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Schadensersatz statt der Leistung bei
mangelhaftem Werk (§ 634 Nr. 4, 280 I, III, 281) und bei mangelhafter
Kaufsache (§ 437 Nr. 3, 280 I, III, 281): Keine Schadensberechnung nach
fiktiven Mängelbeseitigungskosten im Werkvertragsrecht (Antwort auf
BGH v. 13.3.2020 - V ZR 33/19).
BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20 - OLG
Düsseldorf
Fundstelle:
noch nicht bekannt
Tenor:
Die
Anfrage des V.
Zivilsenats nach § 132 Abs. 3 GVG vom 13. März 2020 - V ZR 33/19 -
wird wie folgt beantwortet:
1. Der VII. Zivilsenat hält an der in dem
Urteil vom 22. Februar 2018 (VII ZR
46/17 Rn. 31 ff., BGHZ 218, 1) vertretenen Rechtsauffassung fest, wonach
der Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gemäß § 634
Nr. 4, §§ 280, 281 Abs. 1 BGB nicht anhand der voraussichtlich
erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten ("fiktiven")
Mängelbeseitigungskosten bemessen werden darf.
2. Der VII. Zivilsenat
hält daran fest, dass sich der Schadensersatzanspruch des Bestellers gegen
den Architekten gemäß § 634 Nr. 4, § 280 BGB bei Planungs- und
Überwachungsfehlern, die sich im Bauwerk realisiert haben,
auf Vorfinanzierung "in Form der vorherigen Zahlung eines
zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags" richten kann (Urteil
vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 67, BGHZ 218, 1).
Zentrale Probleme:
In einer aufsehenerregenden Entscheidung hatte der VII.
Zivilsenat des BGH, der für das Werkvertragsrecht zuständig ist,
entschieden, dass bei einem mangelhaften Werk Schadensersatz statt der
Leistung nicht in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten verlangt werden
kann (Urteil vom 22. Februar 2018
- VII ZR 46/17,
BGHZ 218, 1). Als "fiktiv" werden diese deshalb
bezeichnet, weil der Besteller den Schadensersatzbetrag nicht zur Behebung
des Mangels verwenden muss. Lässt der Besteller den Mangel nicht beheben,
könne er Schadensersatz nur in Höhe des mangelbedingten Minderwerts des
Werks verlangen. Zwar kann sich dieser bei der möglichen Schätzung des
Schadens nach § 287 ZPO nach den Mängelbeseitigungskosten richten, jedoch
ist das nicht immer zwingend der Fall (s. die Beispiele des Senats bei
Rn. 42 und Rn.
49 in der vorliegenden Entscheidung). Wolle der Besteller den Mangel
beseitigen, bleibe ihm die Möglichkeit, hierfür nach § 637 III BGB Vorschuss
zu verlangen.
Der V. Zivilsenat, der u.a. für das
Grundstückskaufrecht zuständig ist, teilt diese Auffassung für das Kaufrecht
nicht. Da es letztlich um die Anwendung derselben Normen geht (§§ 280 I,
III, 281 BGB), hatte er deshalb gem. § 132 III GVG eine Divergenzanfrage an
den VII. Senat gestellt (s. dazu die Anm. zu
BGH v. 13.3.2020 - V ZR 33/19).
Diese erfährt in der vorliegenden Entscheidung des VII. Senats
eine erstaunliche Antwort: Der VII. Senat hält an seiner Auffassung fest,
erklärt diese aber für spezifisch werkvertraglich, so dass der V. Senat
nicht daran gehindert sei, im Kaufrecht Schadensersatz statt der Leistung in
Höhe fiktiver Mängelbeseitigungskosten zuzusprechen. Es gehe gerade nicht um
dieselben Normen, weil §§ 280 I, III, 281 BGB jeweils im Gefüge der
jeweiligen Regelung des jeweiligen Vertragstypus anzuwenden seien (im
Werkvertragsrecht im Licht der in § 634 BGB aufgezählten Rechtsbehelfe, im
Kaufrecht im Rahmen von § 437 BGB). Eine Schadensbemessung nach fiktiven
Mängelbeseitigungskosten werde durch die allgemeinen Vorschriften der §§
280, 281 BGB nicht für alle Vertragstypen vorgegeben. Es sei nicht erkennbar, weshalb der
Gesetzgeber das Selbstvornahmerecht nach § 637 BGB einschließlich Vorschuss- und
Kostenerstattungsanspruch im Werkvertragsrecht geregelt habe, wenn die
voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung auch stets ohne
Mängelbeseitigung - fiktiv - im Wege des Schadensersatzes verlangt werden
könnten. Der VII. Senat hält damit die Anfrage des V. Senats für unzulässig.
Die Entscheidung ist sehr lang, aber lehrreich. Zur darauf folgenden
Entscheidung des V. Senats s. BGH, Urteil v.
12.3.2021 - V ZR 33/19. Die Angelegenheit ist damit
ohne Anrufung des Großen Senats "friedlich" erledigt.
©sl 2021
Gründe:
I.
1 Der Anfrage des V. Zivilsenats liegt - soweit hier von
Bedeutung - folgender Sachverhalt zugrunde:
2 Die Kläger erwarben von
dem Beklagten mit notariellem Kaufvertrag vom 27. Februar 2014 eine
Eigentumswohnung zum Preis von 79.800 € unter Ausschluss der
Sachmängelhaftung. In dem Kaufvertrag heißt es in Nr. III. 1. Abs. 5:
"Dem Verkäufer ist bekannt, dass es in der Vergangenheit an der
Schlafzimmerwand Feuchtigkeit gab. Sollte es bis zum 31. Dezember 2015
erneut zu einer Feuchtigkeit im Schlafzimmer kommen, verpflichtet sich der
Verkäufer, diese auf seine eigenen Kosten zu beheben."
3 Nach
Übergabe der Wohnung trat Ende 2014 Feuchtigkeit in dem Schlafzimmer auf, zu
deren Beseitigung die Kläger den Beklagten erfolglos unter Fristsetzung
aufforderten. Die Wohnungseigentümer ermächtigten die Kläger durch Beschluss
auch insoweit zur Behebung der Schäden, als das Gemeinschaftseigentum
betroffen ist. Mit der Klage verlangen die Kläger von dem Beklagten
die Zahlung voraussichtlicher Mängelbeseitigungskosten ohne Umsatzsteuer
in Höhe von 12.312,90 € und den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten;
ferner wollen sie feststellen lassen, dass der Beklagte weitere Schäden
ersetzen muss.
4 Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von
7.972,68 € nebst vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verurteilt und die
Ersatzpflicht für weitere Schäden festgestellt. Die Berufung des Beklagten
hatte - soweit hier von Interesse - keinen Erfolg. Mit der vom
Berufungsgericht zugelassenen Revision will der Beklagte die Abweisung der
Klage insgesamt erreichen.
5 Der V. Zivilsenat des
Bundesgerichtshofs möchte die Revision des Beklagten zurückweisen und für
das Kaufrecht daran festhalten, dass bei einem Schadensersatzanspruch statt
der Leistung (kleiner Schadensersatz) der Schaden des Käufers gemäß § 437
Nr. 3, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB generell nach den voraussichtlich
erforderlichen Mängelbeseitigungskosten bemessen werden kann, unabhängig
davon, ob der Mangel tatsächlich beseitigt wird (im Folgenden:
fiktive Mängelbeseitigungskosten). Er sieht sich daran
durch die mit Urteil vom 22. Februar 2018 (VII ZR
46/17, BGHZ 218, 1) geänderte Rechtsprechung des VII. Zivilsenats des
Bundesgerichtshofs zur Unzulässigkeit der Schadensbemessung nach fiktiven
Mängelbeseitigungskosten im Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung
(kleiner Schadensersatz) gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB gehindert. Mit
Beschluss vom 13. März 2020, hier
mit Gerichtsakten am 2. Juni 2020 eingegangen, hat er gemäß § 132 Abs. 3
GVG folgende Anfrage an den VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs
gerichtet:
"1. Wird an der in dem Urteil vom 22. Februar 2018 (VII
ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 31 ff.) vertretenen Rechtsauffassung
festgehalten, wonach der "kleine" Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§
280, 281 Abs. 1 BGB nicht anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber
(noch) nicht aufgewendeten ("fiktiven") Mängelbeseitigungskosten bemessen
werden darf?
2. Wird ferner daran festgehalten, dass sich ein
Schadensersatzanspruch des allgemeinen Leistungsstörungsrechts auf
Vorfinanzierung "in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und
abzurechnenden Betrags" richten kann (Urteil vom
22. Februar 2018 - VII ZR 46/17, aaO Rn. 67)?"
II.
6 Zur
Begründung der Anfrage führt der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs im
Wesentlichen aus:
7 1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, den
Klägern stehe gegen den Beklagten aufgrund der Vereinbarung in Nr. III. 1.
Abs. 5 des notariellen Kaufvertrags ein Anspruch auf Schadensersatz statt
der Leistung (kleiner Schadensersatz) gemäß § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 Abs. 1
BGB wegen der festgestellten Feuchtigkeitsmängel zu, sei revisionsrechtlich
nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht habe diesen Anspruch -
wie von den Klägern gefordert - nach den voraussichtlich entstehenden
Mängelbeseitigungskosten bemessen. Dies entspreche der gefestigten
höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Kaufrecht, die sich auf die bisherige
Rechtsprechung des VII. Zivilsenats bezogen habe.
8 2.
Inzwischen habe der VII. Zivilsenat seine Rechtsprechung mit Urteil vom 22.
Februar 2018 (VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1) für das ab dem 1. Januar 2002
geltende Werkvertragsrecht geändert. Danach könne der Besteller, der
den Mangel nicht beseitigen lasse, im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs
statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gegen den Unternehmer gemäß §
634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB seinen Schaden nicht nach fiktiven
Mängelbeseitigungskosten bemessen. Eine Schadensbemessung
nach den Mängelbeseitigungskosten komme nur in Betracht, wenn der Besteller
diese aufgewendet habe. Vor den Nachteilen und Risiken einer Vorfinanzierung
werde der Besteller dadurch geschützt, dass er gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB
Vorschuss verlangen könne. Die vorgenannten Grundsätze zur
Schadensbemessung gälten auch für den Schadensersatzanspruch des Bestellers
gegen den Architekten gemäß § 634 Nr. 4, § 280 BGB wegen Planungs- oder
Überwachungsfehlern, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben.
Allerdings habe der Besteller keinen Anspruch auf Vorschuss für die
Beseitigung der Mängel des Bauwerks gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB, da der
Architekt nicht die Errichtung des Bauwerks schulde. Er könne in diesem Fall
jedoch Schadensersatz gemäß § 634 Nr. 4, § 280 BGB auf Vorfinanzierung in
Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags
von dem Architekten fordern.
9 3. Dem wolle sich der V. Zivilsenat
für das Kaufrecht nicht anschließen, sehe sich daran jedoch durch die
Begründung gehindert, auf die der VII. Zivilsenat die Änderung seiner
Rechtsprechung gestützt habe.
