| Entbehrlichkeit der Fristsetzung wegen 
	"Unzumutbarkeit" (§ 440 S. 1 Alt. 1 BGB) bei sporadisch auftretendem Mangel 
	("Vorführeffekt"); (Un-)Erheblichkeit eines Mangels, Beseitigung nach 
	Rücktritt, Aufwendungsersatz und Schadensersatz statt der Leistung 
 BGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 - 
	VIII ZR 240/15 - OLG Schleswig 
 Fundstelle:
 noch nicht bekannt
 
 Amtl. Leitsatz: Zur Unzumutbarkeit einer 
	Fristsetzung zur Nachbesserung bei sporadisch auftretenden 
	sicherheitsrelevanten Mängeln eines verkauften Kraftfahrzeugs. 
 Zentrale Probleme:Eine schöne Entscheidung zum kaufrechtlichen 
	Gewährleistungsrecht mit vielen Bezugnahmen auf die bisherige 
	Rechtsprechung. Der Sachverhalt ist klausurtauglich und auch lebensnah, denn 
	es geht um den berühmten "Vorführeffekt": Im gekauften Gebrauchtwagen bleibt 
	die Kupplung manchmal, aber eben gerade nicht beim Vorführen des Mangels 
	beim Verkäufer. Es stellen sich hier eine Menge Standardfragen, die der 
	Senat bereits entschieden hat (so zB die Frage der Unerheblichkeit des 
	Mangels, der Wegfall des Fristsetzungserfordernisses, die Unerheblichkeit 
	der Beseitigung des Mangels nach wirksamen Rücktritt, s dazu die Anm. zu den 
	jeweils zitierten Entscheidungen). Eines aber fällt auf und ist möglicherweise unrichtig entschieden: Der 
	Kläger (Käufer) verlangt auch die Kosten einer von ihm bei einem  
	Dritten abgeschlossenen Gebrauchtwagengarantie. Der Senat spricht ihm dies 
	zu, was nachgerade ein Paradefall von frustrierten Aufwendungen i.S.v. § 284 
	BGB ist. Allerdings gibt er daneben auch der Klage auf rücktrittsbedingten 
	Nutzungsausfall aus §§ 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 BGB, der richtigerweise 
	als Schadensersatz statt der Leistung zu qualifizieren ist (s. dazu
	BGH NJW 2010, 2426). § 284 
	BGB gibt aber nur die Möglichkeit, anstelle des 
	Schadensersatzes statt der Leistung Aufwendungsersatz zu verlangen. Der 
	Senat hätte daher nicht beides zusprechen dürfen.
 
 
©sl 2016 
 
	Tatbestand:
 1 Der Kläger kaufte im Mai 2013 von der Beklagten, die mit 
	Kraftfahrzeugen handelt, zu einem Preis von 12.300 € einen gebrauchten Pkw 
	Volvo V 50. Bereits kurz nach Übergabe des Fahrzeugs führte die Beklagte 
	wiederholt Reparaturen am Fahrzeug, insbesondere an den Bremsen, durch. Auch 
	danach bemängelte der Kläger die Bremsen noch und beanstandete außerdem, es 
	sei nunmehr auch das Kupplungspedal nach Betätigung am Fahrzeugboden hängen 
	geblieben, so dass es in die Ausgangsposition habe zurückgezogen werden 
	müssen.
 
 2 Bei einer daraufhin am 18. Juli 2013 durchgeführten Untersuchungsfahrt 
	durch einen bei der Beklagten beschäftigten Kraftfahrzeugmeister trat der 
	vom Kläger gerügte Mangel am Kupplungspedal auch bei mehrmaliger Betätigung 
	der Kupplung nicht auf. Ob die Beklagte sich - wie der Kläger behauptet - 
	daraufhin geweigert hat, die beanstandeten Defekte an der Bremse und der 
	Kupplung zu reparieren, oder ob - wie die Beklagte behauptet - ihre 
	Mitarbeiter dem Kläger angesichts der fehlenden Reproduzierbarkeit des 
	gerügten Kupplungsmangels mitgeteilt haben, dass derzeit kein Grund zur 
	Annahme einer Mangelhaftigkeit und damit für ein Tätigwerden bestehe und 
	dass der Kläger, sollte das Kupplungspedal wieder hängen bleiben, das 
	Fahrzeug erneut bei ihr vorstellen solle, ist zwischen den Parteien 
	streitig. Nachdem der Kläger in den folgenden Tagen unter Hinweis auf ein 
	erneutes Hängenbleiben des Kupplungspedals vergeblich versucht hatte, die 
	Beklagte zu einer Äußerung über ihre Reparaturbereitschaft zu bewegen, trat 
	er am 22. Juli 2013 unter Hinweis auf die Mängel an der Bremse und der 
	Kupplung vom Kaufvertrag zurück und legte das Fahrzeug mit Ablauf des Monats 
	still.
 
