Gleichstellung von vorübergehender und endgültiger Unmöglichkeit bei Unzumutbarkeit weiteren Abwartens; Haftung wegen anfänglichen Unvermögens nach § 311a II BGB: keine gesetzliche Garantiehaftung; fehlendes Eigentum als Rechtsmangel i.S.v. § 435 BGB

OLG Karlsruhe v. 14.9.2004 - 8 U 97/04

Fundstelle:

ZGS 2004, 477
NJW 2005, 989

Amtl. Leitsätze:

1. Steht in Fällen anfänglicher Unmöglichkeit wegen eines Rechtsmangels eine vorübergehende Unmöglichkeit der dauerhaften Unmöglichkeit gleich, bestimmen sich die Rechte des Käufers aus § 311a Abs. 2 Satz 1 BGB n. F..
2. Der Umfang der Nachforschungspflicht und der daraus resultierenden Sorgfaltsanforderungen im gewerblichen PKW-Handel im Internet.

Zentrale Probleme:

Die äußerst sorgsam und gut begründete Entscheidung ist sehr lehrreich, weil sie zentrale Punkte des neuen Schuldrechts behandelt, in welchen dieses vom bisherigen Recht abweicht. Sie zeigt, daß das neue Schuldrecht offenbar mittlerweile in der Praxis gut angekommen ist und auch strukturell erfaßt wird.
Neu ist zwar nicht die zutreffende Gleichstellung von vorübergehender bzw. ungewisser mit endgültiger Unmöglichkeit, wohl aber die Frage der Haftung für anfängliche (subjektive) Unmöglichkeit nach § 311a II BGB.
Die Frage der vorübergehenden (subj.) Unmöglichkeit (s. dazu auch BGH v. 16.9.2010 - IX ZR 121/09) stellt sich hier, weil die bloße Tatsache, daß der Verk. nicht Eigentümer des Fahrzeugs war, noch keine (subj.) Unmöglichkeit begründet, da er es sich ja u.U. verschaffen kann. Von der fehlenden Rechtsinhaberschaft darf also noch nicht auf das Unvermögen des Schuldners geschlossen werden (s. BGH NJW 1999, 2034 = BGHZ 141, 179 m.w.N.). (Subjektive) Unmöglichkeit (sog. "Unvermögen") liegt auch nach der Rechtsprechung des BGH nicht schon dann vor, wenn die Erfüllung von dem Willen eines Dritten abhängt, solange die Möglichkeit besteht, daß der Schuldner rechtlich oder auch nur tatsächlich auf den Dritten einwirken und so die Leistung erbringen kann (BGH NJW 1995, 515, 516). In einem solchen Fall kann freilich eine Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 II BGB gegeben sein (s. dazu etwa Köhler/Lorenz, PdW Schuldrecht AT Fall 9 oder Übungsfall 7 aus der Vorlesung "Schuldrechtsreform nach Anspruchsgrundlagen" sowie jetzt auch BGH NJW 2007, 3777).
Da hier also uU von nur vorübergehender Unmöglichkeit auszugehen war, hat das OLG in Übereinstimmung mit der Rspr. zum früheren Schuldrecht dieses einer endgültigen Unmöglichkeit gleichgestellt, weil dem Gl. ein weiteres Abwarten nicht mehr zumutbar war. Freilich wird die Notwendigkeit zu einer solchen Gleichstellung aus Gläubigersicht nach neuem Recht in Frage gestellt, weil ja nach § 323 BGB aus dem Gesichtspunkt der Verzögerung der (möglichen) Leistung ein Rücktrittsrecht für den Gl. gegeben ist, wobei die Unzumutbarkeit weiteren Abwartens nach § 323 II BGB als Fristsetzungsentbehrlichkeitstatbestand Berücksichtung finden kann. Deshalb will eine starke Literaturmeinung die Gleichstellung vorübergehender mit endgültiger Unmöglichkeit nur noch vornehmen, wenn aus der Sicht des Schuldners ein solches Abwarten unzumutbar ist (so Canaris, Karlsruher Forum 2002, S. 53; für einen Beispielsfall s. Köhler/Lorenz, PdW Schuldrecht AT Fall 15). Wichtig kann die Gleichstellung aber auch aus Gläubigersicht unter dem Gesichtspunkt von § 285 BGB sein (s. die Anm. zu BGH, Urteil vom 16.3.2005 - IV ZR 246/03).
Im Ergebnis macht das freilich keinen wesentlichen Unterschied, wenngleich der Wegfall der Leistungspflicht bei Anwendung von § 323 BGB nicht ipso iure erfolgt, sondern eine Rücktrittserklärung erfordert. Auch das wäre hier aber nicht der Fall gewesen, weil auch bei der Annahme von Unmöglichkeit ein Rechtsmangel vorgelegen hätte, bei welchen der Wegfall der Gegenleistungspflicht ebenfalls eine Rücktrittserklärung verlangt (§§ 326 V, 323 BGB).