10 Allerdings sei die Frage, wie der
Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) bei mangelhafter
Leistung zu bemessen sei, nicht durch Heranziehung der §§ 249 ff. BGB zu
lösen. Die Schadensbemessung könne sich nur entweder nach dem jeweiligen
besonderen Schuldrecht oder dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht richten.
Der VII. Zivilsenat verankere die Rechtsfrage zwar "vordergründig" im
besonderen Schuldrecht, stütze sich inhaltlich aber weniger auf spezifisch
werkvertragliche Regelungen als vielmehr auf verallgemeinerungsfähige
Überlegungen zum Schadensbegriff und zur Gefahr einer Überkompensation, die
im Kern namentlich die Auslegung der §§ 280, 281 BGB beträfen. In diesen
Normen finde sich die eigentliche Grundlage für den kauf- und den
werkvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung; das gelte
einheitlich auch für andere Vertragstypen. § 437 Nr. 3 BGB und § 634 Nr. 4
BGB enthielten nur Verweisungsnormen auf §§ 280, 281 BGB. Mit der
Schuldrechtsreform habe der Gesetzgeber für das Kaufrecht in § 433 Abs.
1 Satz 1 BGB die Pflicht des Verkäufers zur Lieferung einer mangelfreien
Sache eingeführt und daran anknüpfend in § 437 Nr. 1, § 439 BGB einen
Nacherfüllungsanspruch des Käufers vorgesehen. Dies entspreche den
werkvertraglichen Regeln in § 634 Nr. 1, § 635 BGB.
11 Die mit Urteil
des VII. Zivilsenats vom 22. Februar 2018 (VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1)
erfolgte Änderung der Rechtsprechung zur Schadensbemessung lasse sich danach
jedenfalls auf der Grundlage der bislang gegebenen Begründung nicht auf das
Werkvertragsrecht beschränken. § 634 BGB könne kein Regelungskonzept
entnommen werden, nach dem sich der Schadensausgleich daran orientiere, ob
eine Mängelbeseitigung durchgeführt werde, sondern zähle nur die
Mängelrechte auf. Der Gleichlauf zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht
sei Ziel der Schuldrechtsreform gewesen. Der Nacherfüllungsanspruch im Kauf-
und im Werkvertragsrecht sowie der jeweils an dessen Stelle tretende
Schadensersatzanspruch statt der Leistung seien inhaltsgleich. Das im
Kaufrecht fehlende - mit einem Vorschussanspruch flankierte -
Selbstvornahmerecht des Käufers rechtfertige keine unterschiedliche
Auslegung der §§ 280, 281 BGB in Bezug auf die Schadensbemessung. Dies gelte
auch hinsichtlich des weiter aufgeführten Arguments, wonach sich gezeigt
habe, dass im Werkvertragsrecht die Gefahren einer erheblichen
Überkompensation des Schadens des Bestellers deutlich größer seien als im
Kaufrecht. Dabei handele es sich um eine rechtspolitische Erwägung,
hinsichtlich derer zu bezweifeln sei, ob sie sich empirisch belegen lasse.
Die Einheitlichkeit der Rechtsprechung erfordere eine Angleichung
der Rechtsprechung der Zivilsenate in diesem Punkt.
12 4. Ein Abgehen
von der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Schadensbemessung
nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten im Rahmen eines
Schadensersatzanspruchs statt der Leistung bei mangelhafter Leistung
sei nicht veranlasst. Hierfür seien deutlich überwiegende oder sogar
schlechthin zwingende Gründe erforderlich, die im Kaufrecht nicht vorlägen.
13 Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des nach § 437 Nr.
3, §§ 280, 281 BGB zu ersetzenden positiven Interesses sei der
Nacherfüllungsanspruch. Deshalb könne der Schadensersatz anhand der Kosten
für die ausgebliebene Nacherfüllung bestimmt werden, für die der Käufer
nunmehr selbst Sorge tragen müsse. Zu seiner abweichenden Auffassung, nach
der sich der Vermögensschaden zunächst in dem mangelbedingten Minderwert der
Sache erschöpfe, gelange der VII. Zivilsenat nur, weil er auf die
Pflichtverletzung (Sachmangel) abstelle; jedenfalls im Kaufrecht sei
richtiger Bezugspunkt die unterbliebene Nacherfüllung. Die
Ersatzbeschaffungs- oder Mängelbeseitigungskosten bildeten das
Leistungsinteresse des Käufers unabhängig von der Frage, ob er sie
tatsächlich aufgewendet habe, zutreffend ab, während dies bei
dem mangelbedingten Minderwert der Kaufsache nicht immer der Fall sei.
Die bisherige Rechtsprechung entspreche dem Verständnis des Gesetzgebers
der Schuldrechtsreform. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich, dass er im
Einklang mit der damals gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht
darauf abgestellt habe, ob die Kosten bereits aufgewendet worden seien.
Änderungen habe er nicht erwogen. Zu den Kernzielen der Schuldrechtsreform
habe die Schaffung eines einheitlichen Haftungstatbestands der
Pflichtverletzung für sämtliche Vertragstypen in §§ 280 ff. BGB sowie die
Sicherung des Vorrangs des Erfüllungsanspruchs gehört. Sachmängel sollten
vorrangig durch Nacherfüllung behoben und die Haftung des Verkäufers sollte
durch Einführung einer allgemeinen Schadensersatzpflicht verschärft werden.
Dies würde durch eine Übernahme der geänderten Rechtsprechung des VII.
Zivilsenats ins Kaufrecht konterkariert, da für den Verkäufer Anreize
entstünden, die Nacherfüllung nicht vorzunehmen. Durch die
Ersatzfähigkeit voraussichtlicher Mängelbeseitigungskosten werde der Vorrang
des Erfüllungsanspruchs schadensrechtlich umgesetzt.
14
Ein Ergebnis, wonach der Käufer einer Sache die beabsichtigte
Mängelbeseitigung vorfinanzieren müsse, sehe der V. Zivilsenat als nicht
vertretbar an. Hierzu wäre der Käufer bei einer Abkehr von
der Schadensbemessung nach voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten jedoch
gezwungen, da es ein Selbstvornahmerecht nebst Vorschussanspruch - anders
als im Werkvertragsrecht - im Kaufrecht nicht gebe. Ein
Vorfinanzierungsanspruch könne - abweichend von der Auffassung des VII.
Zivilsenats zur Architektenhaftung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 BGB - auch nicht
aus dem Schadensersatzanspruch des Käufers gemäß § 437 Nr. 3, §§ 280, 281
BGB hergeleitet werden. Dies würde im Widerspruch zur gesetzgeberischen
Entscheidung stehen, ein Selbstvornahmerecht nebst Vorschussanspruch im
Kaufrecht nicht einzuführen. Nach der Dogmatik des allgemeinen
Leistungsstörungsrechts sei der Schadensersatzanspruch nicht zweckgebunden
und die Dispositionsfreiheit des Geschädigten zähle für Sachschäden zu den
anerkannten Grundsätzen des deutschen Schadensersatzrechts.
15
Für das Kaufrecht sei nicht erkennbar, dass die bisherige
Rechtsprechung zu einer Überkompensation geführt habe. Im Regelfall
komme es nicht zu unangemessenen Ergebnissen, weil der Käufer - wie hier -
die Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung vermeiden wolle. Auch könne er
anerkennenswerte Gründe dafür haben, die Behebung des Mangels auf später zu
verschieben oder diesen gar nicht zu beheben. Die bisherige Rechtsprechung
sei praktikabel und der Schaden könne relativ verlässlich bemessen werden.
Vorfinanzierungsbezogene Lösungen könnten zu einer Vermehrung von Prozessen
führen. Nicht anders liege der Fall, wenn der Käufer die mangelhafte Sache
veräußere und der Erwerber sich an dem Mangel nicht störe.
16
Schließlich spreche gegen die Übernahme der neuen Rechtsprechung auch die
Kohärenz der Rechtsordnung mit Blick auf die höchstrichterliche
Rechtsprechung zum Deliktsrecht. Folge einer Übernahme sei das
Wiederaufleben der Differenzierung von Mangel- und Mangelfolgeschäden, die
der Gesetzgeber habe beseitigen wollen.
17 5. Die Rechtsfragen seien
entscheidungserheblich. Zwar sehe der VII. Zivilsenat - was sich aus dem
Verweis auf die zum alten Schuldrecht ergangene Rechtsprechung des V.
Zivilsenats ergebe - es nach wie vor als zulässig an, die voraussichtlichen
Mängelbeseitigungskosten für die Schätzung des mangelbedingten Minderwerts
der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des
Bestellers stehenden Sache heranzuziehen. Daher könnte hier eine Schätzung
des mit der Feuchtigkeit einhergehenden Minderwerts der Eigentumswohnung
anhand der Mängelbeseitigungskosten in Betracht kommen. Dies entspreche
jedoch nicht dem Begehren der Kläger, die vollen Ersatz der entstehenden
Mängelbeseitigungskosten begehrten, weshalb sie auch die Ersatzpflicht für
weitere Schäden feststellen lassen wollten. Bei dem Ersatz des
mangelbedingten Minderwerts kämen spätere Nachforderungen indes nicht in
Betracht.
III.
18 Die erste Frage im
Anfragebeschluss des V. Zivilsenats vom 13. März 2020 ist dahin zu
beantworten, dass im Werkvertragsrecht der Schadensersatz statt der Leistung
(kleiner Schadensersatz) gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 Abs. 1 BGB nicht
anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten -
fiktiven - Mängelbeseitigungskosten bemessen werden darf. An seiner
diesbezüglichen Rechtsauffassung hält der VII. Zivilsenat fest.
19 Entgegen der Auffassung des V. Zivilsenats wird die
Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht durch §§ 280,
281 BGB für alle Vertragstypen vorgegeben. Der VII.
Zivilsenat verankert die Rechtsfrage der Schadensbemessung nicht
"vordergründig" im besonderen Schuldrecht. Er trägt mit seiner
Rechtsauffassung vielmehr dem Umstand Rechnung, dass die Verknüpfung des
Regelungsgefüges der §§ 633 ff. BGB mit dem allgemeinen
Leistungsstörungsrecht der Berücksichtigung werkvertraglicher Besonderheiten
bei der Schadensbemessung nicht nur nicht entgegensteht, sondern diese sogar
erfordert (dazu unter III.1.). Die Aufgabe der bisherigen
Rechtsprechung des VII. Zivilsenats ist - jedenfalls im Werkvertragsrecht -
erforderlich geworden, um eine hieraus resultierende Fehlentwicklung zu
beenden. Der in diesem Rahmen vom VII. Zivilsenat berücksichtigte
Gesichtspunkt der Vermeidung einer Überkompensation ist, anders als der V.
Zivilsenat meint, keine "in erster Linie rechtspolitische Erwägung", sondern
stellt ein allgemein anerkanntes schadensrechtliches Prinzip dar (dazu unter
III.2.). Ein Gleichlauf hinsichtlich der Schadensbemessung im Rahmen der
Mängelhaftung des Werkvertrags- und des Kaufrechts ist angesichts der
unterschiedlichen gesetzlichen Ausgestaltung der Mängelrechte, insbesondere
im Hinblick auf den Vorschussanspruch, aber auch im Hinblick auf das
Nacherfüllungsrecht, nicht geboten (dazu unter III.3.). Die Unterschiede
in der Rechtsauffassung des V. Zivilsenats einerseits und des VII.