 3 Das Landgericht hat die auf Rückabwicklung des Kaufvertrages, Feststellung 
	des Annahmeverzuges sowie Zahlung von Schadensersatz (fehlgeschlagene 
	Aufwendungen, Nutzungsausfallentschädigung und Erstattung vorgerichtlicher 
	Rechtsanwaltskosten) gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung des 
	Klägers hat das Oberlandesgericht die Beklagte unter Abweisung der Klage im 
	Übrigen zur Zahlung von 11.215,93 € nebst Zinsen, und zwar Zug um Zug gegen 
	Rückgabe und Rückübereignung des gekauften Fahrzeugs, sowie zur Zahlung 
	weiterer 2.669 € und 899,40 €, jeweils nebst Zinsen, verurteilt und einen 
	Annahmeverzug der Beklagten festgestellt. Mit der vom Berufungsgericht 
	zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr auf eine vollständige 
	Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter.
 
 Entscheidungsgründe:
 
 4 Die Revision hat keinen Erfolg.
 
 I.
 
 5 Das Berufungsgericht (OLG Schleswig, Urteil vom 2. Oktober 2015 - 17 U 
	43/15, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das 
	Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
 
 6 Der Kläger könne vom Beklagten gemäß § 437 Nr. 2 Alt. 1, §§ 440, 
	323, 346 BGB die Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich der von ihm 
	gezogenen Gebrauchsvorteile verlangen, da er am 22. Juli 2013 wirksam vom 
	Kaufvertrag zurückgetreten sei. Denn das Fahrzeug sei mangelhaft gewesen, da 
	nach dem eingeholten Sachverständigengutachten das Kupplungspedal sich 
	infolge eines bereits bei Übergabe vorhandenen und nicht auf Verschleiß 
	zurückzuführenden Fehlers der in dem Kupplungsgeberzylinder eingebauten 
	Kolbenstange zeitweise nach Betätigung nicht wieder zurück in die 
	Ausgangsposition zurückgestellt habe, sondern hängen geblieben sei.
 
 7 Der vom Kläger auch auf diesen Mangel gestützte Rücktritt scheitere nicht 
	daran, dass der Beklagten keine Frist zur Nachbesserung gesetzt worden sei.
	Eine solche Fristsetzung sei hier entbehrlich gewesen. 
	Insoweit könne dahinstehen, ob der Geschäftsführer der Beklagten bei einem 
	am 19. Juli 2013 geführten Telefonat weitere Reparaturen mit der Begründung 
	abgelehnt habe, dass dies für die Beklagte wirtschaftlich nicht sinnvoll 
	sei. Denn nach der eigenen Darstellung des Geschehensablaufs durch die 
	Beklagte habe eine der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung 
	gleichkommende Situation bestanden, nachdem die Mitarbeiter der Beklagten 
	dem Kläger angesichts des bei der Fahrzeugvorstellung am 18. Juli 2017 nicht 
	reproduzierbaren Hängenbleibens des Kupplungspedals mitgeteilt hätten, dass 
	kein Grund für die Annahme einer Mangelhaftigkeit und damit für ein 
	Tätigwerden seitens der Beklagten bestünde; vielmehr solle der Kläger das 
	Fahrzeug erneut vorstellen, wenn das Pedal wieder hängen bleiben sollte.
 
 8 Der Annahme einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung stehe 
	auch nicht entgegen, dass die Beklagte danach eine Beseitigung von weiteren 
	Mängeln nicht pauschal abgelehnt habe. Sie habe es aber abgelehnt, das 
	Fahrzeug wegen des nach den Behauptungen des Klägers nur zeitweise 
	auftretenden Mangels in der nach Art des gerügten Mangels notwendigen Weise 
	näher zu untersuchen. Bei einem Mangel, der - wie hier - 
	sicherheitsrelevante Fahrzeugteile betreffe, sei ein Verkäufer gehalten, das 
	Fahrzeug ungeachtet des damit verbundenen wirtschaftlichen Aufwands notfalls 
	auch über mehrere Tage hinweg näher zu untersuchen, um das Vorhandensein des 
	gerügten Mangels abzuklären. Denn bei solchen Mängeln, auch wenn sie nur 
	zeitweise aufträten, sei es einem Käufer nicht zuzumuten, bis zu ihrem 
	erneuten Auftreten zuzuwarten und erst dann das Fahrzeug wieder beim 
	Verkäufer mit der Aufforderung zur Mangelbeseitigung vorzustellen. Abgesehen 
	davon, dass der Verkäufer den ihm entstandenen Aufwand für die 
	Mangelerforschung vom Käufer ersetzt verlangen könne, wenn sich nach näherer 
	Untersuchung eine Mangelfreiheit herausstelle, bestünde bei Vorhandensein 
	des gerügten Mangels im Falle einer weiteren Nutzung stets die Gefahr eines 
	Unfalls, wenn der Mangel sich gerade in einer problematischen 
	Verkehrssituation zeige. Bei einer solchen sicherheitsrelevanten 
	Fallgestaltung habe der Kläger die Haltung der Beklagten, auf die 
	Mängelbeseitigungsaufforderung nicht eingehen zu wollen, als deren "letztes 
	Wort" verstehen können.
 
