Abgrenzung von Sach- und Rechtsmangel beim
Kaufvertrag, fehlende Baugenehmigung als Sachmangel; Voraussetzungen der
Unwirksamkeit eines Gewährleistungsausschlusses nach § 444 BGB (arglistiges
Verschweigen eines Mangels); Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach § 440 S.
1 BGB im Falle arglistiger Täuschung; Folgen einer Fristsetzung trotz
Entbehrlichkeit
BGH, Urteil vom 12. April 2013 - V ZR
266/11 - OLG Rostock
Fundstelle:
NJW 2013, 2182
Amtl. Leitsatz:
1. Eine fehlende Baugenehmigung stellt regelmäßig
einen Sachmangel des veräußerten Wohnungseigentums dar; die Frage der
Genehmigungsbedürftigkeit haben die Zivilgerichte in eigener Verantwortung -
ohne Bindung an einen erst nach Gefahrübergang ergangenen baubehördlichen
Bescheid - zu beantworten.
2. Arglist setzt zumindest Eventualvorsatz voraus; dem steht es nicht
gleich, wenn sich dem Verkäufer das Vorliegen von Tatsachen hätte aufdrängen
müssen, die einen Mangel des Kaufobjekts begründen.
Zentrale Probleme:
Zur Abgrenzung zwischen Sach- und Rechtsmängeln bei
Einschränkungen der Nutzung bei Rechten Dritter s. die Anm. zu
BGH NJW 2000, 803 sowie
BGH NJW 2001, 65; s. auch BGH NJW 2004, 1802
und BGH v. 18.1.2017 - VIII
ZR 234/15
(Beschlagnahme als Rechtsmangel). Zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach
§ 440 S. 1 BGB bei arglistiger Täuschung s.BGH
v. 8.12.2006 - V ZR 249/05; für die Folgen einer trotz Entbehrlichkeit
erfolgten Fristsetzung s. BGH v. 12.3.2010 - V ZR
147/09. Zu den Voraussetzungen des § 444 BGB s. auch
BGH v. 22.4.2016 - V ZR
23/15 sowie BGH v. 28.5.2021 - V ZR 24/20.
©sl 2013
Tatbestand:
1 Mit notariell beurkundetem Vertrag
vom 9. Dezember 2005 kauften die Klägerin und ihr damaliger Lebensgefährte
von dem Beklagten eine von diesem sanierte Dachgeschosswohnung zum Preis von
90.000 €. Die Haftung für Sachmängel war ausgeschlossen. Als die Klägerin
die Wohnung im Jahr 2009 verkaufen wollte, stellte sich heraus, dass
für die Wohnung und den dazu gehörenden Balkon keine Baugenehmigung vorlag.
Ein von der Ehefrau des Beklagten gestellter Bauantrag war bereits im
Februar 2000 zurückgewiesen worden, wovon der Beklagte jedoch keine Kenntnis
erlangt haben will. Ob das Dachgeschoss vor der Sanierung als Wohnung
genutzt worden war, ist streitig.
2 Mit Schreiben vom 27. März 2009 forderten die Käufer den Beklagten auf,
bis zum 15. April 2009 Baugenehmigungen beizubringen. Darauf ging der
Beklagte nicht ein, sondern verwies mit Schreiben vom 15. April 2009
lediglich darauf, dass nur Wohnraum saniert und modernisiert, nicht aber in
die Statik eingegriffen worden sei; gleiches gelte für die Balkone. Im
Übrigen sei das Dachgeschoss bereits früher bewohnt gewesen. Mit
Schreiben vom 17. April 2009 erklärten die Käufer den Rücktritt vom
Kaufvertrag, forderten den Beklagten zur Rückzahlung des Kaufpreises bis zum
25. April 2009 auf und boten an, Erklärungen für die Rückauflassung
abzugeben.