Zivilsenats andererseits sind für die Entscheidung des Streitfalls zudem
unerheblich, da es der VII. Zivilsenat - in Übereinstimmung mit der
Rechtsprechung des V. Zivilsenats zum alten Schuldrecht - als zulässig
ansieht, in geeigneten Fällen den Schaden in Höhe des mangelbedingten
Wertunterschieds anhand der Mängelbeseitigungskosten gemäß § 287 ZPO zu
schätzen (dazu unter V.).
20 1. Eine Schadensbemessung nach
fiktiven Mängelbeseitigungskosten wird durch die allgemeinen Vorschriften
der §§ 280, 281 BGB nicht für alle Vertragstypen vorgegeben.
21 a)
§§ 280, 281 BGB regeln die allgemeinen Voraussetzungen eines
Schadensersatzanspruchs statt der Leistung. Aus dem Wortlaut der
Vorschriften ergibt sich dagegen nicht, in welcher Weise der Schaden bei
nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung zu bemessen ist.
22 Die
Rechtsfolge des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung kann nicht unter
- ergänzender - Heranziehung des § 249 BGB, der vor allem den Ausgleich des
Integritätsinteresses regelt und hierfür den Grundsatz der
Naturalrestitution aufstellt, bestimmt werden. Demgemäß kann eine
Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten auch nicht auf §
249 Abs. 2 Satz 1 BGB gestützt werden, der bei Beschädigung einer Sache
einen Anspruch des Geschädigten auf den zu ihrer Wiederherstellung
erforderlichen Geldbetrag als eine besondere, auf Restitution gerichtete
Form des Schadensersatzes vorsieht. Denn die Geltendmachung von
Schadensersatz statt der Leistung führt dazu, dass der Anspruch auf Leistung
gemäß § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen ist, so dass eine
Naturalrestitution nicht mehr in Betracht kommt. Darüber hinaus dient der an
die Stelle der Leistung tretende Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280, 281
BGB dem Ausgleich des Leistungs- und nicht des Integritätsinteresses
(BGH,
Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 23 f., BGHZ 218, 1). Insoweit
stimmen der V. und der VII. Zivilsenat überein.
23 b) Aus §§
280, 281 BGB folgt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die
Mängelrechte des Kauf- und Werkvertragsrechts gemäß § 437 Nr. 1, § 439 BGB
und § 634 Nr. 1, § 635 BGB einen - allerdings inhaltlich unterschiedlich
ausgestalteten - Nacherfüllungsanspruch vorsehen, nicht die vom V.
Zivilsenat favorisierte Schadensbemessung nach fiktiven
Mängelbeseitigungskosten. Ferner folgt hieraus nicht, dass eine solche
Schadensbemessung einheitlich für alle Vertragstypen ohne Rücksicht auf
deren Besonderheiten zu erfolgen hat. Dies wird bereits dadurch deutlich,
dass auch der V. Zivilsenat seine Auffassung, die Schadensbemessung nach
fiktiven Mängelbeseitigungskosten ergebe sich daraus, dass im Kaufrecht für
die Schadensbemessung nicht an die Pflichtverletzung (Sachmangel), sondern
an die unterbliebene Nacherfüllung anzuknüpfen sei, letztlich selbst nicht
mit den allgemeinen Vorschriften der §§ 280, 281 BGB, sondern mit dem
kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruch sowie darüber hinaus mit weiteren
kaufrechtlich geprägten Wertungen, etwa der Problematik des
Vorfinanzierungsrisikos für den Käufer, begründet. Jedenfalls für das
Werkvertragsrecht ist die Auffassung des V. Zivilsenats nicht zu teilen.
24
aa) Die gesetzliche Regelung des werkvertraglichen Nacherfüllungsanspruchs
begründet eine Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten
nicht. Die Nichterfüllung des Nacherfüllungsanspruchs gemäß § 634 Nr. 1, §
635 BGB stellt - ebenso wie die Nichterfüllung des
(Erst-)Erfüllungsanspruchs gemäß § 631 Abs. 1, § 633 Abs. 1 BGB - eine
Pflichtverletzung im Sinne der §§ 280, 281 BGB dar. Das Ergebnis beider
Pflichtverletzungen ist, dass dem Besteller anstelle eines mangelfreien
Werks ein mangelhaftes Werk zur Verfügung steht. Deshalb ist dieses Ergebnis
- jedenfalls im Werkvertragsrecht - im Ausgangspunkt auch der richtige
Anknüpfungspunkt für die Bemessung des auf der Pflichtverletzung
(Sachmangel) beruhenden Vermögensschadens.
25 bb) Für die
Bemessung des Vermögensschadens hat sich seit Inkrafttreten des Bürgerlichen
Gesetzbuchs in der Rechtsprechung ein dualistischer Schadensbegriff
herausgebildet. Dieser umfasst einerseits die Differenzhypothese und
andererseits von Treu und Glauben geprägte normative Wertungen (vgl.
nur BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 - VI ZR 15/14 Rn. 17, NJW-RR 2015,
275; Beschluss vom 9. Juli 1968 - GSZ 2/67, BGHZ 50, 304, juris Rn. 7;
Palandt/ Grüneberg, BGB, 79. Aufl., Vorb. v. § 249 Rn. 14). Danach ist stets
eine schadensrechtliche Wertung erforderlich, die neben den allgemeinen
Grundsätzen auch die Besonderheiten des jeweiligen Vertragstyps in den Blick
zu nehmen hat (normativer Schaden). Vor diesem Hintergrund haben sich in der
Rechtsprechung zahlreiche Fallgruppen zu den unterschiedlichen
Rechtsgebieten herausgebildet. Angesichts der Vielgestaltigkeit der in
Betracht kommenden Rechtsverhältnisse ist es weder angezeigt noch möglich,
die Bemessung des Vermögensschadens im Allgemeinen oder im Hinblick auf den
Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) einheitlich für
alle Rechtsgebiete ohne Rücksicht auf die jeweiligen normativen Wertungen zu
handhaben. Dies berücksichtigend hat sich auch der Gesetzgeber bislang
zurückhaltend mit Vorgaben zur Schadensbemessung gezeigt. Bereits der
Gesetzgeber des Bürgerlichen Gesetzbuchs hat bewusst von einer gesetzlichen
Definition des Schadensbegriffs abgesehen, weil eine solche "nicht für alle
Fälle nach allen möglichen auch sonst zweifelhaften Seiten hin" erfolgen
könne. Die Lösung der mit dem Schadensbegriff einhergehenden Probleme sei
der Rechtswissenschaft und Praxis zu überlassen. Die Praxis werde sich
"uneingeengt durch eine gesetzliche Vorschrift auch fernerhin im Einzelfalle
zurechtfinden" (Motive II, 19 = Mugdan, Die gesammten Materialien zum
Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, II. Band, S. 10).
Diese
Zurückhaltung hat der Gesetzgeber in der Folgezeit - so auch in Bezug auf
den Schadensersatzanspruch statt der Leistung - beibehalten. Auch die
Schuldrechtsreform hat daran nichts geändert (vgl. näher III.1.d)).
26 cc)
Einigkeit besteht indes zwischen dem V. Zivilsenat
und dem VII. Zivilsenat insoweit, als sich die Bemessung des
Vermögensschadens im Rahmen des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung
(kleiner Schadensersatz) bei mangelhafter Leistung am Leistungsinteresse des
Gläubigers zu orientieren hat (so zum Werkvertragsrecht BGH, Urteil vom 22.
Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 24, BGHZ 218, 1).
27 (1) Das
Leistungsinteresse des Bestellers ist darauf gerichtet, ein mangelfreies
Werk zu erhalten. Es verändert sich - jedenfalls im Werkvertragsrecht
- aufgrund des Umstands, dass dem Besteller ein Nacherfüllungsanspruch
zusteht, nicht. Bei dem Nacherfüllungsanspruch gemäß § 634 Nr. 1, § 635
BGB handelt es sich inhaltlich lediglich um die Fortsetzung des (nicht
vollständig erfüllten) vertraglichen Erfüllungsanspruchs. Das bedeutet, dass
der Nacherfüllungsanspruch wie zuvor der Anspruch aus § 631 Abs. 1, § 633
Abs. 1 BGB auf Herstellung des mangelfreien Werks gerichtet ist, modifiziert
nur insoweit, als es um die Beseitigung einzelner Mängel geht und besondere
Regelungen für die Unverhältnismäßigkeit und die Verjährungsfrist gelten.
Dabei sind Erfüllungs- und Nacherfüllungsanspruch auch insoweit inhaltsgleich,
als der Unternehmer im Rahmen des Nacherfüllungsanspruchs - anders als der
Verkäufer (§ 439 Abs. 1 BGB) - weiterhin frei wählen kann, wie er den
Anspruch des Bestellers auf Herstellung des mangelfreien Werks erfüllt.
28
(2) Das Ausbleiben der Nacherfüllung hat allerdings zur Folge, dass
der Besteller sein Leistungsinteresse in der Weise wahren darf, dass er im
Wege der Selbstvornahme den geschuldeten Erfolg auf Kosten des Unternehmers
herbeiführt. Demgemäß kann er die hierfür aufgewendeten erforderlichen
Kosten als Vermögensschaden (auch) im Rahmen des Schadensersatzanspruchs
statt der Leistung ersetzt verlangen. Soweit der V. Zivilsenat dieses
Ergebnis für das Kaufrecht aus § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB herleitet,
besteht keine Diskrepanz zur Rechtsprechung des VII. Zivilsenats. Im
Werkvertragsrecht fügt sich eine solche Herleitung aus § 634 Nr. 4, §§ 280,
281 BGB in das Gesamtkonzept der werkvertraglichen Mängelrechte ein. So sind
in § 634 Nr. 2, § 637 BGB das Selbstvornahmerecht des Bestellers bei
Nichterfüllung des Nacherfüllungsanspruchs sowie für diesen Fall ein
Kostenvorschussanspruch und - nach Selbstvornahme - ein
Kostenerstattungsanspruch ausdrücklich geregelt. Lässt der Besteller
die Mängelbeseitigung durchführen, kann er die aufgewendeten Kosten daher
(auch) gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 Abs. 1 BGB als Vermögensschaden
geltend machen (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 46, BGHZ
218, 1). Die Bemessung des Schadensersatzbetrags nach den aufgewendeten
Mängelbeseitigungskosten, die den mangelbedingten Wertunterschied
gegebenenfalls erheblich übersteigen können, entspricht der gesetzlichen
Wertung.