Beim Schadensersatzanspruch aus § 311a II legt das OLG vollkommen zutreffend dar, daß insoweit im Gegensatz zum früheren Recht (s. insbes. BGH NJW 2000, 2101 f = BGHZ 144, 118) nicht mehr von einer gesetzlichen Garantiehaftung ausgegangen werden kann. Die entscheidende, sich im Rahmen des Vertretenmüssen stellende Frage ist damit diejenige der vertraglichen Übernahme eines Beschaffungsrisikos, die das OLG zu Recht verneint.
Im Detail lassen sich noch weitere Fragen erörtern. Zumindest fraglich ist angesichts der Existenz von § 284 BGB und der Kombinationsmöglichkeit von Rücktritt und Schadensersatz die Argumentation des Kaufpreises als Mindestschaden. Diesen kann der Käufer schon allein aufgrund eines Rücktritts zurückverlangen, der kein Vertretenmüssen voraussetzt. Fraglos zutreffend wiederum ist die Weiterführung der Rentabilitätsvermutung im übrigen im Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung.
Zur Frage der Wertersatzpflicht des Kl., weil er das Fahrzeug nicht mehr herausgeben kann, ist folgendes anzumerken: Die Herausgabepflicht ergibt sich aus § 311a II S. 3 i.V.m. §§ 281 V, 346 BGB (oder, wenn man auf Rücktritt abstellt, aus §§ 326 V, 323, 346 I BGB). Da das Fahrzeug aber nach polizeilicher Beschlagnahme bereits wieder in den Händen des Eigentümers war, ist die Herausgabe nicht möglich. Allerdings erfüllt dies Beschlagnahme bzw. die Herausgabe an den wahren Eigentümer keinen der Wertersatztatbestände des § 346 II Nr. 1 - 3 BGB. Insbesondere stellt dies keine "Veräußerung" i.S.v. § 346 II Nr. 2 BGB dar. Wenn man allerdings mit einer starken Literaturmeinung § 346 II Nr. 3 BGB auf alle Fälle der Unmöglichkeit der Herausgabe (analog) anwenden will (s. etwa Palandt/Heinrichs § 346 Rn. 9 m.w.N.), so muß man - wie das OLG hier - auch den entsprechenden Privilegierungstatbestand des § 346 III Nr. 3 BGB entsprechend anwenden und jedenfalls zum Wegfall einer Wertersatzpflicht kommen.
Im Hinblick auf die ergänzenden Hinweise unter II. 3. ist darauf hinzuweisen, daß das fehlende Eigentum des Verkäufers nach neuem Recht ab dem Zeitpunkt des Gefahrübergangs in der Tat einen Rechtsmangel i.S.v. § 435 BGB darstellt und damit §§ 437 Nr. 3, 311a II BGB unterfällt. Für die Verjährung gilt § 438 I Nr. 1a BGB (30 Jahre), was die Gewährleistungsansprüche des Käufers mit dem Herausgabeanspruch des Eigentümers synchronisiert (s. § 197 I Nr. 1 BGB) und so Regreßlücken vermeidet. Kommt es nicht zur Übergabe, gilt nicht §§ 437 Nr. 3, 311a II BGB , sondern nur § 311a II BGB. Der Schadensersatzanspruch unterliegt dann der wesentlich kürzeren Regelverjährung (s. dazu Köhler/Lorenz, Prüfe Dein Wissen, Bd. 3: Schuldrecht II - Einzelne Schuldverhältnisse Fälle 11, 51).
Unnötig ist das hilfsweise Eingehen des OLG auf die Haftung aus §§ 280 I, III, 283 BGB, denn § 311a II BGB ist im Falle anfänglicher Unmöglichkeit vorrangige lex specialis. Es ist auch dogmatisch nicht ganz richtig, im Zusammenhang mit § 311a II BGB von einer vorvertraglichen Pflichtverletzung zu sprechen. Nach zutreffender Ansicht knüpft nämlich auch § 311a II BGB die Schadensersatzpflicht an die Nichterfüllung des nach § 311a I BGB wirksamen Leistungsversprechens an. Lediglich das Vertretenmüssen wird nicht an eine (zum Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit noch gar nichtbestehende) Pflicht zum sorgsamen Umgang mit dem Vertragsgegenstand, sondern an die Kenntnis des Leistungshindernisses angeknüpft. § 280 I, III, 283 BGB könnte diese Fälle gar nicht erfassen (sehr str.).
S. dazu auch die Aufbereitung und Abwandlung des Falles als Übungsfall im Systematischen Examensvorbereitungskurs im Zivilrecht als als PowerPoint-Präsentation sowie als pdf-Datei zum Ausdruck. Zur vorübergehenden Unmöglichkeit s. auch BGH v. 16.9.2010 - IX ZR 121/09.