 9 Ein Rücktritt von dem Kaufvertrag sei angesichts der erheblichen 
	Auswirkungen des Mangels auf den Betrieb des Fahrzeugs auch nicht 
	wegen Unerheblichkeit der Pflichtverletzung nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB 
	ausgeschlossen. Zwar komme es insoweit grundsätzlich nicht auf die 
	Funktionsbeeinträchtigung, sondern auf das Verhältnis des 
	Mangelbeseitigungsaufwands zum Kaufpreis an, der sich vorliegend auf 433,49 
	€ belaufe und damit unterhalb der 5 Prozent-Grenze liege. Auf das 
	Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung sei jedoch abzustellen, wenn - wie hier 
	- das Vorhandensein und die Ursache der ohnehin nur zeitweise auftretenden 
	Mangelsymptomatik zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung gerade auch für 
	einen Verkäufer wie die Beklagte, die ihrer Verpflichtung zur Fehlersuche 
	nur unzureichend genügt habe, ungeklärt seien; in einer solchen 
	Konstellation könne einem Mangel selbst dann die Erheblichkeit nicht 
	abgesprochen werden, wenn sich im Nachhinein herausstelle, dass er 
	tatsächlich mit vergleichsweise geringem Aufwand zu beseitigen gewesen sei.
 
 10 Das Ausmaß der durch das zeitweise Hängenbleiben des Kupplungspedals 
	eintretenden Funktionsbeeinträchtigung sei nach dem Ergebnis des erhobenen 
	Sachverständigenbeweises als erheblich anzusehen. Danach habe das Fahrzeug 
	nur als bedingt verkehrssicher eingestuft werden können, weil das beim 
	Hängenbleiben notwendige Zurückziehen des Kupplungspedals zu einer Ablenkung 
	des Fahrers vom Verkehrsgeschehen führe und damit die Gefahr eines Unfalls 
	erhöhe.
 
 11 Dem Kläger sei es schließlich nicht verwehrt, sich auf den von 
	ihm wirksam erklärten Rücktritt zu berufen und eine Rückabwicklung des 
	Kaufvertrages zu verlangen, obwohl der gerichtliche Sachverständige im 
	Rahmen seiner Begutachtung den Mangel am Kupplungspedal durch Austausch des 
	Kupplungsgeberzylinders beseitigt habe. Zwar könnte dem Anspruch 
	auf Rückabwicklung nach Treu und Glauben die Grundlage entzogen sein, wenn 
	ein hinzugezogener Sachverständiger mit Wissen und ausdrücklichem 
	Einverständnis des Käufers einen Mangel beseitige. Das sei hier aber nicht 
	der Fall. Ebenso wenig stehe der weiter verfolgten Rückabwicklung entgegen, 
	dass der Kläger das von ihm stillgelegte Fahrzeug anschließend wieder in 
	Benutzung genommen habe. Denn für die Fortdauer seines 
	Rückabwicklungswunsches habe er durchaus plausible Gründe wie ein mangelndes 
	Vertrauen in das Fahrzeug sowie den Ablauf einer nicht mehr verlängerbaren 
	Anschlussgarantie anführen können.
 
 12 Hiervon ausgehend könne der Kläger unter Anrechnung der gezogenen 
	Gebrauchsvorteile die Rückzahlung des Kaufpreises, und zwar Zug um Zug gegen 
	Rückgabe des gekauften Fahrzeugs, sowie die Feststellung des Annahmeverzuges 
	der Beklagten beanspruchen. Darüber hinaus stehe ihm in der jeweils 
	erkannten Höhe gemäß § 437 Nr. 3, § 284 BGB ein Anspruch auf Ersatz der 
	Kosten für die von ihm erworbene zwölfmonatige Anschlussgarantie, die durch 
	die nach dem Rücktritt erfolgte Fahrzeugstilllegung alsbald nutzlos geworden 
	sei, sowie gemäß § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 BGB ein Anspruch 
	auf Nutzungsausfallentschädigung für den Zeitraum zwischen der Stilllegung 
	und der als erforderlich anzusehenden Anschaffung eines Interimsfahrzeugs 
	und gemäß § 437 Nr. 3 BGB auf Ersatz seiner vorgerichtlich angefallenen 
	Rechtsanwaltskosten zu.
 