29 (3) Es ist indes nicht erkennbar, aus welchen
Gründen §§ 280, 281 BGB allgemein - für alle Vertragstypen - eine Bemessung
des Vermögensschadens nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten erfordern
sollten, wenn der Gläubiger sein Leistungsinteresse nicht in der Weise
wahrt, dass er den Erfolg selbst herbeiführt. In diesem Fall bleibt es
dabei, dass dem Besteller anstelle eines mangelfreien Werks ein mangelhaftes
Werk zur Verfügung steht. Daher ist dieses Ergebnis - jedenfalls im
Werkvertragsrecht - auch der richtige Bezugspunkt für die Bemessung des
Vermögensschadens. Der Gläubiger kann dann nach allgemeinen
schadensersatzrechtlichen Grundsätzen verlangen, wirtschaftlich so gestellt
zu werden, wie er stehen würde, wenn der Schuldner den Vertrag ordnungsgemäß
erfüllt hätte (BGH, Urteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 328/07 Rn. 20, JZ
2010, 20). Danach ist die aufgrund der nicht
ordnungsgemäßen (Nach-)Erfüllung gegebene tatsächliche Vermögenslage mit der
hypothetischen Vermögenslage bei ordnungsgemäßer (Nach-)Erfüllung zu
vergleichen. Dabei belasten mangels Selbstvornahme nicht anfallende,
fiktive Mängelbeseitigungskosten die im Rahmen des Vermögensvergleichs
aufzustellende Vermögensbilanz des Bestellers aus Sicht des VII. Zivilsenats
nicht. Übersteigen die fiktiven Mängelbeseitigungskosten den im Wege des
Vermögensvergleichs zu ermittelnden Differenzbetrag, führt die Zuerkennung
eines Schadensersatzanspruchs in Höhe dieser Kosten vielmehr dazu, dass ein
über den aufgrund des mangelhaften Werks gegebenen Vermögensschaden
hinausgehender Betrag "ersetzt" wird. Dies berührt indes den
schadensrechtlichen Grundsatz des Überkompensationsbeziehungsweise
Bereicherungsverbots. Eine generelle Schadensbemessung nach fiktiven
Mängelbeseitigungskosten ließe sich deshalb nur dann rechtfertigen, wenn
hierdurch das Leistungsinteresse des Gläubigers - zumindest im Regelfall -
zutreffend abgebildet würde, oder wenn nur auf diese Weise zum Nachteil des
Gläubigers bestehende Schutzlücken geschlossen werden könnten. Beide
Begründungsansätze sind jedoch für das Werkvertragsrecht nach
der Schuldrechtsmodernisierung eindeutig zu verneinen (vgl. dazu die
Ausführungen unter III.2. und 3.).
30 Der VII. Zivilsenat hat
deshalb für den Fall, dass der Besteller eine Mängelbeseitigung nicht
durchführen lässt, die schadensrechtliche Rechtsprechung des V. Zivilsenats
zum alten Schuldrecht (BGH, Urteil vom 16. November 2007 - V ZR 45/07 Rn.
12, NJW 2008, 436) herangezogen und hierauf ausdrücklich Bezug genommen
(BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17
Rn. 30, BGHZ 218, 1).
Danach kann in geeigneten Fällen der mangelbedingte Wertunterschied aus
Gründen der Vereinfachung anhand fiktiver Mängelbeseitigungskosten geschätzt
werden, § 287 ZPO. Jedoch handelt es sich dabei um eine Schätzung, die dann
nicht gerechtfertigt ist, wenn diese - nicht angefallenen - Kosten den
Wertunterschied nicht mehr annähernd widerspiegeln.
31 Der ergänzende
Hinweis des V. Zivilsenats, dass auch ein Vermögensvergleich das
Leistungsinteresse des Gläubigers dann nicht zutreffend abbilde, wenn
infolge des Mangels kein Wertunterschied besteht, führt zu keinem anderen
Ergebnis. Damit kann nicht umgekehrt eine zur Überkompensation führende
Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten
gerechtfertigt werden. Diese - im durch individuelle Leistungsbeschreibungen
geprägten Werkvertragsrecht typischerweise häufiger als im Kaufrecht
auftretende - Konstellation kann vielmehr ohne Nachteil für den Besteller
entweder durch eine Selbstvornahme oder - bei unterbleibender Selbstvornahme
- durch eine Schadensbemessung in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB
abgewickelt werden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17
Rn. 38 ff., BGHZ 218, 1).
32 dd) Im Kaufrecht
kann sich
- wie der dem Anfragebeschluss zugrunde liegende Sachverhalt zeigt -
allerdings weiter das Problem stellen, dass der Käufer zwar beabsichtigt,
den vom Verkäufer geschuldeten Erfolg durch Mängelbeseitigung selbst
herbeizuführen, dies aber noch nicht getan und mithin noch keine die
Vermögensbilanz belastende Kosten aufgewendet hat. Diese Problematik mag
erklären, warum der V. Zivilsenat für das Kaufrecht eine Schadensbemessung
nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten als Lösung favorisiert, rechtfertigt
aber gerade nicht eine Übertragung auf das Werkvertragsrecht ohne Rücksicht
auf die in diesem Rechtsgebiet im Rahmen der Schadensbemessung
vorzunehmenden Wertungen. Vielmehr zeigt sich gerade in Bezug auf diese
Konstellation ein wesentlicher Unterschied von Kauf- und Werkvertragsrecht.
Denn im Werkvertragsrecht bedarf es im Hinblick auf den Vorschussanspruch
gemäß § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB einer Schadensbemessung nach fiktiven
Mängelbeseitigungskosten zum Schutz des Bestellers, der
eine Mängelbeseitigung durchführen lassen will, nicht, so dass sich eine mit
dieser Schadensbemessung verbundene Überkompensation des Bestellers nicht
rechtfertigen lässt.
33 c) Der zu der - hier
nicht einschlägigen - Vorschrift des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB entwickelte
schadensersatzrechtliche Grundsatz der Dispositionsfreiheit gebietet
ebenfalls keine Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten.
Dieser Grundsatz besagt, dass - bei Beschädigung einer Sache - der
Geschädigte in der Verwendung der Mittel frei ist, die er vom Schädiger
zum Schadensausgleich beanspruchen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 17.
September 2019 - VI ZR 396/18 Rn. 9, NJW 2020, 236). Er setzt damit voraus,
dass ein Anspruch auf Ersatz eines gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB zu
bemessenden Schadens in einer bestimmten Höhe besteht. Die geänderte
Rechtsprechung des VII. Zivilsenats steht mit diesem Grundsatz im Einklang.
Soweit ein Schadensersatzanspruch besteht, ist der Besteller in der
Verwendung des vom Unternehmer geschuldeten Betrags frei.
34 d) Der im
Anfragebeschluss des V. Zivilsenats vom 13. März 2020 herangezogenen
Gesetzesbegründung zur Schuldrechtsmodernisierung (BT-Drucks. 14/6040 vom
14. Mai 2001, S. 139 f., 226) ist nicht zu entnehmen, dass im Rahmen der §§
280, 281 BGB generell eine Schadensbemessung nach fiktiven
Mängelbeseitigungskosten vorgegeben werden sollte. Die Gesetzesmaterialien
enthalten nur beiläufig Ausführungen zur Schadensbemessung, da
das Hauptaugenmerk des Gesetzgebers auf der Schaffung eines einheitlichen
Haftungsgrundtatbestands lag. Soweit hierzu überhaupt Ausführungen erfolgen,
sind diese kein Beleg für einen dahingehenden gesetzgeberischen Willen. Die
Angabe, es könnten "Ersatzbeschaffungskosten" beansprucht werden
(BT-Drucks. 14/6040 vom 14. Mai 2001, S. 139 f.), besagt nicht, dass diese
stets auch fiktiv beansprucht werden können. Soweit ausgeführt wird, es sei
für den kleinen Schadensersatz anerkannt, dass der Käufer den Betrag fordern
könne, den er für die Beseitigung des Mangels benötige (BT-Drucks. 14/6040
vom 14. Mai 2001, S. 226), kann sich dies nach dem Verständnis des VII.
Zivilsenats nur auf die damalige Rechtsprechung des V. Zivilsenats zum alten
Schuldrecht beziehen, die unter bestimmten Voraussetzungen eine Schätzung in
dieser Höhe erlaubt.
35 Hinzu
kommt, dass der Gesetzgeber an anderer Stelle den durch die Verletzung der
Pflicht, dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu
verschaffen, dem Käufer entstehenden Schaden darin sieht, dass die Sache
wegen des Mangels nicht den Wert hat, den sie ohne den Mangel hätte
(BT-Drucks. 14/6040 vom 14. Mai 2001, S. 224). Die seinerzeitige
Rechtsprechung des VII. Zivilsenats zur Schadensbemessung nach fiktiven
Mängelbeseitigungskosten wird in den Gesetzesmaterialien nicht erwähnt.
Selbst wenn der Gesetzgeber stillschweigend von dieser Rechtsprechung
ausgegangen sein sollte und sie gebilligt haben mag, würde dieser Umstand
nicht dazu führen, dass eine Schadensbemessung nach fiktiven
Mängelbeseitigungskosten nunmehr gesetzlich vorgegeben wäre, zumal dies in
dem Wortlaut der §§ 280, 281 BGB keinen Ausdruck gefunden hat.
36 Der
Umstand, dass der Gesetzgeber keine gesetzlichen Vorgaben zur Bemessung des
Schadensersatzes statt der Leistung gemacht hat, korrespondiert dabei mit
der auch ansonsten hinsichtlich der Schadensbemessung geübten - angesichts
der Vielgestaltigkeit der Rechtsverhältnisse nachvollziehbaren -
gesetzgeberischen Zurückhaltung (vgl. zum Beispiel zur
Sachschadensabrechnung BT-Drucks. 14/7752 vom 7. Dezember 2001, S. 13 f.,
wonach der Gesetzgeber die Gefahr der Überkompensation bei Abrechnung auf
Basis fiktiver Kosten ausdrücklich erwogen hat, es jedoch der Rechtsprechung
überlassen wollte, das Schadensrecht zu konkretisieren und
weiterzuentwickeln).
37 e) Schließlich ist für das Werkvertragsrecht auch
nicht ersichtlich, dass durch die Änderung der Rechtsprechung des VII.
Zivilsenats für den Unternehmer Anreize geschaffen worden sind, die
Nacherfüllung nicht vorzunehmen. Vielmehr steht umgekehrt zu erwarten, dass
die Durchführung der Mängelbeseitigung hierdurch wieder in den Vordergrund
rückt und dadurch dem Anliegen des Gesetzgebers, die Nacherfüllung zu
stärken, gerade Rechnung getragen wird. Da der Besteller berechtigt ist, den
geschuldeten Erfolg bei ausgebliebener Nacherfüllung selbst
herbeizuführen und in diesem Fall auch den Minderwert erheblich
übersteigende Mängelbeseitigungskosten ersetzt verlangen kann, besteht für
den vertragsuntreuen Unternehmer - entgegen der Auffassung des V.
Zivilsenats - kein Anreiz zur Nichterfüllung des
Nacherfüllungsanspruchs. Dieser Anreiz besteht insbesondere deshalb nicht,
weil aufgrund der werkvertraglichen Risikoverteilung eine
Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung im Sinne des § 635 Abs. 3 BGB und
damit auch im Rahmen des Schadensersatzes eine Unverhältnismäßigkeit in
Bezug auf die Mängelbeseitigungskosten nur in seltenen Fällen in Betracht
kommt (vgl. hierzu zum Beispiel BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR
179/11 Rn. 11 f. m.w.N., BauR 2013, 81 = NZBau 2013, 99; Urteil vom 10.