©sl 2004

Zum Sachverhalt:

Die Parteien, beides gewerbsmäßige Autohändler, streiten um Ansprüche auf Kaufpreisrückzahlung und Auslagenersatz aus einem PKW-Kaufvertrag.
Der Beklagte bot im Internet einen gebrauchten, erstmals 1995 zugelassenen PKW Mercedes-Benz E 200 zum Kauf an, den er zuvor selbst von einem Autohändler zum Preis von 6.000.- € gekauft hatte.
Der Kläger fuhr zum Beklagten nach M. und schloss mit ihm am 14.03.2003 einen Kaufvertrag über das Fahrzeug, welches ihm nach Bezahlung des Kaufpreises von 6.600.- € samt Kfz-Brief sofort übergeben wurde.
Der Kläger seinerseits bot das Fahrzeug in der Folge im Internet zu einem höheren Preis wiederum zum Kauf an, worauf ein weiterer Autohändler aus M. Interesse an dem PKW zeigte und ihn erwerben wollte.
Beim Versuch des Klägers, die für eine Ausfuhr des PKW ins Ausland erforderlichen Unterlagen bei der Zulassungsstelle zu besorgen, wurde festgestellt, dass die in dem vom Kläger vorgelegten Kfz-Brief für das Fahrzeug vermerkte Fahrzeugidentifikationsnummer laut Auskunft des Kraftfahrtbundesamtes Flensburg bereits für einen anderen PKW Mercedes anderer Farbe registriert war, der auf einen anderen Halter auch tatsächlich zugelassen war. Das Fahrzeug wurde darauf am 27.03.2003 von der Polizei sichergestellt. Im Laufe der kriminalpolizeilichen Ermittlungen stellte sich heraus, dass das verkaufte Fahrzeug in der Nacht vom 13.01./14.01.03 in M. dem Eigentümer M. gestohlen worden war. Ferner wurden an der im Fahrzeug eingeschlagenen Fahrzeugidentifikationsnummer deutliche Manipulationsspuren festgestellt.
Durch Beschluss des Amtsgerichts wurde das Fahrzeug an den Eigentümer M. bzw. dessen Kasko-Versicherung herausgegeben.
Die Klage hatte vor dem LG Erfolg. Der Beklagte verfolgt mit seiner Berufung das Klagabweisungsbegehren weiter. 

Aus den Gründen:
I ....

II. Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet.
Das Landgericht hat dem Kläger im Ergebnis zu Recht die ausgeurteilten Beträge zuerkannt.

1. Die Sach- und Rechtslage beurteilt sich nach den ab 01.01.2002 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB), nachdem der Kaufvertrag der Parteien am 14.02.2003 geschlossen wurde.