 II.
 
 13 Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die 
	Revision zurückzuweisen ist.
 
 14 Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, dass 
	es sich bei dem sporadisch auftretenden Hängenbleiben des Kupplungspedals um 
	einen sicherheitsrelevanten Mangel des verkauften Fahrzeugs gehandelt hat, 
	dessen in seinen Ursachen und Abhilfemöglichkeiten unklare Beseitigung die 
	Beklagte in einer dem Kläger nicht zumutbaren und deshalb mit erheblichen 
	Unannehmlichkeiten verbundenen Weise hinausgeschoben hat.
 
 15 Der Kläger war deshalb auch ohne ausdrückliche Setzung einer Frist zur 
	Mangelbeseitigung gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 437 Nr. 2, § 440 Satz 1 
	Alt. 3, § 323 Abs. 1 BGB mit den sich daraus nach § 346 BGB ergebenden 
	Rechtsfolgen zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt, ohne dass die 
	Beklagte dem mit Blick auf die sich nachträglich herausgestellten 
	Mangelbeseitigungskosten den Einwand der Unerheblichkeit der 
	Pflichtverletzung (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB) entgegen setzen kann. Da 
	die Beklagte durch ihre Weigerung, die nach den Umständen gemäß § 439 Abs. 1 
	BGB aufgrund der ihr mitgeteilten Mangelsymptome gebotene Mangelerforschung 
	und -beseitigung unverzüglich vorzunehmen, pflichtwidrig das Scheitern des 
	Kaufvertrages verursacht hat, ist sie dem Kläger zugleich gemäß § 437 Nr. 3, 
	§ 284 BGB zum Ersatz seiner vom Berufungsgericht festgestellten 
	fehlgeschlagenen Aufwendungen (vgl. Senatsurteil vom 15. April 2015 
	- VIII ZR 80/14, WM 2015, 1485 Rn. 24 mwN) sowie gemäß § 437 Nr. 3, 
	440 Satz 1 Alt. 3, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1, 2 BGB zum Ersatz seines 
	Nutzungsausfallschadens (vgl. Senatsurteil vom 
	14. April 2010 - 
	VIII ZR 145/09, NJW 2010, 2426 Rn. 13 ff.) einschließlich der durch 
	die ungebührliche Verzögerung der Mangelbeseitigung und den daran 
	anknüpfenden Rücktritt veranlassten Rechtsanwaltskosten (§ 437 Nr. 3, § 280 
	Abs. 1 BGB) verpflichtet.
 
 15 1. Nach den auf sachverständige Beratung gestützten Feststellungen des 
	Berufungsgerichts stellt das zeitweilige Hängenbleiben des Kupplungspedals 
	am Fahrzeugboden, welches auf eine Fehlfunktion der im 
	Kupplungszylindergeber eingebauten Kolbenstange zurückgeht, einen bereits 
	bei Gefahrübergang vorhandenen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 
	Nr. 2 BGB dar. Denn vorbehaltlich weitergehender Anforderungen (vgl. § 434 
	Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 BGB) ist eine Sache nach dieser Bestimmung (nur 
	dann) frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung 
	eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art 
	üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Für eine 
	gewöhnliche Verwendung eignet sich ein gebrauchter Personenkraftwagen 
	insoweit grundsätzlich nur dann, wenn er nach seiner Beschaffenheit keine 
	technischen Mängel aufweist, die die Zulassung zum Straßenverkehr hindern 
	oder die Gebrauchsfähigkeit aufheben oder beeinträchtigen (Senatsurteil vom 
	10. März 2009 - VIII ZR 34/08, NJW 2009, 1588
	Rn. 12 mwN).
 
 16 Anders als die Revision, die das Vorliegen eines Mangels zwar nicht in 
	Abrede stellt, in der genannten Fehlfunktion der zur üblichen 
	Fahrzeugausstattung zählenden Kupplungshydraulik jedoch wegen einer immer 
	noch bestehenden manuellen Rückstellbarkeit der Kupplung lediglich einen 
	[lässlichen] Komfortmangel sehen will, hat das Berufungsgericht diesen 
	Mangel in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Sachverständigen als 
	sicherheitsrelevant eingestuft. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. 
	Selbst wenn das Hängenbleiben der Kupplung den zum Antrieb erforderlichen 
	Kraftschluss zwischen Motor und Getriebe nicht beeinträchtigen sollte, 
	drängt sich bereits nach der allgemeinen Lebenserfahrung die Richtigkeit der 
	Feststellung des Berufungsgerichts zumindest für eine jederzeit mögliche 
	problematische Verkehrssituation wie etwa ein Schalterfordernis während 
	eines Überholvorgangs bei Gegenverkehr geradezu auf. Denn in einer solchen 
	Situation kann allein schon eine durch das Hängenbleiben der Kupplung 
	hervorgerufene Irritation und/oder ein zur Bereinigung der Lage 
	eingeleiteter manueller Rückstellvorgang angesichts des damit regelmäßig 
	verbundenen Aufmerksamkeitsverlusts und Zeitverzugs die Unfallgefahr 
	signifikant erhöhen.
 