November 2005 - VII ZR 137/04, BauR 2006, 382, juris Rn. 20 = NZBau 2006,
177). Dies führt indes auf der anderen Seite dazu, dass eine Abrechnung auf
der Basis fiktiver Mängelbeseitigungskosten, ohne dass eine Selbstvornahme
erfolgt, zu einer erheblichen Überkompensation des Bestellers und damit zu
nicht mehr tragbaren Ergebnissen führen kann. Hingegen lässt sich nicht etwa
einwenden, der Unternehmer sei insoweit nicht schutzwürdig, da er eine
doppelte Pflichtverletzung - in Form der Nichterfüllung des Erfül-lungs- und
des Nacherfüllungsanspruchs - begangen habe. Denn dieser Umstand ist
lediglich Voraussetzung für die Schadensersatzpflicht, bestimmt aber nicht
die Höhe des auszugleichenden Schadens. Die Schadensersatzpflicht hat im
deutschen Recht keinen Strafcharakter, sondern soll nur einen tatsächlich
bestehenden Schaden ausgleichen.
38 2. Die Aufgabe der
bisherigen Rechtsprechung des VII. Zivilsenats ist - jedenfalls im
Werkvertragsrecht - erforderlich geworden, um eine hieraus resultierende
Fehlentwicklung zu beenden.
39 a) Das Leistungsinteresse des Bestellers, der
den Erfolg nicht im Wege der Selbstvornahme herbeiführt, wird durch die
Mängelbeseitigungskosten nicht - auch nicht für den Regelfall -
zutreffend abgebildet, so dass eine Schadensbemessung nach fiktiven
Mängelbeseitigungskosten im Werkvertragsrecht nicht gerechtfertigt ist.
Diese Form der Schadensbemessung hat vielmehr nach den langjährigen
Erfahrungen des VII. Zivilsenats in zahlreichen Fällen zu einer erheblichen
Überkompensation des Bestellers geführt. Die Schadensbemessung nach fiktiven
Mängelbeseitigungskosten bei Mängeln, mit denen der Besteller "leben kann",
deren Beseitigung aber hohe Kosten verursachen würde, ist zunehmend als
lukrative Geldquelle genutzt worden (vgl. dazu auch Voit, NJW 2018,
2166, der von der "dritten Säule" zur Finanzierung eines Bauvorhabens
spricht). Insbesondere im Baurecht hat es im Laufe der Zeit eine
dahingehende Fehlentwicklung gegeben, die eine Änderung dieser
Rechtsprechung geboten erschienen ließ.
40 b) Bei den Gründen
für die Änderung der Rechtsprechung handelt es sich entgegen der Auffassung
des V. Zivilsenats keineswegs um eine "in erster Linie rechtspolitische
Erwägung". Das Bereicherungsverbot ist vielmehr ein
gefestigter schadensrechtlicher Grundsatz (vgl. zum Beispiel BGH, Urteil vom
18. Juni 2020 - I ZR 93/19 Rn. 26, GRUR 2020, 990; Urteil vom 25. Mai 2020 -
VI ZR 252/19 Rn. 65, NJW 2020, 1962; Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 275/12
Rn. 20, BauR 2014, 1938), der in der Entwicklung der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs vielfach von Bedeutung gewesen ist. Auch im Zusammenhang
mit der Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten ist der
Grundsatz des Bereicherungsverbots bereits herangezogen worden. So hat der
VII. Zivilsenat die Verneinung eines Anspruchs auf Ersatz der bei einer
Mängelbeseitigung voraussichtlich anfallenden Umsatzsteuer hierauf gestützt
(vgl. BGH, Beschluss vom 11. März 2015 - VII ZR 270/14 Rn. 5, BauR 2015,
1321 = NZBau 2015, 419; Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09 Rn. 14,
BGHZ 186, 330). Auch im Rahmen der werkvertraglichen Leistungskette (vgl.
dazu unter III.2.c) bb)) hat der Grundsatz des Bereicherungsverbots dazu
geführt, dass in Einzelfällen die Ersatzfähigkeit voraussichtlicher
Mängelbeseitigungskosten verneint wurde (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 1. August 2013 - VII ZR 75/11 Rn.
22 ff., BGHZ 198, 150; Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06 Rn. 18 ff.,
BGHZ 173, 83; Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 8/06 Rn. 15 ff., BauR 2007,
1567 = NZBau 2007, 580), was indes die Fälle der Überkompensation nur
unzureichend erfasste.
41 c) Die der Änderung der Rechtsprechung des VII.
Zivilsenats zur Schadensbemessung zugrunde liegende Wertung soll im
Folgenden exemplarisch erläutert werden.
42 aa) Hierzu soll im Ausgangspunkt
der folgende, der Gerichtspraxis entlehnte Beispielsfall dienen:
Der
Besteller hat den Unternehmer beauftragt, den Boden im Erdgeschoss seines
Einfamilienhauses mit weißen Natursteinplatten zu fliesen. Der vereinbarte
Preis beträgt 40.000 €. Tatsächlich werden hellgraue Natursteinplatten
verlegt. Der Austausch würde etwa 60.000 € netto kosten, da die Einbauküche
wieder abgebaut, die Möbel ausgelagert, die verlegten Platten entfernt, die
neuen Platten verlegt und die Familie vorübergehend in einem Hotel
untergebracht werden muss. Der Unternehmer hat die Nacherfüllung
nicht innerhalb der gesetzten Frist durchgeführt.
43 Im Beispielsfall kann
der Besteller gemäß § 634 Nr. 1, § 635 BGB Nacherfüllung und bei Ausbleiben
der Nacherfüllung gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB Vorschuss oder
Kostenerstattung verlangen. Die Geltendmachung dieser Rechte ist auch bei
Mängelbeseitigungskosten, die die Vergütung erheblich übersteigen, nicht
unverhältnismäßig. Denn der Unternehmer unterliegt der
werkvertraglichen Erfolgshaftung. Er hat einen bestimmten Farbton
versprochen und der Farbton der verlegten Natursteinplatten weicht hiervon
ab, so dass der Besteller nicht darauf verwiesen werden kann, dies
hinzunehmen.
44 Entscheidet sich der Besteller indes, die hellgrauen
Natursteinplatten zu behalten, kann er nach der bisherigen Rechtsprechung
die gesamten - tatsächlich nicht anfallenden - Mängelbeseitigungskosten in
Höhe von 60.000 € netto geltend machen. Er muss daher im wirtschaftlichen
Ergebnis für die Verlegung der Natursteinplatten die vereinbarte Vergütung
in Höhe von 40.000 € nicht bezahlen, erhält neue Natursteinplatten, wenn
auch nicht in der gewünschten Farbe, und bekommt zusätzlich noch einen
Betrag in Höhe von 20.000 €.
45 Das ist nach der
Wertung des VII. Zivilsenats kein angemessener Schadensausgleich für das
mangelhafte Werk, sondern eine gegen das Bereicherungsverbot verstoßende
Überkompensation.
46 Im Werkvertragsrecht stellt sich - anders als
möglicherweise im Kaufrecht - diese Problematik nicht etwa nur in
Einzelfällen, sondern regelmäßig, da die Vereinbarung einer individuellen
Beschaffenheit des herzustellenden Werks werkvertragstypisch ist.
Das Werk
ist bei Abschluss des Vertrags noch nicht vorhanden, sondern besteht nur in
einer Vorstellung, die sich auf funktionale, technische und gestalterische
Anforderungen beziehen kann, und die im Vertrag entsprechend beschrieben
werden müssen. Damit ist das gesamte Spektrum der Abweichungen von
vereinbarten individuellen Beschaffenheitsmerkmalen betroffen, mit denen der
Besteller "leben kann" und die er deshalb nicht im Wege einer aufwendigen
Selbstvornahme beseitigt. Hierfür gibt es zahlreiche Beispiele aus der
Praxis, etwa die Verlegung einer Fußbodenheizung, die die vereinbarte
Heizleistung knapp verfehlte, der Einbau von Türen in ein Hotel, die die
vereinbarte Länge unterschritten, so dass ein geringer Spalt zwischen Tür
und Boden verblieb, die Herstellung einer Zufahrt zur Tiefgarage mit einem
geringeren Kurvenradius als vereinbart, die Einbringung von Mutterboden, die
nicht in der vereinbarten Schichtdicke erfolgte, die Verlegung von
Straßenbahnschienen, die nicht in der zur Geräuschminimierung vereinbarten
Tiefe eingebracht wurden, die Errichtung eines Einfamilienhauses, das nicht
in der Weise in den Hang gebaut wurde, dass der gewünschte Blick erzielt
wurde (vgl. zu einem weiteren Beispiel aus der Praxis, bei dem das
Wärmedämmverbundsystem nicht die vereinbarte Dämmwirkung erzielte, Rodemann,
ZfBR 2018, 320). Auch Verstöße gegen die
allgemein anerkannten Regeln der Technik, die bei einem Werkvertrag
üblicherweise Vertragsinhalt sind, führen nicht stets zu Beeinträchtigungen,
die den Besteller zur Mängelbeseitigung im Wege der Selbstvornahme
veranlassen.
47 In diesen Konstellationen liegen jeweils Mängel vor, die den
Besteller nach erfolgloser Fristsetzung grundsätzlich zur Selbstvornahme
berechtigen mit der Folge eines Anspruchs auf Ersatz der hierfür
aufgewendeten erforderlichen Kosten. Bei unterbleibender Selbstvornahme
rechtfertigen sie jedoch - aus Gründen der damit verbundenen, im
Eingangsbeispiel näher erläuterten Überkompensation - aus Sicht des VII.
Zivilsenats keinen Schadensersatz in Höhe fiktiver Mängelbeseitigungskosten.
Dies gilt umso mehr, als die Sanierung von Mängeln im Werkvertragsrecht
häufig Eingriffe in andere Gewerke erfordert, was regelmäßig besonders hohe
Mängelbeseitigungskosten verursacht. So beschränkt sich die
Mängelbeseitigung in dem oben genannten Beispiel der mangelhaften
Fußbodenheizung nicht auf ihren Austausch, vielmehr ist es darüber hinaus
erforderlich, den Fußboden zu zerstören, um an die Fußbodenheizung
zu gelangen, und ihn nach Abschluss der Arbeiten wiederherzustellen.
Gerade
in derartigen Fällen kann die Annahme eines Schadensersatzanspruchs in
Höhe nicht aufgewendeter, fiktiver Mängelbeseitigungskosten zu einer
Überkompensation in erheblichem Umfang führen.
48 bb) Ein weiterer zentraler
Bereich, in dem es vor der Änderung der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats
in erheblichem Umfang zu einer Überkompensation des Bestellers gekommen ist,
betrifft die Mängelhaftung im Rahmen der im Bauvertragsrecht in nahezu jedem
mittleren und größeren Bauvorhaben üblichen Leistungskette.