2. Der Beklagte schuldet dem Kläger den begehrten Schadensersatz statt der Leistung wegen anfänglicher Unmöglichkeit der vom Beklagten geschuldeten Übereignung des KFZ gemäß § 311a Abs. 2 Satz 1 BGB.

a) Die Feststellung des Landgerichts (US 5), dass das im Kaufvertrag der Parteien vom Beklagten an den Kläger verkaufte Fahrzeug Mercedes Benz, Typ E 200 vor Abschluss des Vertrages im Eigentum des Zeugen M. stand und diesem durch Diebstahl in der Nacht vom 13.01./14.01.03 abhanden gekommen ist, ist mangels rechtlich relevanter Berufungsangriffe für den Senat bindend (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Danach steht fest, dass der Beklagte dem Kläger sowohl bei Abschluss des Kaufvertrages am 14.02.03 (primäre Leistungspflicht gemäß § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB) als auch bei der sich unmittelbar anschließenden Übergabe und "Übereignung" des Fahrzeugs (§ 929 BGB) und damit Gefahrübergang im Sinne des § 446 BGB Eigentum an dem Fahrzeug nicht verschaffen konnte, weil er selbst am 07.02.2003 bei seinem Kauf des Fahrzeugs von der Firma T. E. B. und dessen Übergabe an ihn kein Eigentum gutgläubig erlangen und damit auf den Kläger übertragen konnte (§ 935 Abs. 1 Satz 1 BGB).

b) Die Auffassung des Beklagten, das Abhandenkommen des Fahrzeugs sei bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Parteien am 14.02.03 beendet gewesen (I 20 f./II 33) ist sachlich und rechtlich unzutreffend.
Eine gestohlene Sache bleibt abhanden gekommen, bis sie der Eigentümer zurück erlangt oder bis sie von einem Dritten nach anderen Vorschriften als den §§ 929 ff. BGB (also z. B. durch Ersitzung, Fund oder Verbindung und Vermischung) zu Eigentum erworben wird (Münchener Kommentar/Quack, BGB, Sachenrecht, 4. Auflage, § 935 BGB Rdn. 4, 18).
Soweit der Beklagte unter Hinweis auf Palandt/Bassenge BGB, 63 Auflage, § 935 BGB Rdn. 3 darauf abstellt, dass das Merkmal des Abhandenkommens auch durch die Ablehnung der Rückerlangung des Eigentums durch den Eigentümer enden könne, ist ein solcher Sachverhalt vorliegend nicht ersichtlich.
Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Parteien vom 14.02.2003 und der Fahrzeugübergabe an den Kläger hatte weder der Eigentümer M. noch seine Kaskoversicherung Kenntnis vom Verbleib des gestohlenen und im unmittelbaren Besitz des Beklagten befindlichen Fahrzeugs. Erst durch die Sicherstellung des PKW durch die Polizei am 27.03.03 und die weiteren polizeilichen Ermittlungen erfuhren der Eigentümer und seine Versicherung davon, dass das Fahrzeug aufgefunden worden war.
Eine irgendwie geartete Ablehnung der Rückerlangung des PKW durch den Eigentümer M. gegenüber den an den Verträgen vom 07.02.03 und 14.02.03 beteiligten Personen ist weder vom Beklagten vorgetragen noch ersichtlich.
Durch die weiteren Veräußerungen änderte sich die einmal durch den unfreiwilligen Besitzverlust begründete Lage nicht mehr (Münchener Kommentar/Quack a.a.O.). ... (wird ausgeführt).

c) Nach den Regelungen des neuen Schuldrechts ist § 275 Abs. 1 BGB auf Fälle objektiver wie subjektiver als auch anfänglicher wie nachträglicher Unmöglichkeit gleichermaßen anzuwenden (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Auflage, § 275 BGB Rdn. 4 ff.).
Der Vertrag, in dem eine unmögliche Leistung versprochen worden ist, ist wirksam, der Schuldner braucht die unmögliche Leistung aber nicht zu erbringen, verliert jedoch nach § 326 BGB den Anspruch auf die Gegenleistung und schuldet unter den Voraussetzungen des § 311 a BGB Schadensersatz (Palandt/Heinrichs a.a.O.).