 17 2. Vergeblich wendet sich die Revision weiter gegen das vom 
	Berufungsgericht verneinte Erfordernis einer dem Rücktritt vorausgegangenen 
	erfolglosen Fristsetzung zur Nacherfüllung gegenüber der Beklagten. 
	Ob auf eine nach § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1 BGB grundsätzlich erforderliche, 
	im Streitfall aber unterbliebene Fristsetzung des Käufers zur Nacherfüllung 
	verzichtet werden darf, richtet sich nach den Bestimmungen in § 323 Abs. 2 
	und § 440 BGB, in denen die Voraussetzungen, unter denen eine Fristsetzung 
	zur Nacherfüllung für einen Rücktritt vom Kaufvertrag ausnahmsweise 
	entbehrlich ist, abschließend geregelt sind (vgl. 
	Senatsurteil vom 
	23. Januar 2013 - VIII ZR 140/12, NJW 2013, 1523 Rn. 23 mwN). Dies hat das 
	Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis richtig entschieden.
 
 18 a) Zwar begegnet es - wie die Revision zutreffend ausführt - Zweifeln, ob 
	die Feststellungen des Berufungsgerichts die Annahme tragen, die Beklagte 
	habe durch ihr Verhalten (konkludent) die nach den Umständen gebotene 
	(sofortige) Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert (§ 323 Abs. 2 
	Nr. 1 BGB). Denn nach den dazu aufgegriffenen Äußerungen der Beklagten, die 
	auch der revisionsrechtlichen Prüfung zugrunde zu legen sind, hat 
	diese über die bei der Fahrzeugvorführung nicht mögliche Reproduzierbarkeit 
	der Fehlfunktion hinaus weder das Bestehen des aktuell lediglich nicht 
	verifizierbaren Mangels bestritten noch sonst ihre Nachbesserungspflicht ein 
	für alle Mal in einer Weise abschließend verneint, bei der auch eine 
	Fristsetzung keine Umstimmung hätte bewirken können (vgl. 
	Senatsurteil vom 1. Juli 2015 - VIII ZR 226/14, WM 2015, 1591 Rn. 33 mwN). 
	Sie hat lediglich ein Tätigwerden von einem erneuten Hängenbleiben der 
	Kupplung bei einem künftigen Fahrzeuggebrauch und einer dadurch veranlassten 
	weiteren Vorstellung des Fahrzeugs abhängig gemacht.
 
 19 Eine Fristsetzung war aber deshalb entbehrlich, weil die dem 
	Kläger in der beschriebenen Weise allein angebotene Abhilfe nach der 
	gegebenen Situation gemäß § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB unzumutbar war. 
	Zwar hat sich das Berufungsgericht mit diesem Gesichtspunkt nicht 
	ausdrücklich befasst, sondern ihn in Teilen lediglich bei der von ihm 
	bejahten ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung mit 
	berücksichtigt. Der Senat kann diese Prüfung jedoch selbst vornehmen, weil 
	die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auch 
	die Annahme einer Unzumutbarkeit tragen, ohne dass es insoweit zusätzlicher 
	tatsächlicher Feststellungen bedarf.
 
 20 b) Nach den Materialien des am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen 
	Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 
	(Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BGBl. I S. 3138)  
	sollte § 440 
	BGB darauf angelegt sein, die in § 281 Abs. 2, § 323 Abs. 2 BGB geregelten 
	Fallgestaltungen zunächst und vor allem um den Fall zu ergänzen, dass die 
	Nacherfüllung in der Art, wie sie vom Käufer zu Recht gewählt worden ist, 
	fehlgeschlagen ist  (BT-Drucks. 14/6040, S. 233). Für den Begriff 
	des Fehlschlagens ist dabei an die vorgefundene Rechtsprechung zu § 11 Nr. 
	10 Buchst. b AGBG angeknüpft worden, nach der sich die wesentlichen 
	Erscheinungsformen des Fehlschlagens in der objektiven und subjektiven 
	Unmöglichkeit, der Unzulänglichkeit, der unberechtigten Verweigerung, der 
	ungebührlichen Verzögerung oder dem misslungenen Versuch der Nachbesserung 
	geäußert haben (Senatsurteil vom 2. Februar 1994 - VIII ZR 262/92, 
	NJW 1994, 1004 unter II 1 b mwN).  Zugleich ist darauf hingewiesen 
	worden, dass in diesem Zusammenhang auch Fälle eines Fehlschlagens anerkannt 
	seien, in denen eine Nachbesserung wegen Unzumutbarkeit für den Käufer nicht 
	in Betracht kommt  (BT-Drucks. 14/6040, aaO). Dementsprechend 
	sollten mit dem Begriff des Fehlschlagens die Fälle umschrieben werden, in 
	denen es der Bestimmung einer Frist nicht bedarf, und zwar unter Einschluss 
	derjenigen Fälle, in denen - trotz entsprechender Versuche - nicht davon 
	gesprochen werden kann, dass der Verkäufer Abhilfe geschaffen hat 
	(BT-Drucks. 14/6040, aaO).
 
