbringer von Dienst- oder
Werkleistungen ein zulassungspflichtiges Handwerk als stehendes Gewerbe
selbstständig betreibt, ohne gemäß § 1 HwO in der Handwerksrolle eingetragen
zu sein (Nr. 5). Diese Tatbestände betreffen sämtlich die
sozialversicherungs-, steuer- und gewerberechtlichen Rahmenbedingungen von
Dienst- oder Werkverträgen. Sie befassen sich dagegen nicht mit dem
Inhalt der versprochenen Leistungen und besagen erst recht nichts darüber,
ob die vereinbarte Leistung wie vorgesehen erbracht worden ist oder nicht.
Sie geben deshalb auch keine Auskunft darüber, ob der Auftraggeber, worauf
es im Zusammenhang von § 444 BGB allein ankommt, von Fehlern bei
der Ausführung der Werkleistungen Kenntnis hatte oder das Vorhandensein
solcher Fehler billigend in Kauf genommen hat. Sie begründen für sich
genommen auch nicht den Verdacht, die Arbeiten seien nicht ordnungsgemäß
ausgeführt worden und das Grundstück dadurch mangelhaft. Deshalb
könnte in der unterbliebenen Kontrolle der ausgeführten Arbeiten kein
billiges Inkaufnehmen etwaiger Mängel gesehen werden (vgl. Senat, Urteil vom
19. Februar 2016 - V ZR 216/14, WM 2016, 1755 Rn. 19 f., für die Beseitigung
eines Mangels durch ein Fachunternehmen).
13 bb) Etwas
anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass ein Verstoß gegen das
Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz zur Nichtigkeit des Werkvertrags führt.
14 (1) Das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz sieht keine
ausdrücklichen Verbotstatbestände vor. Aus dem Sinn und Zweck des
Gesetzes sowie der darin vorgesehenen Androhung von Geldbußen ergibt sich
jedoch, dass Verträge, die einen der Tatbestände für Schwarzarbeit erfüllen,
bei bestimmter Beteiligung beider Vertragsparteien nichtig sind. Das ist
jedenfalls bei dem von dem Berufungsgericht hier angenommenen Verstoß gegen
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG der Fall (vgl.
BGH, Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141 Rn. 17, 20).
Wäre gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen worden, wäre der Vertrag
über die Herstellung unter anderem der Abdichtung des Gebäudes gemäß § 134
BGB nichtig. Das wiederum hätte zur Folge, dass dem Beklagten zu 1 als
Besteller aus einem solchen Vertrag keine Ansprüche und Rechte nach §
634 BGB zustünden (vgl. BGH, Urteil vom 1.
August 2013 - VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141 Rn. 27) und überdies
schon keine wechselseitigen Leistungspflichten begründet worden wären.
15 (2) Das Fehlen der wechselseitigen
Leistungspflichten und der Ansprüche und Rechte des Bestellers aus § 634 BGB
rechtfertigt aber nicht den Schluss, dass die zwar nicht wirksam
vereinbarten, aber doch abgesprochenen Leistungen nicht so erbracht wurden,
wie sie bei Wirksamkeit des Vertrages zu erbringen gewesen wären. Es bietet
insbesondere keine Grundlage für die Annahme, der Auftraggeber habe allein
schon wegen des Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz Kenntnis
von einem bestimmten, nach Fertigstellung festgestellten Ausführungsfehler
oder habe diesen billigend in Kauf genommen.
16
3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht
aus einem anderen Grund als richtig (vgl. § 561 ZPO). Auch die zusätzlich
angestellten Erwägungen des Berufungsgerichts tragen seine Annahme, der
Beklagte zu 1 habe arglistig gehandelt, nicht.
17 a) Das
Berufungsgericht hat offengelassen, ob sich seine Annahme, der Beklagte zu 1
habe die beiden festgestellten Mängel - fehlende Vertikalabdichtung und
unzureichende Horizontalabdichtung - arglistig verschwiegen, hinsichtlich
der Vertikalabdichtung auch auf andere Gründen stützen lasse. Seine in
diesem Zusammenhang angestellten Überlegungen vermögen aber auch
deshalb nicht zu begründen, dass der Beklagte zu 1 das Fehlen der
Vertikalabdichtung arglistig verschwiegen hat, weil das
Berufungsgericht für die Feststellung der Arglist falsche Maßstäbe angelegt
hat.
18 aa) Es geht zwar zutreffend davon aus, dass
Arglist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Kenntnis des
arglistig Handelnden - hier des Beklagten zu 1 - von dem Mangel oder
voraussetzt, dass dieser den maßgeblichen Mangel billigend in Kauf nimmt und
nicht offenbart (Nachweise oben in Rn. 10). Es hat die
Anforderungen, die der Senat an die Annahme von Eventualvorsatz stellt, aber
missverstanden und gelangt deshalb im Ergebnis durchweg nicht
zur Feststellung von Eventualvorsatz.
19 bb) Das Berufungsgericht
führt unter Bezugnahme auf das Urteil des Senats vom 12. April 2013 (V
ZR 266/11, NJW 2013, 2182) aus, „hinsichtlich der Gesamtbewertung dieser
Umstände reicht es für den subjektiven Tatbestand der Arglist aus, dass sich
dem Beklagten zu 1 der Mangel aufdrängen musste“. Das entspricht nicht der
Rechtsprechung des Senats und auch nicht dem dazu zitierten Senatsurteil. In
diesem Urteil hat der Senat das genaue Gegenteil entschieden, dass
es nämlich für die Annahme von Arglist gerade nicht genügt, wenn sich dem
Verkäufer das Vorliegen aufklärungspflichtiger Tatsachen hätte
aufdrängen müssen. Zur Begründung hat er angeführt, dass andernfalls die
Arglist vom Vorsatz abgekoppelt und der Sache nach durch leichtfertige oder
grob fahrlässige Unkenntnis ersetzt würde (Senat,
Urteil vom 12. April 2013 - V ZR 266/11, NJW 2013, 2182 Leitsatz und Rn.