d) Der Beklagte wurde vorliegend von seiner Leistungspflicht in Gestalt der Verschaffung von Rechtsmangelfreiheit im Sinne des § 435 BGB gemäß § 275 Abs. 1 BGB befreit.
Allerdings ist Voraussetzung der Anwendung der §§ 275 Abs. 1, 311a Abs. 2 Satz 1 BGB grundsätzlich die dauerhafte Unmöglichkeit der Erfüllung der Leistungspflicht (Palandt/Heinrichs a.a.O. § 275 BGB Rdn. 10 m.w.N.).
Vorliegend hätte prinzipiell die Möglichkeit bestanden, dass der Beklagte den verkauften PKW vom Eigentümer M. bzw. dessen Versicherung hätte erwerben und dem Kläger erneut übergeben und übereignen können.
Der Beklagte, der für die Behebbarkeit seiner Leistungspflichtverletzung die Darlegungs- und Beweislast trägt, weil die zumindest am 14.02.03 bestehende anfängliche Unmöglichkeit der Eigentumsverschaffung feststeht und der Kläger damit seiner Darlegungslast für die Unmöglichkeit genügt hat, hat jedoch weder vorgetragen, dass er sich bis zum jetzigen Zeitpunkt beim Eigentümer M. oder dessen Versicherung um einen Erwerb des diesen zurückgegeben PKW bemüht hat, dass Eigentum und der Besitz an diesem PKW von ihm überhaupt noch zu erlangen wäre (Problem eines zwischenzeitlichen Weiterverkaufs des PKW durch den Eigentümer oder die Versicherung an einen Dritten) und er damit unter für den Kläger zumutbaren Umständen die Unmöglichkeit der Leistungspflichterfüllung noch beheben könnte.
Eine vorübergehende Unmöglichkeit steht nämlich der dauernden Unmöglichkeit gleich, wenn sie die Erreichung des Geschäftszweckes in Frage stellt und dem anderen Teil das Festhalten am Vertrag bis zum Wegfall des Leistungshindernisses nicht zuzumuten ist (Palandt/Heinrichs a.a.O., § 275 BGB Rdn. 11 m.w.N.).
Unter Berücksichtigung aller Umstände und der Belange beider Parteien nach Treu und Glauben (vgl. hierzu Palandt/Heinrichs a.a.O. m.w.N.) ist vorliegend von einer der dauernden Unmöglichkeit gleichstehenden Situation auszugehen.
Bereits grundsätzlich ist bei Geschäften des Warenhandels zu berücksichtigen, dass der Handel kurzfristig zu disponieren pflegt, dem Gläubiger - hier dem Kläger - also ein langes Zuwarten nicht zugemutet werden kann (vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O. m.w.N.).
Umso mehr gilt dies im Streitfall, bei dem verschiedene Autohändler jeweils im Internet angebotene PKW ankaufen, um sie sofort ihrerseits zu einem erhöhten Preis im Internet wieder zum Verkauf anzubieten. Eine derartige Vorgehensweise hat sowohl der Beklagte als ursprünglicher Käufer und Wiederverkäufer als auch der Kläger praktiziert, so dass an die in diesem Handelszweig maßgeblichen Gegebenheiten anzuknüpfen ist. Durch die beim Versuch des Klägers zu einem Weiterverkauf im Internet eingetretene Sicherstellung des PKW, das danach aufgedeckte Abhandenkommen des Fahrzeugs und den dauerhaften Besitzverlust am PKW ist ein Weiterverkauf für den Kläger bis heute und damit weit mehr als ein Jahr nach Kauf des PKW nicht möglich.
Der Kläger hat den Beklagten bereits mit Schreiben vom 02.04.03 (vgl. I 3, AK 3) und damit unmittelbar nach der Sicherstellung des PKW am 27.03.03 von dem Sachverhalt unterrichtet und die Rückzahlung des Kaufpreises sowie Unkostenerstattung verlangt.
Auch nach Wiederholung dieses Begehrens durch Anwaltsschreiben vom 06.06.03 (AK 4) und 21.07.03 (AK 7) hat der Beklagte lediglich die Entwendung des Fahrzeuges in Frage gestellt und den Kläger auf den Klageweg verwiesen (Schreiben des Beklagtenvertreters vom 28.07.03, AK 8).
Bei der für den vorliegenden Handelsverkehr üblichen Schnelligkeit des Warenumschlags durfte der Kläger bereits Anfang April 03 die Auffassung vertreten, ein gestohlenes und sichergestelltes Fahrzeug werde ihm - wenn überhaupt - nur nach umfangreichen und zeitraubenden Ermittlungen und Wiedererlangungsbemühungen vom Beklagten übereignet werden können.
Die gleichfalls zu berücksichtigenden Belange des Beklagten stehen vorliegend der Annahme einer der dauernden Unmöglichkeit gleichstehenden Lage nicht entgegen.
Zwar ist davon auszugehen, dass auch dem Beklagten im Zeitpunkt seines Verkaufs an den Kläger das Abhandenkommen des PKW nicht bekannt war. Gleichwohl sind seine Belange nicht treuwidrig beeinträchtigt, weil er gemäß § 275 Abs. 1 BGB von seiner Leistungspflicht befreit ist und nur unter den - noch zu erörternden - Voraussetzungen eines nicht geführten Entlastungsbeweises im Sinne des § 311a Abs.2 Satz 2 BGB Schadensersatz an den Kläger zahlen muss. Ihm - im Gegensatz zum Kläger - stehen unter den gleichen Voraussetzungen Ansprüche gegen seinen Verkäufer zu.
Da hiernach der Anwendungsbereich des § 275 Abs. 1 BGB gegeben ist, steht dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch unter den Voraussetzungen der §§ 275 Abs. 1, 311a Abs.2 Satz 1 BGB zu.
Eines Rückgriffs auf die §§ 283, 280 Abs. 1 BGB bedarf es nicht, weil diese Vorschriften nur anwendbar sind, wenn das zum Wegfall der Leistungspflicht im Sinne des § 275 BGB führende Hindernis erst nach Begründung des Schuldverhältnisses entstanden ist (vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O. § 283 BGB Rdn. 3).