 21 Zur Vermeidung bestehender Zweifel, ob man unter einem Fehlschlagen der 
	Nacherfüllung auch den Fall der Unzumutbarkeit fassen kann, ist dieser 
	Begriff zusätzlich in die Gesetzesfassung aufgenommen worden. Zugleich war 
	mit der Aufnahme dieses Merkmals eine Umsetzung von Art. 3 Abs. 5, 3. 
	Spiegelstrich der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des 
	Rates (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) vom 24. Mai 1999 zu bestimmten 
	Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. 
	Nr. L 171 S. 12; im Folgenden: 
	Richtlinie 1999/44/EG) beabsichtigt, wonach 
	der Verbraucher - über den im 2. Spiegelstrich geregelten Fall, dass der 
	Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist Abhilfe geschaffen hat, 
	hinaus - eine Vertragsauflösung auch verlangen kann, wenn der 
	Verkäufer nicht ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher 
	Abhilfe geschaffen hat. Ebenso war die in diesem Merkmal 
	angesprochene (Un-)Zumutbarkeit auf eine Konkretisierung von Art. 3 Abs. 3 
	Satz 3 der 
	Richtlinie 1999/44/EG angelegt, wonach die Nachbesserung 
	innerhalb einer angemessenen Frist und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten 
	für den Verbraucher unter Berücksichtigung der Art der Sache und des Zwecks, 
	für den der Verbraucher die Sache benötigt, erfolgen muss (BT-Drucks. 14/6040, aaO, S. 233 f.).
 
 22 c) Die Materialien belegen danach, dass der Gesetzgeber über die in § 440 
	Satz 1 Alt. 3 BGB geregelte Alternative der Unzumutbarkeit einen Rücktritt 
	ohne vorherige Fristsetzung jedenfalls bei einem - wie hier - 
	Verbrauchsgüterkauf (§ 474 BGB) auch in Fällen zulassen wollte, in denen 
	eine vom Käufer berechtigterweise gewählte Art der Nacherfüllung zwar (noch) 
	nicht endgültig vom Verkäufer verweigert ist und auch nicht als in einem 
	engeren Wortsinn fehlgeschlagen angesehen werden kann, in denen der 
	Verkäufer einer Nacherfüllung aber unberechtigt Hindernisse in den Weg 
	gestellt hat, die geeignet sind, dem Käufer erhebliche Unannehmlichkeiten in 
	Bezug auf den von ihm erstrebten Gebrauchszweck zu bereiten (ähnlich auch 
	BeckOGK/Höpfner, BGB, Stand: März 2016, § 440 Rn. 20). So verhält es 
	sich im Streitfall angesichts der Sicherheitsrelevanz des Mangels.
 
 23 aa) Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer in 
	diesem Sinne gemäß § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB unzumutbar ist, sind alle 
	Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Dazu zählen neben Art 
	und Ausmaß einer Beeinträchtigung der Interessen des Käufers etwa auch die 
	Zuverlässigkeit des Verkäufers und diesem vorzuwerfende 
	Nebenpflichtverletzungen sowie ein dadurch möglicherweise gestörtes 
	Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien (vgl. 
	Senatsurteil vom 15. April 
	2015 - VIII ZR 80/14, aaO Rn. 22).
 
 24 bb) Das Fahrzeug war aufgrund des gelegentlichen Hängenbleibens des 
	Kupplungspedals nicht mehr hinreichend verkehrssicher (dazu vorstehend unter 
	II 1). Hieran anknüpfend ist das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler davon 
	ausgegangen, dass dem Kläger, der das Fahrzeug tatsächlich auch mit Ablauf 
	des Monats Juli 2013 stillgelegt hat, eine weitere Benutzung aus 
	Sicherheitsgründen nicht mehr zumutbar war. Die Erklärung der Mitarbeiter 
	der Beklagten anlässlich der Vorführung des Fahrzeugs, es bestünde kein 
	Grund für die Annahme einer Mangelhaftigkeit und damit ein Tätigwerden, 
	solange der behauptete Mangel nicht auftrete, und der Kläger solle das 
	Fahrzeug erneut bei ihr vorstellen, sofern das Kupplungspedal wieder hängen 
	bleibe, hat die Beseitigung des tatsächlich vorhandenen Mangels auf 
	unbestimmte Zeit hinausgeschoben. Diese Haltung hat damit faktisch zugleich 
	eine verantwortungsvolle Benutzbarkeit des Fahrzeugs weitgehend aufgehoben, 
	da der verkehrsunsichere Zustand angesichts der Ungewissheit über ein 
	erneutes Auftreten der Fehlfunktion auf kaum absehbare Zeit fortbestanden 
	hat und es dem Kläger nicht zugemutet werden konnte, das Risiko der 
	Benutzung eines mit einem derartigen Mangel behafteten Fahrzeugs im 
	öffentlichen Straßenverkehr auf sich zu nehmen.
 