13). Diese Anforderungen hat das Berufungsgericht nicht erkannt und sich bei
seinen Ausführungen zum Vorsatz oder Eventualvorsatz des Beklagten zu 1
durchweg mit (grober) Fahrlässigkeit begnügt, die aber für
arglistiges Handeln nicht ausreicht.
20 b) Das
Berufungsgericht hat ferner offengelassen, ob der Verstoß gegen das
Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz bei dem Vertrag über die Anbringung der
Vertikal- und der Horizontalabdichtung einen Sachmangel des später
verkauften Grundstücks darstellt. Das ist nicht der Fall.
21 aa)
Einem verkauften Grundstück fehlt nicht deshalb die gesetzlich
geschuldete Beschaffenheit, weil dem Verkäufer infolge der mit dem Verstoß
gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz eingetretenen Nichtigkeit des
Vertrags über die Errichtung des Gebäudes gemäß § 134 BGB bei Mängeln des
Gebäudes keine Ansprüche und Rechte nach § 634 BGB zustehen. Er schuldet
dem Käufer die Verschaffung eines Grundstücks, das die geschuldete
Beschaffenheit hat. Ohne besondere Vereinbarungen ist der Verkäufer nicht
verpflichtet, dem Käufer seine eigenen Gewährleistungsrechte gegen Dritte
abzutreten. Auch wenn eine Abtretung von Mängelansprüchen vereinbart wäre
und daran scheiterte, dass diese Ansprüche wegen des Verstoßes gegen das
Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz nicht bestehen, würden dadurch weder das
Gebäude noch das Grundstück, auf dem es errichtet wurde, mangelhaft. Das
Nichtbestehen der Ansprüche könnte nur Ansprüche aus einer Verletzung von
Leistungs- oder Aufklärungspflichten auslösen. Hier war die
Abtretung von Mängelansprüchen nicht vereinbart. Die nach dem Auftreten der
Mängel erklärte Abtretung der Ansprüche gegen die verstorbene
Bauunternehmerin und ihre Erben sollte nur der Beseitigung der
Abdichtungsmängel dienen.
22 bb) Ein Grundstück ist nicht
allein deshalb mangelhaft, weil bei der Errichtung eines auf ihm stehenden
Gebäudes gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verstoßen wurde.
Als Beschaffenheit einer Kaufsache im Sinne von § 434 Abs. 1 BGB
sind sowohl alle Faktoren anzusehen, die der Sache selbst anhaften, als auch
alle Beziehungen der Sache zur Umwelt, die nach der Verkehrsauffassung
Einfluss auf die Wertschätzung der Sache haben (BGH,
Urteil vom 15. Juni 2016 - VIII ZR 134/15, NJW 2016, 2874 Rn. 10).
Zu diesen Faktoren gehört der Verstoß gegen das
Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz bei der Errichtung eines auf dem später
verkauften Grundstück stehenden Gebäudes regelmäßig nicht. Er
begründet einen persönlichen Vorwurf gegen den Verkäufer und den von ihm
beauftragten Unternehmer. Er betrifft deren Geschäftsgebaren
und nicht das errichtete Gebäude. Deshalb wirkt sich ein solcher Verstoß
regelmäßig nicht auf die Wertschätzung des später verkauften Grundstücks
aus. Das Fehlen solcher Verstöße gehört deshalb nicht zu den § 434 Abs. 1
Satz 2 BGB kraft Gesetzes geschuldeten Eigenschaften eines Kaufgrundstücks.
Ob das Fehlen als Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB - etwa auf
besonderen Wunsch eines Käufers - vereinbart werden könnte, bedarf hier
keiner Entscheidung, weil in dem Vertrag eine solche Vereinbarung nicht
getroffen worden ist.
23 c) Aus den vorstehenden
Gründen ergibt sich zugleich, dass der Beklagte zu 1 die Klägerin auch nicht
von sich aus und losgelöst von der Beschaffenheit des Grundstücks auf den
Verstoß gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz hätte hinweisen müssen.
Deshalb lässt sich der von der Klägerin verlangte Ersatz der sich
aus den Abdichtungsmängeln ergebenden Wertminderung des Grundstücks
auch nicht auf eine Verletzung vorvertraglicher Pflichten gemäß § 280 Abs.
1, § 241 Abs. 2 BGB stützen.
III.
24 Die Verurteilung
des Beklagten zu 1 kann deshalb keinen Bestand haben. Das Berufungsurteil
ist insoweit aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen
Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Hierbei macht der Senat von der in § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO vorgesehenen
Möglichkeit Gebrauch, die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts
zurückzuverweisen. Die neue Berufungsverhandlung gibt dem Berufungsgericht
Gelegenheit, sich mit den weiteren von dem Beklagten zu 1 in der Begründung
der Nichtzulassungsbeschwerde vorgetragenen Einwänden gegen die Annahme der
Arglist und seinen Einwänden zur Höhe des Anspruchs zu befassen.
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