e) Der Beklagte hat der ihm obliegenden Beweislast (vgl. hierzu Palandt/Heinrichs a.a.O. § 311a BGB Rdn. 10) dafür, dass er bei Vertragsschluss mit dem Kläger das Leistungshindernis nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat, nicht genügt.
Der in die Beweislast des Klägers fallende Nachweis (vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O.), dass das Leistungshindernis bereits bei Vertragsschluss vorlag, ist geführt.
Allerdings kann dem Beklagten nach den Umständen des Falles nicht zur Last gelegt werden, dass er das Leistungshindernis bei Vertragsschluss kannte, weil ihm seinerseits das Abhandenkommen des Fahrzeugs und damit die Unmöglichkeit einer Erfüllung seines Leistungsversprechens gem. § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht bekannt war.
Er hat jedoch den Nachweis nicht geführt, dass er seine Unkenntnis nicht zu vertreten hatte.
Für das "Vertretenmüssen" im Sinne des § 311a Abs. 2 Satz 2 BGB gelten die Anforderungen des § 276 BGB (Palandt/Heinrichs a.a.O., § 311a BGB Rdn. 9)

aa) Entgegen der Ansicht des Landgerichts (US 6) kann jedoch insoweit nicht auf eine Garantiehaftung im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB (Übernahme einer Garantie) zurückgegriffen werden.
Zwar wurde nach altem Schuldrecht nach ständiger Rechtsprechung des BGH (z. B. BGHZ 8, 222, 231; BGH Z 62, 119, 120; BGHZ 129, 103, 105; BGH NJW 97, 3164, 3165) unter Anwendung des § 440 BGB a.F. angenommen, der Verkäufer habe für die Unmöglichkeit der Übereignung "einzustehen" wenn die Kaufsache abhanden gekommen ist, dies lässt sich jedoch wegen der abweichenden Regelung des Leistungsstörungsrechts durch die Schuldrechtsreform nicht mehr aufrecht erhalten. Das neue Schuldrecht hat das System der Leistungsstörungen umfassend vereinheitlicht und die Leistungsstörungen insgesamt auf den Begriff der Pflichtverletzung zurückgeführt. Die für die Konstruktion der Garantiehaftung des Verkäufers für anfängliches Unvermögen im Rahmen des alten Schuldrechts maßgebliche "Lücke" der gesetzlichen Regelungen besteht danach nicht mehr (vgl. hierzu z. B. Palandt/Heinrichs a.a.O., § 311a BGB Rdn. 2; Wieser MDR 2002, 858, 859 f.; Canaris DB 2001, 1815, 1818 f.).
Eine generelle Aussage, jeder Verkäufer übernehme bei vereinbarter Stückschuld ein Beschaffungsrisiko im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz BGB, aufgrund dessen er die fehlgeschlagene Übereignung in jedem Fall zu vertreten habe, lässt sich der gesetzlichen Regelung des neuen Schuldrechts nicht entnehmen. Eine ausdrückliche vertragliche Übernahme des Beschaffungsrisikos oder einer Garantie im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz BGB ergibt sich aus dem Vertrag der Parteien nicht, so dass hierauf - ohne dass es auf ein Vertretenmüssen des Leistungsversprechens ankäme - eine Schadensersatzhaftung des Beklagten nicht gegründet werden kann.