 25 cc) Ohne Erfolg hält die Revision dem entgegen, die Beklagte sei, nachdem 
	ihre Mitarbeiter bei der von ihnen im Beisein des Klägers durchgeführten 
	Überprüfung durch mehrfaches Treten des Kupplungspedals kein Hängenbleiben 
	hätten feststellen können, nicht verpflichtet gewesen, das Fahrzeug nur auf 
	den vom Kläger behaupteten Mangel hin einer aufwändigen und kostenintensiven 
	Prüfung zu unterziehen. Dabei übersieht die Revision, die hierbei - anders 
	als das Berufungsgericht - auch nicht zwischen sicherheitsrelevanten und 
	sonstigen Mängeln differenzieren will,  dass ein Käufer den 
	Anforderungen an ein die Nacherfüllungspflicht gemäß § 439 Abs. 1 BGB 
	auslösendes Nacherfüllungsverlangen bereits dadurch genügt, dass er dem 
	Verkäufer neben einer Einräumung der Untersuchungsmöglichkeit  
	(Senatsurteil vom 3. März 2010 - VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 12 mwN)
	die Mangelsymptome hinreichend genau bezeichnet und ihm auf diese 
	Weise eine Prüfung der Ursachen des in den Symptomen zum Ausdruck kommenden 
	Mangels sowie der in Betracht kommenden Abhilfemöglichkeiten ermöglicht
	(vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 - VII ZR 80/07, NJW 2009, 354 Rn. 19 [Werkvertragsrecht]; OLG München, MDR 2006, 1338, 1339; 
	Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl., Rn. 689; jeweils mwN).
 
 26 Auch das von der Revision als nacherfüllungshindernd reklamierte 
	Kostenrisiko hat die Beklagte nicht berechtigt, die mit Erhebung des am 18. 
	Juli 2013 vom Kläger erhobenen Nachbesserungsverlangens fällig gewordene 
	Verpflichtung zur Nacherfüllung als mit einer lediglich oberflächlichen 
	Überprüfung der Rückstellfähigkeit des Kupplungspedals zunächst erfüllt 
	anzusehen und den Kläger darauf zu verweisen, eine genauere Überprüfung erst 
	künftig bei einem weiteren Auftreten der Fehlfunktion vorzunehmen. Denn das 
	Risiko der an den angezeigten Mangelsymptomen ansetzenden Ursachenklärung 
	einschließlich des damit verbundenen Kostenrisikos ist grundsätzlich dem 
	Verkäufer zugewiesen (vgl. § 439 Abs. 2 BGB).
 
 27 3. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht die Pflichtverletzung der 
	Beklagten nicht für unerheblich erachtet und deshalb auch 
	keinen Ausschluss des Rücktrittsrechts gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB 
	angenommen. Ob die Pflichtverletzung als unerheblich einzustufen, der Mangel 
	also als geringfügig anzusehen ist, beurteilt sich im Wege einer 
	umfassenden Interessenabwägung (Senatsurteil vom 
	28. Mai 2014 - 
	VIII ZR 94/13, BGHZ 201, 290 Rn. 16 mwN). Diese hat das Berufungsgericht in 
	rechtlich nicht zu beanstandender Weise dahin angestellt, dass der im Streit 
	stehende Mangel ungeachtet des dafür anzusetzenden Reparaturaufwandes von 
	433,49 €, was einem Verhältnis zum Kaufpreis von dreieinhalb Prozent 
	entspricht, nicht als geringfügig einzustufen ist.
 