3 Mit bestandskräftig gewordenem Bescheid vom 22. Juni 2009 untersagte das
Bauamt gänzlich die Nutzung zu Wohnzwecken, hob diese Untersagung aber
später hinsichtlich des Balkons wieder auf und erteilte schließlich am 23.
September 2009 eine Baugenehmigung unter Auflagen. Den der Genehmigung
zugrundeliegenden Bauantrag nahm der Beklagte allerdings nach
Widerspruchseinlegung zurück.
4 Die Klägerin erstrebt aus eigenem Recht und in Prozessstandschaft für
ihren früheren Lebensgefährten die Rückabwicklung des Kaufvertrages. Hierzu
verlangt sie Zahlung von 102.490,28 € Zug um Zug gegen Rückauflassung der
Eigentumswohnung. Darüber hinaus fordert sie (weiteren) Schadensersatz in
Höhe von 3.547,03 € und beantragt die Feststellung des Annahmeverzuges. Sie
behauptet, der Beklagte habe das Fehlen der Baugenehmigung arglistig
verschwiegen. Von der Richtigkeit dieser Behauptung hat sich das Landgericht
überzeugt und auf dieser Grundlage die Klageanträge dem Grunde nach für
gerechtfertigt erklärt. Dem ist das Oberlandesgericht im Ergebnis gefolgt.
Mit der von dem Senat zugelassenen Revision möchte der Beklagte die
Abweisung der Klage erreichen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des
Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
5 Das Berufungsgericht bejaht die Voraussetzungen für den Erlass eines
Grundurteils. Begründet sei die Klage dem Grunde nach, weil das Fehlen einer
notwendigen Baugenehmigung einen Sachmangel darstelle, den der Beklagte
arglistig verschwiegen habe (§ 444 BGB). Ob die bestandskräftige
Untersagungsverfügung zu Recht ergangen sei und ob die von dem Beklagten
ausgeführten Baumaßnahmen genehmigungsbedürftig gewesen seien, hätten die
Zivilgerichte nicht zu prüfen; im Übrigen zeige die später erteilte
Baugenehmigung, dass von einem genehmigungsbedürftigen Tatbestand auszugehen
sei. Arglist sei dem Beklagten vorzuwerfen, weil diese in Anlehnung an die
zur Bankenhaftung entwickelten Grundsätze schon dann gegeben sei, wenn sich
dem Verkäufer einer Immobilie aufklärungspflichtige Tatsachen nach den
Umständen des Einzelfalles zumindest hätten aufdrängen müssen. Weigere sich
- wie hier - der Verkäufer, von solchen Umständen und der sich ebenfalls
aufdrängenden Bedeutung für den Käufer Kenntnis zu nehmen, müsse dies
positivem Wissen gleichstehen.
II.
6 Die Revision ist begründet.
7 1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt die Revision zu Recht, dass bei
einer nicht bezifferten Feststellungsklage der Erlass eines Grundurteils von
vornherein ausscheidet (vgl. nur BGH, Urteil vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR
109/99, NJW 2001, 155; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 304 Rn. 3; vgl.
auch Senat, Urteil vom 12. November 2010 - V ZR
181/09, BGHZ 188, 43, 49; jeweils mwN).
8 2. Materiellrechtlich nimmt das Berufungsgericht zu Unrecht an,
dem Beklagten sei die Berufung auf den vereinbarten Haftungsausschluss nach
§ 444 BGB versagt. Auf der Grundlage der bisherigen
Feststellungen lässt sich weder das Vorliegen eines (aufklärungspflichtigen)
Sachmangels noch ein darauf bezogenes arglistiges Verschweigen bejahen.
9 a) Eine fehlende Baugenehmigung stellt regelmäßig einen Sachmangel
des veräußerten Wohnungseigentums dar (vgl. Senat, Urteil vom 30.