bb) Der Beklagte hat jedoch im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB fahrlässig gehandelt, weil er der ihm gebotenen und zumutbaren Nachforschungspflicht nicht genügt hat.
Der Umfang der Nachforschungspflicht und die daraus resultierenden Sorgfaltsanforderungen hängen von den Umständen des jeweiligen Einzelfalles ab.
Bereits allgemein lässt sich jedoch sagen, dass bei Sachen, die besonders dem Risiko des Diebstahls ausgesetzt sind, eine Pflicht zu bejahen ist, jedenfalls unmittelbar vor einem Vertragsschluss Erkundigungen einzuziehen (vgl. hierzu Palandt/Heinrichs a.a.O. § 311a BGB Rdn. 9; Gehrlein in: Bamberger/Roth, Kommentar zum BGB, 2003, § 311a BGB Rdn. 8).
Erst recht gilt dies in Fällen wie dem vorliegenden Streitfall, in dem der Verkauf eines gebrauchten KFZ außerhalb des Händlernetzes des Kfz-Herstellers und damit außerhalb der "offiziellen" Vertriebswege stattfindet, in denen etwa die Inzahlungnahme gebrauchter Fahrzeuge erfolgt.
Bei Verkäufen von Fahrzeugen zwischen Autohändlern aufgrund von Internetangeboten ist im Hinblick auf § 366 Abs. 1 HGB in der Regel der im Kfz-Brief zuletzt eingetragene Halter an den Vorgängen nicht beteiligt, so dass auch die Übergabe eines diesen als Halter ausweisenden KFZ-Briefs durch den Verkäufer des PKW kein an die Briefangaben knüpfendes Vertrauen begründen kann.
In diesen Fällen sind nach Überzeugung des Senats dem verkaufenden Händler Erkundigungen über die Herkunft des KFZ zumutbar und auch geeignet, den Verkauf abhanden gekommener Fahrzeuge zu vermeiden.
Gleichermaßen ist es im kommerziellen PKW-Handel dieser Art zumutbar, die im Kfz-Brief vermerkte Fahrzeugidentifikationsnummer mit der im Fahrzeug eingeschlagenen Nummer zu vergleichen. Vorliegend hätten sich bereits durch einen solchen Vergleich, wie die kriminaltechnischen Untersuchungen gezeigt haben, Anhaltspunkte für eine Manipulation an der eingeschlagenen Fahrzeugidentifikationsnummer ergeben, die weitere Nachforschungen veranlasst hätten.
Im Übrigen wäre eine Anfrage seitens des Beklagten, ob das Fahrzeug als gestohlen gemeldet war, ohne weiteres möglich gewesen. Der Einwand der Berufung, es komme immer wieder vor, dass nicht gestohlene Fahrzeug dennoch als gestohlen gemeldet würden, ändert hieran nichts, ein derartiger - hier nicht gegebener - "falscher Alarm" würde dann immer noch Anlass zu weiteren Nachforschungen geben.
Im Streitfall, in dem der vorgelegte KFZ-Brief eine der manipulierten Fahrzeugidentifikationsnummer entsprechende Totalfälschung darstellte, hätten Nachforschungen anhand der Identifikationsnummer erbracht, dass unter dieser Nummer ein anderes Fahrzeug mit anderem Kennzeichen und einem fremden Halter tatsächlich angemeldet und zum Verkehr freigegeben war, so dass auszuschließen war, dass das streitgegenständliche Fahrzeug die gleiche Fahrzeugidentifikationsnummer haben konnte.
Die aufgrund dieses Sachverhalts durch die vom Kläger eingeschaltete Kfz-Zulassungsstelle angestellten Nachforschungen, die zur Aufdeckung des PKW-Diebstahls führten, wären auch dem Beklagten zumutbar gewesen.
Die offensichtliche Unterlassung der genannten Maßnahmen durch den Beklagten hat die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen und gereicht dem Beklagten zu einem Fahrlässigkeitsvorwurf im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB.
Der Beklagte hat demgemäss den ihm obliegenden Entlastungsbeweis, dass er eine Unkenntnis im Sinne des § 311a Abs. 2 Satz 2 BGB nicht zu vertreten hat, nicht zur Überzeugung des Senats geführt.