49 Zur
Erläuterung soll folgender Beispielsfall (in Anlehnung an Rodemann, ZfBR
2018, 320) dienen:
Der Besteller hat einen (General-)Unternehmer mit der
Sanierung eines Hotels und dieser einen Nachunternehmer mit den Dämmarbeiten
beauftragt. Das ausgeführte Wärmedämmverbundsystem erreicht nicht die in den
jeweiligen Verträgen vereinbarte Dämmwirkung. Die vom Besteller dem
Unternehmer gesetzte Frist zur Nacherfüllung und die vom Unternehmer dem
Nachunternehmer gesetzte Frist zur Nacherfüllung sind jeweils erfolglos
verstrichen. Der Unternehmer rechnet gegenüber dem Nachunternehmer
den Schadensersatz fiktiv in Höhe der voraussichtlichen
Mängelbeseitigungskosten ab.
50 Auf der Grundlage der
bisherigen Rechtsprechung des VII. Zivilsenats kann der Anspruch des
Unternehmers gegen den Nachunternehmer auf Ersatz des in dieser Weise
bemessenen Schadens im Ausgangspunkt nicht verneint werden. Allerdings hat
der VII. Zivilsenat seinerzeit diesen Anspruch - ausnahmsweise - für den
Fall verneint, dass die Mängelansprüche des Bestellers gegen den Unternehmer
im Laufe des Prozesses des Unternehmers gegen den Nachunternehmer verjährt
waren. Ausschlaggebend hierfür war, dass sich wirtschaftlich gesehen bei dem
Unternehmer im Ergebnis keine finanzielle Einbuße infolge des Mangels
verwirklicht, wenn er nicht mehr wegen des Mangels in Anspruch genommen
werden kann, und damit letztlich der Gesichtspunkt der Überkompensation
(vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06 Rn. 20 f., BGHZ 173, 83;
Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 8/06 Rn. 18 f., BauR 2007, 1567 =
NZBau 2007, 580; vgl. auch BGH, Versäumnisurteil vom 1. August 2013 - VII ZR
75/11 Rn. 22 f., BGHZ 198, 150).
51 Sind die Ansprüche des Bestellers gegen
den Unternehmer im Zeitpunkt der Entscheidungsreife des vom Unternehmer
gegen den Nachunternehmer geführten Rechtsstreits noch nicht verjährt,
bot
die bisherige Rechtsprechung dagegen keine Grundlage für eine Versagung des
in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessenen Anspruchs. Ein
unterschiedliches Ergebnis der Schadensersatzklage, je nachdem, ob im
Zeitpunkt der Entscheidungsreife des
Prozesses gegen den Nachunternehmer die Mängelansprüche des Bestellers
bereits verjährt sind oder nicht, lässt sich indes nicht rechtfertigen.
52 Eine Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten in der
werkvertraglichen Leistungskette ist danach für den VII. Zivilsenat mit
einer von Treu und Glauben geprägten schadensrechtlichen Wertung (normativer
Schaden) nicht mehr zu vereinbaren. Der Vermögensschaden des Unternehmers
in der Leistungskette liegt bei wirtschaftlicher Betrachtung vielmehr darin,
dass er seinerseits den Ansprüchen seines Bestellers ausgesetzt ist
(so BGH,
Urteil vom 28. Januar 2016 - VII ZR 266/14 Rn. 26, BGHZ 208, 372 zur
Leistungskette bei Architekten- und Ingenieurverträgen). Der Weg einer
Schadensbemessung, die dem Rechnung trägt und damit eine Überkompensation
vermeidet, wird jedoch durch die Annahme einer generellen Ersatzfähigkeit
fiktiver Mängelbeseitigungskosten im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs
statt der Leistung verstellt.
53 cc) Entsprechendes gilt für den nach Anzahl
und wirtschaftlicher Bedeutung wesentlichen Komplex der Gerichtsprozesse
betreffend Bauträgerverträge, die die Errichtung oder den Umbau eines Hauses
oder vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand haben und zugleich die
Verpflichtung des Unternehmers enthalten, dem Besteller das Eigentum an dem
Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu
übertragen (vgl. nunmehr § 650u BGB). Bei der Abwicklung dieser Verträge ist
es auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des VII. Zivilsenats
vielfach dazu gekommen, dass der Bauträger gegen seine Nachunternehmer den
Schadensersatz wegen mangelhafter Leistung nach fiktiven
Mängelbeseitigungskosten bemessen hat, obwohl er seinerseits die Mängel
weder beseitigt hat noch von den Erwerbern in gleicher Weise auf Zahlung
fiktiver Mängelbeseitigungskosten in Anspruch genommen worden ist. Der vom
Nachunternehmer an den Bauträger gezahlte Schadensersatz ist mithin häufig
nicht den Erwerbern, die letztlich verbleibende Nachteile aufgrund
der mangelhaften Leistung tragen, zugute gekommen.
54 d) Die Änderung der Rechtsprechung zur Schadensbemessung nach
fiktiven Mängelbeseitigungskosten im Werkvertragsrecht, die in den
vorstehend beispielhaft ausgeführten - die Praxis des Werkvertragsrechts
prägenden - Fallkonstellationen zu einer Überkompensation des Bestellers und
insgesamt zu einer Fehlentwicklung in diesem Rechtsgebiet geführt hat, ist
mit der Schuldrechtsmodernisierung möglich geworden. Denn der Besteller ist
- anders als im alten Schuldrecht - durch die Ausgestaltung der Mängelrechte
in § 634 BGB, insbesondere durch die Ausgestaltung des Vorschussanspruchs in
§ 634 Nr. 2, § 637 BGB, hinreichend vor einer ansonsten möglich
erscheinenden Unterkompensation geschützt.
55 Vor der
Schuldrechtsmodernisierung waren der Erstattungsanspruch des Bestellers bei
Selbstvornahme gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. und damit auch der hieraus von
der Rechtsprechung entwickelte Vorschussanspruch an den Verzug des
Unternehmers mit der Mängelbeseitigung geknüpft. Der Anspruch des Bestellers
auf Mängelbeseitigung - und damit auch ein Verzug des Unternehmers mit der
Mängelbeseitigung - endete indes nach Ablauf einer hierfür mit
Ablehnungsandrohung gesetzten Frist, § 634 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 BGB a.F.
(vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1975 - VII ZR 222/73, NJW 1976, 143, juris
Rn. 8). Damit konnte ab diesem Zeitpunkt nur noch Schadensersatz wegen
Nichterfüllung gemäß § 635 BGB a.F. und nicht mehr Vorschuss geltend gemacht
werden, so dass mangels Vorschussanspruchs eine Schutzlücke für den
Besteller bestand, die durch die Schadensbemessung nach fiktiven
Mängelbeseitigungskosten ausgeglichen wurde.
56 Nach der Neugestaltung der
Mängelrechte in § 634 BGB, insbesondere des Vorschuss- und
Erstattungsanspruchs gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB, ist indes eine solche
Verknüpfung des Vorschussanspruchs mit einem bestehenden Erfüllungs- oder
Nacherfüllungsanspruch nicht mehr gegeben. Diese Ansprüche entstehen
vielmehr mit Ablauf einer zur Nacherfüllung gesetzten Frist und bleiben - wie der VII. Zivilsenat in Auslegung der § 637
BGB und § 281 Abs. 4 BGB entschieden hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar
2018 - VII ZR 46/17 Rn. 48 ff., BGHZ 218, 1) - auch nach einem
Schadensersatzverlangen des Bestellers bestehen. Eine Schutzlücke für den
Besteller besteht damit nicht mehr.
57 e) Entgegen der Auffassung des V.
Zivilsenats lässt sich eine generelle Schadensbemessung nach fiktiven
Mängelbeseitigungskosten jedenfalls im Werkvertragsrecht auch nicht mit
einer einfacheren und damit praktikableren Ermittlung dieser Kosten
rechtfertigen. Zum einen sind die fiktiven Mängelbeseitigungskosten im
Werkvertragsrecht keineswegs immer einfach zu ermitteln, vielmehr steht -
wie die Erfahrungen des VII. Zivilsenats zeigen - häufig bereits die Methode
der (nicht durchgeführten) Sanierung im Streit. Zum anderen trägt
die Rechtsprechung des VII. Zivilsenats, wie bereits ausgeführt, diesem
Umstand dadurch Rechnung, dass sie - unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung
des V. Zivilsenats zum alten Schuldrecht - in geeigneten Fällen eine
dahingehende Schätzung des mangelbedingten Wertunterschieds gemäß § 287 ZPO
zulässt. Darüber hinaus vermag der Gesichtspunkt der Praktikabilität eine
Überkompensation nicht zu rechtfertigen.
58 3. Ein Gleichlauf hinsichtlich
der Schadensbemessung im Rahmen der Mängelhaftung des Werkvertrags- und des
Kaufrechts ist angesichts der unterschiedlichen gesetzlichen Ausgestaltung
der Mängelrechte, insbesondere im Hinblick auf den Vorschussanspruch, aber
auch im Hinblick auf das Nacherfüllungsrecht, nicht geboten.
59 Bereits aus
den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die Bemessung des Schadens, die
stets eine von Treu und Glauben geprägte schadensrechtliche Wertung
erfordert (normativer Schaden), nicht losgelöst von dem jeweiligen
Vertragstyp und dessen Besonderheiten erfolgen kann. Dies zeigt sich auch in
der sonstigen schadensrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die
die Vielgestaltigkeit der jeweils zu beurteilenden Rechtsverhältnisse
widerspiegelt. Für den Schadensersatzanspruch statt der Leistung gilt
nichts anderes. Das Gesetz gibt - entgegen der Auffassung des V. Zivilsenats
- einen solchen Gleichlauf ebenfalls nicht vor.
60 a) Das Erfordernis einer einheitlichen Schadensbemessung kann
insbesondere nicht damit begründet werden, dass Grundlage für den
Schadensersatzanspruch statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) bei
mangelhafter Leistung des Verkäufers oder Unternehmers die allgemeinen
Vorschriften der §§ 280, 281 BGB seien.
61 §§ 280, 281 BGB regeln nur den
Haftungsgrundtatbestand eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung.
Diesen Vorschriften lassen sich - wie bereits unter III.1. näher ausgeführt
- nur bestimmte Voraussetzungen für diesen Anspruch, nicht jedoch Vorgaben
dazu entnehmen, wie der Schadensersatz statt der Leistung zu bemessen ist.
Bei mangelhafter Leistung sind §§ 280, 281 BGB nicht unmittelbar, sondern
nur jeweils in Verbindung mit § 437 Nr. 3 BGB oder § 634 Nr. 4 BGB
anwendbar. § 634 BGB ist dabei keine bloße Verweisungsnorm auf andere
Vorschriften, sondern enthält ein Gesamtkonzept der dem Besteller zur
Verfügung stehenden Mängelrechte. Demgemäß kann der Schadensersatzanspruch
statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB auch nicht losgelöst
von der Regelung der werkvertraglichen Mängelrechte beurteilt
werden, sondern ist darin eingebunden. Damit ist dieser Anspruch im
Ausgangspunkt im besonderen Schuldrecht angesiedelt, das den
Haftungsgrundtatbestand ausfüllt und ergänzt. Entsprechend können auch die
in §§ 280, 281 BGB nicht geregelten Rechtsfolgen betreffend die
Schadensbemessung unter Berücksichtigung des besonderen Schuldrechts
ausgefüllt werden.