April 2003 - V ZR 100/02, NJW 2003, 2380, 2381), weil die Baubehörde
die Nutzung der Wohnung jedenfalls bis zur Erteilung der erforderlichen
Genehmigung untersagen kann, und zwar unabhängig von der Frage, ob eine
Genehmigung unter Zulassung einer Ausnahme hätte erteilt werden können
(vgl. nur Senat, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 73/90, BGHZ 114, 260,
262). Dabei besteht der Sachmangel bereits darin, dass es an der
baurechtlich gesicherten Befugnis fehlt, das Objekt für den vertraglich
vorausgesetzten Zweck zu nutzen. Die Frage, ob bauliche Veränderungen
überhaupt genehmigungsbedürftig sind, haben die Zivilgerichte als Vorfrage
der Fehlerhaftigkeit der Kaufsache zu beantworten (vgl. nur Senat, Urteil
vom 26. April 1991 - V ZR 73/90, aaO, S. 261).
10 Allerdings kommt es für die Frage des Sachmangels auf die
Genehmigungsbedürftigkeit ausnahmsweise dann nicht an, wenn die Behörde
bereits bei Gefahrübergang als dem auch bei Arglist nach § 434 Abs. 1 Satz 1
BGB maßgeblichen Zeitpunkt (vgl. nur MünchKomm-BGB/Westermann, 6. Aufl., §
434 Rn. 51; Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Auflage, § 434 Rn. 8; ebenso zum
früheren Recht Senat, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 73/90, aaO, S. 262)
eine rechtsverbindliche Entscheidung dazu getroffen hat, ob der nach dem
Kaufvertrag vorausgesetzten Nutzung öffentlich-rechtliche Hindernisse
entgegenstehen (vgl. Senat, Urteil vom 10. Juni 1988 - V ZR 125/87, WM 1988,
1449, 1451). Gewährleistet eine solche Entscheidung dem Käufer
Bestandsschutz, scheidet ein Sachmangel aus (vgl. Senat, Urteil vom
30. April 2003 - V ZR 100/02, NJW 2003, 2380, 2381). Liegt bei
Gefahrübergang eine Nutzungsuntersagung vor, ist das Kaufobjekt ohne
weiteres mit einem Sachmangel behaftet. Solche Ausnahmetatbestände liegen
hier indessen nicht vor. Da die Nutzungsuntersagungsverfügung erst nach
Gefahrübergang ergangen ist, hängt die Annahme eines Sachmangels
davon ab, ob die von dem Beklagten vorgenommenen baulichen Veränderungen im
Zeitpunkt des Gefahrübergangs genehmigungsbedürftig waren. Diese Frage haben
die Zivilgerichte in eigener Verantwortung - ohne Bindung an einen erst
später ergangenen baubehördlichen Bescheid -zu beantworten.
Ausreichende Feststellungen zur Beurteilung der Genehmigungsbedürftigkeit
hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig - jedoch
nicht getroffen.
11 b) Revisionsrechtlich zu beanstanden sind auch die Erwägungen des
Berufungsgerichts zur Arglist.
12 aa) Diese setzt nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs zumindest Eventualvorsatz voraus (so etwa
Senat, Urteil vom 15. Juni 2012 - V ZR 198/11, NJW
2012, 2793; vgl. auch MünchKomm-BGB/Westermann, aaO, § 438 Rn. 26;
jeweils mwN); leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis genügt
dagegen nicht (vgl. Senat, Urteil vom 16.
März 2012 - V ZR 18/11, ZfIR 2012, 463, 465 f. Rn. 24 u. 28).
Ein arglistiges Verschweigen ist danach nur gegeben, wenn der Verkäufer den
Mangel kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch
damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel nicht
kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten
Inhalt geschlossen hätte (so etwa Senat, Urteil vom 10. Juni 1983,
V ZR 292/81, WM 1983, 990; Urteil vom
7. März 2003 - V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989, 990; vgl. auch Krüger in
Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, 10. Aufl., Rn. 35 u. 1003 ff.; jeweils
mwN).