f) Als Rechtsfolge des § 311a Abs. 2 Satz 1 BGB kann der Kläger Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Als Mindestschaden kann er den vorgeleisteten Kaufpreis zurückbegehren (vgl. hierzu Palandt/Heinrichs a.a.O. § 281 BGB Rdn. 23).
Unerheblich ist daher der Einwand der Berufung, dass KFZ habe zum Zeitpunkt des Diebstahls einen unter dem zwischen den Parteien vereinbarten Kaufpreis liegenden Wert gehabt. In der Geltendmachung des vorgeleisteten Kaufpreises als Mindestschaden liegt auch keine unzulässige Kumulierung der Rechtsfolgen von Rücktritt und Schadensersatz, da diese gem. § 325 BGB n. F. nunmehr nebeneinander geltend gemacht werden können.
Den Ersatz seiner Aufwendungen kann der Kläger daneben nicht aus § 284 BGB verlangen, wie sich aus dem eindeutigen Wortlaut des § 311a Abs. 2 BGB (oder) ebenso wie aus dem abweichenden Regelungsgehalt des § 284 BGB ergibt.
Allerdings kann der Kläger seine Aufwendungen nach der - auch nach neuem Schuldrecht zu berücksichtigenden - Rentabilitätsvermutung (Palandt/Heinrichs a.a.O. § 281 BGB, Rdn. 23) als Schadensposten ersetzt verlangen. Da er mit dem Geschäft erwerbswirtschaftliche Ziele verfolgt hat, ist zu vermuten, dass sich seine Aufwendungen im Rahmen der Weiterveräußerung amortisiert hätten. Im Streit stehen insoweit nur noch die vom Landgericht (US 7) zuerkannten Benzinkosten für die Fahrten von Aalen nach Mannheim und zurück in geschätzter Höhe von 107,50 €.
Der Kläger kann daher vom Beklagten Ersatz von 6.707,50 € nebst Zinsen verlangen.

g) Die Auffassung des Beklagten, er schulde den Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Rückgabe des PKW, geht fehl. Der Kläger ist aus Gründen, die er nicht zu vertreten hat, zur Rückgabe des PKW außerstande, er schuldet insoweit auch keinen Wertersatz (vgl. den Rechtsgedanken des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BGB).

3. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass sich an diesem Ergebnis auch dann nichts ändern würde, wenn der Kläger - entgegen der Rechtsauffassung des Senats - wegen der tatsächlich erfolgten Übergabe des Pkw auf die Rechte gemäß den §§ 437, 435, 439, 440 BGB zu verweisen wäre (vgl. hierzu Canaris JZ 2003, 831, 832 f.).
Der Kläger könnte in diesem Fall nicht auf eine Nacherfüllung durch den Beklagten im Sinne der §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB verwiesen werden, weil diese dem Beklagten aus den dargestellten Gründen unmöglich (vgl. Palandt/Putzo a.a.O. § 439 BGB Rdn. 15) oder jedenfalls dem Kläger unzumutbar im Sinne des § 440 BGB wäre.
Allerdings ist § 311a Abs. 2 BGB gegenüber § 280 Abs. 1 BGB eine selbstständige, nicht mit diesem verknüpfte Anspruchsgrundlage, weil § 311a Abs. 2 BGB an eine bei Begründung des Vertragsverhältnisses begangene Pflichtverletzung anknüpft, während § 280 Abs. 1 BGB nur die Verletzung von Pflichten aus einem bereits bestehenden Schuldverhältnis erfasst (vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O. § 311 a BGB Rdn. 6).
Jedoch stellt bereits die Nichterfüllung der Hauptleistungspflicht des § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB infolge eines Rechtsmangels im Sinne des § 435 BGB für sich eine Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB dar.
Den Entlastungsbeweis gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Beklagte aus den dargestellten Gründen auch insoweit nicht geführt.
Da im Übrigen die auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht zurückverweisenden Vorschriften des § 437 Nr. 3 BGB erfüllt sind, wäre der Anspruch des Klägers auch bei Anwendung der kaufrechtlichen Leistungsstörungsvorschriften begründet.

III.
Die Berufung des Beklagten ist danach mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.

IV.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO nicht gegeben ist.