 28 a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die 
	Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB bei einem behebbaren 
	Sachmangel im Rahmen der insoweit auf der Grundlage der Einzelfallumstände 
	vorzunehmenden Interessenabwägung jedenfalls in der Regel bereits dann als 
	erreicht anzusehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von fünf 
	Prozent des Kaufpreises überschreitet (Senatsurteil vom 
	28. Mai 
	2014 - VIII ZR 94/13, aaO Rn. 12, 30). Die zur Anwendbarkeit dieser 
	Regelfallbetrachtung vorausgesetzte Behebbarkeit des Mangels hat das 
	Berufungsgericht jedoch unter Hervorhebung der zum Zeitpunkt der 
	Rücktrittserklärung bestehenden Ungewissheit über die Mangelursache sowohl 
	aufseiten des Klägers als auch aufseiten der Beklagten, deren Mitarbeiter 
	das ihnen angezeigte Mangelsymptom entweder nicht geglaubt oder für 
	zumindest vorübergehend vernachlässigenswert und deshalb nicht für sofort 
	abklärungswürdig gehalten haben, rechtsfehlerfrei verneint.
 
 29 b) Nach der Rechtsprechung des Senats kommt es für die Beurteilung der 
	Frage, ob ein Mangel als geringfügig einzustufen ist, auf den 
	Zeitpunkt der Rücktrittserklärung des Käufers an, hier also auf den 
	22. Juli 2013 und nicht auf die erst nachträglich im Zuge der gerichtlichen 
	Mangelbegutachtung im Sommer 2014 zur Mängelursache und deren Beseitigung 
	gewonnenen Erkenntnisse. Denn ein zum Zeitpunkt der 
	Rücktrittserklärung erheblicher Mangel wird nicht dadurch unerheblich, dass 
	es dem Verkäufer möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt noch hätte 
	gelingen können, das Fahrzeug in einen der geforderten Beschaffenheit 
	entsprechenden Zustand zu versetzen (Senatsurteil vom 6. Februar 
	2013 - VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 18 mwN).
 
 30 Solange die Ursache eines aufgetretenen Mangelsymptoms jedoch 
	unklar ist, lässt sich nicht abschätzen, ob überhaupt und mit welchem 
	Aufwand die Ursache aufgefunden und in der Folge beseitigt werden kann. In 
	dieser Situation kann die Geringfügigkeit eines Mangels deshalb regelmäßig 
	nur an der von dem Mangelsymptom ausgehenden Funktionsbeeinträchtigung 
	gemessen werden. Diese hat das Berufungsgericht, welches das 
	Fahrzeug angesichts des sporadischen Hängenbleibens des Kupplungspedals 
	rechtsfehlerfrei als nur bedingt verkehrssicher eingestuft hat (dazu 
	vorstehend II 1), folgerichtig als mehr als nur unerheblich eingestuft. Das 
	steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats, der auch bisher schon 
	Einschränkungen der Gebrauchstauglichkeit, die nicht nur den Fahrkomfort 
	schmälern, sondern je nach der Verkehrssituation, in der sie auftreten, die 
	Verkehrssicherheit beeinträchtigen können, selbst wenn sie nur sporadisch 
	auftreten, als einen erheblichen Mangel angesehen hat (Senatsurteile vom 
	9. 
	März 2011 - VIII ZR 266/09, WM 2011, 1244 Rn. 17; vom 
	28. Mai 2014 - VIII ZR 
	94/13, aaO Rn. 52).
 
 31 4. Vergeblich macht die Revision schließlich geltend, der Kläger könne 
	sich auf den von ihm erklärten Rücktritt nicht berufen, weil der 
	Sachverständige den vom ihm festgestellten Mangel am Kupplungsgeberzylinder 
	mit jedenfalls stillschweigendem Einverständnis des Klägers beseitigt habe. 
	Zwar könnte der Kläger nach der Rechtsprechung des Senats unter dem 
	Gesichtspunkt treuwidrigen Verhaltens (§ 242 BGB) gehindert sein, an der 
	durch den wirksam erklärten Rücktritt erlangten Rechtsposition festzuhalten, 
	wenn die durch Austausch des defekten Kupplungsgeberzylinders gegen ein 
	Neuteil erfolgte Mängelbeseitigung durch den gerichtlich bestellten 
	Sachverständigen mit seiner Zustimmung erfolgt wäre (vgl. 
	Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508 Rn. 23). 
	Ein solches, das Festhalten am Rücktritt treuwidrig erscheinen lassendes 
	Einverständnis hat das Berufungsgericht indes nicht festgestellt. Dagegen 
	ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.
 
 32 Die widerspruchslose Hinnahme des allein der Feststellung der 
	Mangelursache dienenden Teilaustauschs durch den Sachverständigen kann ein 
	Einverständnis nicht begründen. Für den Wiedereinbau der mangelbehafteten 
	Teile hatte der Kläger nach erklärtem Rücktritt keinen Anlass (vgl. 
	Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, aaO). Rechtsfehlerfrei 
	hat das Berufungsgericht im Übrigen angenommen, dass die vorübergehende 
	Wiederingebrauchnahme des Fahrzeugs durch den Kläger nach durchgeführter 
	Begutachtung einem Festhalten am Rücktritt nicht entgegensteht.
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