13 bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts genügt es
dagegen nicht, wenn sich dem Verkäufer das Vorliegen aufklärungspflichtiger
Tatsachen hätte aufdrängen müssen, weil dann die Arglist vom Vorsatz
abgekoppelt und der Sache nach durch leichtfertige oder grob fahrlässige
Unkenntnis ersetzt würde.
14 (1) Der Senat hat bereits entschieden, dass selbst ein bewusstes
Sichverschließen nicht den Anforderungen genügt, die an die Arglist zu
stellen sind (Urteil vom 7. März 2003 - V ZR 437/01, NJW-RR 2003,
989, 990). Eine Gleichstellung mit der Kenntnis kommt lediglich in
Betracht, soweit es bei bestimmten Tatbestandsmerkmalen um eine rechtliche
(Gesamt-)Bewertung von Tatsachen geht. So erfordert etwa die Kenntnis davon,
nicht zum Besitz berechtigt zu sein (§ 990 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder etwas
rechtsgrundlos empfangen zu haben (§ 819 Abs. 1 BGB), nicht nur das Wissen
um die tatsächlichen Umstände, aus denen auf die Nichtberechtigung zu
schließen ist, sondern auch die Kenntnis dieser Rechtsfolge selbst
(zu § 819 Abs. 1 BGB vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 1992 - XII ZR 119/91,
BGHZ 118, 383, 392 mwN; zu § 990 Abs. 1 Satz 2 BGB vgl. BGH, Urteil vom 25.
Februar 1960 - II ZR 125/58, BGHZ 32, 76, 92). Die Kenntnis der Tatsachen
ist dabei stets nötig. Sie kann keinesfalls durch wertende Überlegungen
ersetzt werden. Nur hinsichtlich des Schlusses von der
Tatsachenkenntnis auf die Einschätzung der Rechtslage - in den Beispielen
der Mangel des rechtlichen Grundes und die fehlende Besitzberechtigung -
kommt eine Abmilderung des Erkenntnisgrades in Betracht. Um eine solche
rechtliche Gesamtbewertung geht es bei § 444 BGB jedoch nicht.
Bei der Frage der Arglist ist allein entscheidend, ob der Verkäufer
die den Mangel begründenden Umstände kennt (Senat, Urteil vom 7.
März 2003 - V ZR 437/01, aaO, mwN), mögen diese auch im Einzelfall -
wie hier die revisionsrechtlich zu unterstellende Genehmigungsbedürftigkeit
- einen normativen Gehalt aufweisen. Liegt diese Kenntnis zumindest
in der Form des Eventualvorsatzes vor, ist es unerheblich, ob der Verkäufer
daraus den Schluss auf einen Sachmangel zieht (Senat, Urteil vom 7. März
2003 - V ZR 437/01, aaO; Krüger in Krüger/Hertel, aaO, Rn. 1005).
15 (2) Nichts anderes lässt sich aus der von dem Berufungsgericht ins Feld
geführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 29. April 2008 -
XI ZR 221/07, WM 2008, 1121, 1122 f. Rn. 16 ff.; Urteil vom 15. Juni 2010 -
XI ZR 318/09, WM 2010, 1448, 1450 Rn. 10) zur Haftung von Banken im
Zusammenhang mit der Finanzierung sittenwidrig überteuerter Grundstückskäufe
herleiten. Auch diese Haftung setzt nämlich Kenntnis sämtlicher Tatsachen
voraus; nur hinsichtlich der Gesamtbewertung dieser Umstände reicht es aus,
dass sich der Bank die sittenwidrige Übervorteilung aufdrängen musste (vgl.
insbesondere BGH, Urteil vom 29. April 2008 - XI ZR 221/07, aaO, S. 1123 Rn.
22). Das ist mit der Rechtslage bei § 990 Abs. 1 Satz 2 und § 819 Abs. 1 BGB
vergleichbar, lässt sich nach dem oben Gesagten aber nicht auf die
subjektiven Voraussetzungen der Arglist übertragen.