61 b) Das Regelungskonzept der werkvertraglichen
Mängelrechte im besonderen Schuldrecht weicht in zentralen Punkten von
demjenigen des Kaufrechts ab. Ein Gleichlauf ist daher nicht geboten.
63 aa) Ein wesentlicher Unterschied liegt bereits in der
Regelung der Nacherfüllung, deren Nichterfüllung Voraussetzung für den
Schadensersatzanspruch statt der Leistung ist und auf die der V. Zivilsenat
die von ihm favorisierte Schadensbemessung stützen will (dazu bereits unter
III.1.).
64 Bei dem in § 634 Nr. 1, § 635 BGB geregelten
Nacherfüllungsanspruch handelt es sich - wie oben bereits ausgeführt (vgl.
III.1.b) cc)) - inhaltlich lediglich um die Fortsetzung des (nicht
vollständig erfüllten) vertraglichen Erfüllungsanspruchs. Für ihn gilt daher
im Grundsatz - wie für den Erfüllungsanspruch - die werkvertragstypische
Erfolgshaftung, nach der der Unternehmer das Erfüllungsrisiko für die
versprochene Leistung unabhängig von dem dafür erforderlichen Aufwand trägt.
Die Regelung zur Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung in § 635 Abs. 3 BGB
ist vor dem Hintergrund dieser Risikoverteilung restriktiv auszulegen. Eine
Begrenzung des Nacherfüllungsanspruchs wegen Unverhältnismäßigkeit kommt
danach nur in Betracht, wenn ein objektiv geringes Interesse des Bestellers
an einer mangelfreien Leistung gegeben ist, während die Nacherfüllung einen
ganz erheblichen Kostenaufwand verursachen würde. Ein objektiv geringes
Interesse des Bestellers ist angesichts des Erfolgsversprechens
des Unternehmers indes nur in Ausnahmefällen - etwa bei kleineren,
insbesondere optischen Mängeln - anzunehmen (st. Rspr.; vgl. zum Beispiel
BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 179/11 Rn. 11 f. m.w.N., BauR
2013, 81 = NZBau 2013, 99; Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 137/04,
BauR 2006, 382, juris Rn. 20 = NZBau 2006, 177).
65 Demgegenüber gelten im
Kaufrecht andere Maßstäbe für die Prüfung der Unverhältnismäßigkeit der
Nacherfüllung. Der Gesetzgeber hat in § 439 Abs. 4 Satz 2 BGB den Wert der
Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels als
Prüfungsmaßstab hervorgehoben. Nach der Rechtsprechung des V. Zivilsenats
kann deshalb als erster Anhaltspunkt davon ausgegangen werden, dass die
Kosten der Mängelbeseitigung unverhältnismäßig sind, wenn
sie entweder
den Verkehrswert des Grundstücks in mangelfreiem Zustand oder 200 % des
mangelbedingten Minderwerts übersteigen (BGH, Urteil vom 4. April 2014 - V
ZR 275/12 Rn. 42 ff., BGHZ 200, 350). Ferner hat der Gesetzgeber in § 439
Abs. 4 Satz 2 und 3 BGB aus Gründen der Verhältnismäßigkeit eine
Beschränkung der dem Käufer gemäß § 439 Abs. 1 BGB
zustehenden Wahlmöglichkeiten zur Art der Nacherfüllung geregelt.
Beide
Regelungen führen dazu, dass auch hinsichtlich des darauf aufbauenden
Schadensersatzanspruchs statt der Leistung Überkompensationen eingeschränkt
werden können.
66 § 635 Abs. 3 BGB benennt dagegen für das
Werkvertragsrecht - zu Recht - keine vergleichbaren, für eine Begrenzung
der Nacherfüllung heranzuziehenden Umstände. Dies ist auch nicht möglich.
So
besteht im Werkvertragsrecht regelmäßig keine Möglichkeit, kostengünstiger
ein neues Werk herzustellen, als den Mangel zu beseitigen. Auch eignen sich
der Wert des mangelfreien Werks oder der mangelbedingte Minderwert des Werks
angesichts der Vielgestaltigkeit der Gewerke und des Umstands, dass diese
regelmäßig an Sachen des Bestellers erbracht werden und sich dort auswirken,
schon im Ansatz nicht, um eine dem Kaufrecht vergleichbare Faustregel
aufzustellen (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 71, BGHZ
218, 1). Dies führt dazu, dass der Besteller - der werkvertraglichen
Risikoverteilung entsprechend - auch bei Mängelbeseitigungskosten, die den
Werklohn erheblich übersteigen, Nacherfüllung verlangen kann und damit auch
im Rahmen des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4,
§§ 280, 281 BGB auf der Grundlage einer Schadensbemessung nach fiktiven
Mängelbeseitigungskosten diese unabhängig davon, ob er die Mängelbeseitigung
durchführen lässt oder nicht, abrechnen könnte. Aus diesem Grund ist es im
Werkvertragsrecht auch nicht in einer dem Kaufrecht vergleichbaren Weise
möglich, die Auswüchse einer Schadensbemessung nach fiktiven
Mängelbeseitigungskosten zu begrenzen, ohne gleichzeitig das im
Werkvertragsrecht zentrale Nacherfüllungsrecht des Bestellers und damit die
Erfolgshaftung des Unternehmers deutlich zu entwerten.
67 bb) Ein weiterer wesentlicher Unterschied liegt darin, dass das sich
aus § 634 BGB ergebende Konzept der werkvertraglichen Mängelrechte - anders
als das Konzept der kaufvertraglichen Mängelrechte - zugunsten des
Bestellers ein Selbstvornahmerecht und hierfür einen Vorschussanspruch
vorsieht, § 634 Nr. 2, § 637 BGB. Dieser Anspruch schützt den Besteller, der
die Mängelbeseitigung durchführen lassen will, umfassend vor der
Notwendigkeit einer Vorfinanzierung. Das Regelungskonzept des § 634 BGB
unterscheidet insoweit danach, ob der Besteller - nach unterbliebener
Nacherfüllung innerhalb der gesetzten Frist - den Mangel beseitigen lassen
will oder nicht. Im erstgenannten Fall kann er den Mangel selbst beseitigen
lassen und hierfür Vorschuss und Kostenerstattung verlangen. Im
letztgenannten Fall kann er die Minderung oder den Rücktritt
erklären. Darüber hinaus steht ihm ein Schadensersatzanspruch statt der
Leistung zu.
68 Soweit sich die am Leistungsinteresse orientierte Bemessung
des Vermögensschadens danach unterscheidet, ob der Besteller die
Mängelbeseitigung durchführen lässt oder nicht (dazu näher unter III.1.),
ist dies in § 634 BGB angelegt. Denn es ist nicht erkennbar, weshalb der
Gesetzgeber das Selbstvornahmerecht nebst Vorschuss- und
Kostenerstattungsanspruch im Werkvertragsrecht geregelt hat, wenn die
voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung auch stets ohne
Mängelbeseitigung - fiktiv - im Wege des Schadensersatzes verlangt werden
könnten. Soweit argumentiert wird, Vorschuss und Kostenerstattung könnten -
anders als Schadensersatz - auch ohne Verschulden des Unternehmers verlangt
werden, überzeugt dies schon deshalb nicht, weil nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs das Unterbleiben der verschuldensunabhängig geschuldeten
Nacherfüllung stets zu einem den Schadensersatzanspruch rechtfertigenden
Verschulden führt (vgl. zum Kaufrecht BGH, Urteil vom 29. April 2015 - VIII
ZR 104/14 Rn. 12 m.w.N., NJW 2015, 2244; dem folgend BGH, Urteil vom 19.
Januar 2017 - VII ZR 301/13 Rn. 41, BGHZ 213, 349).
69 c) Auch der V. Zivilsenat begründet - wie bereits ausgeführt (vgl.
III.1.b)) - die von ihm favorisierte Schadensbemessung nach fiktiven
Mängelbeseitigungskosten letztlich selbst nicht mit den allgemeinen
Vorschriften der §§ 280, 281 BGB, sondern mit den sich aus den Regelungen
der kaufvertraglichen Mängelrechte gemäß § 437 BGB ergebenden
Erfordernissen. So wird als ein zentrales Argument für ein Festhalten an
einer solchen Schadensbemessung angeführt, dem Käufer sei die
Vorfinanzierung einer Mängelbeseitigung nicht zuzumuten. Dieses Argument mag
- die Beurteilung steht dem VII. Zivilsenat nicht zu - im Kaufrecht seine
Berechtigung haben. Im Werkvertragsrecht verfängt es indes im Hinblick auf
den gesetzlichen Vorschussanspruch von vornherein nicht und vermag deshalb
eine übereinstimmende Schadensbemessung in der vom V. Zivilsenat bevorzugten
Weise mit Rücksicht auf die damit verbundene - sich im Werkvertragsrecht in
besonderer Weise stellende - Problematik der Überkompensation nicht zu
rechtfertigen.
70 d) Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich weiter,
dass der Gesetzgeber das Kauf- und Werkvertragsrecht nur in Teilbereichen
angeglichen, jedoch gerade die Mängelrechte unterschiedlich ausgestaltet
hat, insbesondere in Bezug auf den Vorschussanspruch, auf den - worauf der
V. Zivilsenat an anderer Stelle hinweist - im Kaufrecht verzichtet worden
ist (abgesehen von der seit dem 1. Januar 2018 für den Verbrauchsgüterkauf
geltenden Spezialregelung in § 475 Abs. 6 BGB).
71 Es ist nicht erkennbar,
aus welchen Gründen diese Unterschiede bei einer auf normativen Wertungen
beruhenden Schadensbemessung keine Rolle spielen und eine Handhabung nach
den Bedürfnissen des jeweiligen Vertragstyps nicht ermöglichen sollten.
72 e) Ein solcher Grund folgt erst recht nicht aus
einer als wünschenswert angesehenen "Kohärenz" mit dem Deliktsrecht, das -
wie der V. Zivilsenat an anderer Stelle zu Recht ausführt - anderen
Vorschriften folgt und ein anderes Interesse abdeckt.
73
Auch die erstrebte
Vermeidung von Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Mangel- und
Mangelfolgeschäden kann einen Gleichlauf in der Schadensbemessung nicht
rechtfertigen. Zum einen ist die Abgrenzung von Mangel- und
Mangelfolgeschäden nach wie vor im Gesetz selbst angelegt, da der
Schadensersatz insoweit bereits unterschiedlichen Voraussetzungen folgt
(vgl. hierzu zum Beispiel BGH, Urteil vom 7. Februar 2019 - VII ZR 63/18 Rn.
18, zur Veröffentlichung in BGHZ 224, 271 bestimmt). Zum anderen ist nicht
erkennbar, dass sämtliche Folgeschäden oder sonstige nach § 280 BGB zu
ersetzende Schäden, etwa aufgrund von Nebenpflichtverletzungen, nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stets fiktiv bemessen werden könnten.