16 (3) Gemessen daran ist das Berufungsurteil auch insoweit
rechtsfehlerhaft. Dass der Beklagte den Sachmangel gekannt oder ihn
wenigstens für möglich gehalten hat, hat das Berufungsgericht - anders als
das Landgericht - nicht festgestellt; es hat dies andererseits aber auch
nicht verneint.
17 3. Da das Berufungsurteil auch nicht aus anderen Gründen richtig ist,
unterliegt es der Aufhebung (§§ 561, 562 ZPO).
18 4. Der Rechtsstreit ist nicht im Sinne des Beklagten nach § 563 Abs. 3
ZPO zur Endentscheidung reif. Soweit die Revision rügt, die bis zum 15.
April 2009 eingeräumte Frist zur Beibringung der Baugenehmigungen sei zu
knapp bemessen gewesen, übersieht sie, dass der Käufer dem arglistig
handelnden Verkäufer in aller Regel überhaupt keine Gelegenheit zur
Nachbesserung geben muss (Senat, Beschluss
vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, WM 2007, 1076, 1077 f.;
Urteil vom 12. November 2010 - V ZR 181/09, BGHZ
188, 43, 50). Gewährt der Käufer gleichwohl eine Frist zur
Nachbesserung, führt dies nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242
BGB) lediglich dazu, dass er eine fristgemäß erbrachte Nachbesserung, an der
es hier fehlt, gelten lassen muss (vgl.
Senatsurteil vom 12. März 2010 - V ZR 147/09, WM 2010, 2129, 2130). Der
Käufer darf sich nicht in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen. Zu
einem weiteren Entgegenkommen ist er dem arglistig täuschenden Verkäufer
gegenüber grundsätzlich nicht gehalten.
19 5. Nach allem ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen,
damit die für eine abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen
getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von
der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
20 6. Für die erneute Verhandlung und Entscheidung wird auf Folgendes
hingewiesen:
21 a) Der Käufer trägt die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich
sämtlicher tatsächlicher Umstände, die ein arglistiges Verschweigen
begründen (dazu und zur sekundären Darlegungslast in bestimmten
Konstellationen Senat, Urteil vom 12. November 2010
- V ZR 181/09, aaO, S. 47 ff.).
22 b) Nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts, wonach es
in den Jahren 1999/2000 zum Allgemeinwissen der Bürger in den neuen
Bundesländern gehört habe, dass umfangreiche Bauarbeiten und Veränderungen
an Gebäuden „genehmigungspflichtig sein können". Entgegen der Auffassung der
Revision ergibt sich aus dem Senatsurteil vom 26. April 1991 (V ZR 73/90,
BGHZ 114, 260, 262 f.) nichts anderes. In dieser Entscheidung ist der Senat
lediglich der zu weit gehenden Annahme entgegen getreten, nach der
Lebenserfahrung „wisse" auch ein Laie um die Notwendigkeit einer
behördlichen Genehmigung für die Umgestaltung eines Trockenspeichers zu
Wohnzwecken. Im Rahmen einer erneuten Beweiswürdigung zur Arglist wird das
Berufungsgericht jedoch ggf. zu beachten haben, dass der Schluss auf einen
Eventualvorsatz zwar nicht allein aufgrund des festgestellten
Allgemeinwissens, jedoch durchaus bei Hinzutreten weiterer Umstände
gerechtfertigt sein kann.
23 c) Soweit in dem Rechtsstreit mit der Saldotheorie argumentiert
worden ist, erscheint dies schon deshalb nicht tragfähig, weil die aus
dieser Theorie folgenden Beschränkungen nicht zu Lasten des arglistig
Getäuschten eingreifen (vgl. nur BGH,
Urteil vom 6. August 2008 - XII ZR 67/06, BGHZ 178, 16, 31; Palandt/Sprau,
BGB, 72. Aufl., § 818 Rn. 49 f.).
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