So hat beispielsweise der VIII. Zivilsenat für das Mietrecht entschieden,
dass eine Schadensbemessung nach fiktiven Kosten für den nicht
durchgeführten Austausch einer Schließanlage bei Verlust des Schlüssels nach
§ 280 Abs. 1, § 535 Abs. 1, § 546 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB nicht in Betracht
kommt (BGH, Urteil vom 5. März 2014 - VIII ZR 205/13
Rn. 11 ff., NJW 2014,
1653).
IV.
74 Die zweite Frage im Anfragebeschluss des V. Zivilsenats ist
dahin zu beantworten, dass der VII. Zivilsenat an seiner Auffassung
festhält, wonach sich der Schadensersatzanspruch des Bestellers gegen den
Architekten gemäß § 634 Nr. 4, § 280 BGB bei Planungs- und
Überwachungsfehlern, die sich im Bauwerk realisiert haben, auf
Vorfinanzierung "in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und
abzurechnenden Betrags" richten kann.
75 Mit
Urteil vom 22. Februar 2018 (VII ZR 46/17 Rn. 67, BGHZ 218, 1) hat der VII.
Zivilsenat - anders als die Fragestellung im Anfragebeschluss des V.
Zivilsenats impliziert - weder allgemein für das Schadensrecht noch für
das allgemeine Leistungsstörungsrecht entschieden, dass der im Rahmen
eines Schadensersatzanspruchs geltend gemachte Schaden als abrechenbarer
Vorschuss verlangt werden kann. Der VII. Zivilsenat hat vielmehr
ausschließlich für den Architekten- und Ingenieurvertrag aus den für diesen
Vertrag geltenden Mängelrechten gemäß § 634 BGB bzw. nunmehr §§ 650p, 650q
Abs. 1, § 634 BGB und nur für Planungs- und Überwachungsfehler der
Architekten und Ingenieure, die sich im Bauwerk realisiert haben, einen
Schadensersatzanspruch auf Vorfinanzierung in Form der vorherigen Zahlung
eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags hergeleitet.
76 Der
Architektenvertrag zeichnet sich dadurch aus, dass der Architekt eine
Planungs- oder Überwachungsleistung verspricht, die als Grundlage für die
Errichtung eines mangelfreien Bauwerks geeignet ist. Er verspricht dagegen
nicht, dass das Bauwerk tatsächlich mangelfrei errichtet wird (näher hierzu
zum Beispiel Berger in FBS, HOAI, 2. Aufl., vor §§ 650p B. I. Rn. 18; Fuchs
in BeckOK Bauvertragsrecht, Stand: 31. Juli 2020, § 650p BGB Rn. 87 ff.).
Ungeachtet dessen ist die Leistung des Architekten in besonders engem Maße
mit dem zu errichtenden Bauwerk und der Bauleistung des Unternehmers
verknüpft. Dies zeigt sich auch darin, dass eine mangelhafte Leistung des
Architekten typischerweise zu einem mangelhaften Bauwerk führt.
Da das
Bauwerk von Anfang an mangelhaft ist, ist nicht das Integritätsinteresse des
Bestellers betroffen, sondern es handelt sich um eine Konstellation, die das
Leistungsinteresse des Bestellers berührt. Diese Besonderheiten des
Architektenvertrags haben dazu geführt, dass der Große Senat für Zivilsachen
des Bundesgerichtshofs mit Beschluss vom 1. Februar 1965 (GSZ 1/64, BGHZ 43,
227) entschieden hat, dass Unternehmer und Architekt zwar nicht bei der
Erfüllung, aber bei Leistungsstörungen - also insbesondere bei der Mängelhaftung - Gesamtschuldner sind.
Die aus der
Mangelhaftigkeit der Leistungen herrührenden Verpflichtungen des Architekten
und des Unternehmers stehen sich nicht nur deshalb besonders nahe, weil sie
durch eine enge Zweckgemeinschaft verbunden sind, die auf die plangerechte
und mangelfreie Errichtung des Bauwerks gerichtet ist, es wohnt ihnen
vielmehr darüber hinaus eine besonders enge Verwandtschaft auch deshalb
inne, weil ihre inhaltliche Verschiedenheit hart an der Grenze zur
inhaltlichen Gleichheit (Identität) liegt (BGH, Beschluss vom 1. Februar
1965 - GSZ 1/64, BGHZ 43, 227, juris Rn. 17).
77 Angesichts dieser engen
Verwandtschaft bezüglich der aus der Mangelhaftigkeit der Leistungen
herrührenden Verpflichtungen von Unternehmer und Architekt sowie des
Umstands, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Mängelhaftung des
Werkvertragsrechts einen Anspruch des Bestellers auf Vorfinanzierung für
geboten erachtet, hat der VII. Zivilsenat den Rechtsgedanken des nicht
direkt anwendbaren § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB für den Anspruch des
Bestellers gemäß § 634 Nr. 4, § 280 BGB bei im Bauwerk realisierten
Planungs- und Überwachungsmängeln herangezogen und ihm einen Anspruch auf
Vorfinanzierung zuerkannt. Damit wird auch der gesamtschuldnerischen Haftung
von Architekt und Unternehmer Rechnung getragen.
78 Es ist nicht erkennbar,
inwieweit hierdurch die vom V. Zivilsenat für das Kaufrecht für richtig
gehaltene Rechtsprechung, nach der ein Schadensersatzanspruch auf
Vorfinanzierung im Rahmen des allgemeinen Leistungsstörungsrechts abzulehnen
ist, beeinträchtigt werden könnte. Denn weder gibt es eine dem
Architektenvertrag vergleichbare Konstellation im Kaufrecht noch ist dort
ein der Regelung in § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB vergleichbarer
gesetzlicher Vorschussanspruch geregelt, dessen Rechtsgedanke fruchtbar
gemacht werden könnte.
V.
79 Der
VII. Zivilsenat vermag eine Entscheidungserheblichkeit der gestellten Fragen
für den beim V. Zivilsenat anhängigen Rechtsstreit nicht zu erkennen.
80 1.
Zu Frage 1:
81 Der VII. Zivilsenat - so das zutreffende Verständnis des V.
Zivilsenats - sieht es als zulässig an, in geeigneten Fällen den Schaden in
Höhe des mangelbedingten Wertunterschieds anhand der
Mängelbeseitigungskosten zu schätzen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018
- VII ZR 46/17 Rn. 30, BGHZ 218, 1 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 16.
November 2007 - V ZR 45/07 Rn. 12, NJW 2008, 436). Ein solcher Fall liegt
hier vor.
82 Die Kläger machen Schadensersatz für einen nicht behobenen
Feuchtigkeitsschaden im Schlafzimmer ihrer Eigentumswohnung geltend. Nach
der zum alten Schuldrecht ergangenen Rechtsprechung des V. Zivilsenats
konnte der Schaden in Höhe des mangelbedingten Wertunterschieds aus Gründen
der Vereinfachung anhand fiktiver Mängelbeseitigungskosten geschätzt werden,
es sei denn diese Kosten überstiegen den Minderwert deutlich und spiegelten
den Wertunterschied daher nicht mehr annähernd wider (BGH, Urteil vom 16.
November 2007 - V ZR 45/07 Rn. 11 f., NJW 2008, 436). Der VII.
Zivilsenat hat mit der Änderung seiner Rechtsprechung zur Ersatzfähigkeit
fiktiver Mängelbeseitigungskosten diese Rechtsprechung für den Fall
herangezogen, dass eine Selbstvornahme unterblieben und demgemäß
Mängelbeseitigungskosten (noch) nicht aufgewendet worden sind (BGH, Urteil
vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 30, BGHZ 218, 1). Nach den Maßstäben
dieser Rechtsprechung können die für die Beseitigung des
Feuchtigkeitsschadens voraussichtlich anfallenden Mängelbeseitigungskosten,
die die Instanzgerichte mit 7.972,68 € angesetzt haben, als Schadensersatz
zugesprochen werden, da sie den Minderwert der Eigentumswohnung zutreffend
abbilden. Dem Anfragebeschluss vom 13. März 2020 kann nicht entnommen werden, dass der V. Zivilsenat dies
anders beurteilt. Vielmehr wird in dem Beschluss ausgeführt, dass es
grundsätzlich in Betracht käme, den mit der Feuchtigkeit einhergehenden
Minderwert der Eigentumswohnung anhand der Mängelbeseitigungskosten zu
bemessen und ihn auf diese Weise ohne Widerspruch zu der Rechtsprechung des
VII. Zivilsenats als ersatzfähig anzusehen.
83 Hinsichtlich des auf
Schadensersatz gerichteten Zahlungsantrags in Höhe von 7.972,68 € aufgrund
des Feuchtigkeitsschadens würden daher beide Senate zum selben Ergebnis
kommen. Der V. Zivilsenat möchte sein Ergebnis lediglich anders begründen,
nämlich mit einer generellen Zulässigkeit einer Schadensbemessung nach
fiktiven Mängelbeseitigungskosten. Dies rechtfertigt indes die Vorlage gemäß
§ 132 Abs. 2 GVG nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 17. März 2003 - XII ZB 2/03,
BGHZ 154, 205, juris Rn. 60; Beschluss vom 15. Februar 2000 - XI ZR 10/98,
NJW 2000, 1185, juris Rn. 3).
84 Soweit der V. Zivilsenat dem
Feststellungsantrag der Kläger, mit dem diese die Ersatzpflicht für weitere
Schäden feststellen lassen wollen, stattgeben möchte, liegt ebenfalls kein
Widerspruch zur Rechtsprechung des VII. Zivilsenats vor. Auch nach der
Rechtsprechung des VII. Zivilsenats kann eine Leistungsklage auf
Schadensersatz mit einem Feststellungsantrag verbunden werden. Dies gilt
auch für den Fall der Zuerkennung von Schadensersatz in Höhe
des mangelbedingten Wertunterschieds, die nicht zur Folge hat, dass die
Kläger mit einer späteren Nachforderung grundsätzlich ausgeschlossen wären
(vgl. auch zur Möglichkeit einer späteren Reparatur im Sachschadensrecht
BGH, Urteil vom 17. Oktober 2006 - VI ZR 249/05, BGHZ 169, 263, juris Rn. 16
ff.).
85 2. Zu Frage 2:
86 Zur Entscheidungserheblichkeit dieser Frage hat
der V. Zivilsenat nichts ausgeführt; eine Entscheidungserheblichkeit ist
auch nicht erkennbar. Denn die Kläger machen gegen den Beklagten keinen
Schadensersatzanspruch auf Vorfinanzierung in Form eines zweckgebundenen und
abzurechnenden Betrags geltend, den der V. Zivilsenat abweisen möchte.
87 Im Übrigen hat der VII. Zivilsenat - wie unter IV. ausgeführt -
einen solchen Anspruch keineswegs allgemein im Schadensrecht oder im
allgemeinen Leistungsstörungsrecht für zulässig gehalten und eingeführt. Er
hat diesen Anspruch vielmehr auf eine ganz bestimmte Konstellation
beschränkt, nämlich auf Planungs- und Überwachungsfehler der Architekten und
Ingenieure, die sich im Bauwerk bereits realisiert haben, und dies im
Einzelnen begründet.
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