3 Am 2. Oktober 2003 erteilte der Vater der Beklagten in ihrem Namen der Klägerin unter anderem den Auftrag, 123 Investmentanteile eines bestimmten Fonds von dem Depot der Beklagten auf das auf die GbR umgestellte Depot bei der Volksbank zu übertragen. Diesen Auftrag führte die Klägerin am 31. Oktober 2003 aus. Am 3. November 2003 übertrug die Klägerin versehentlich noch einmal 123 Investmentanteile desselben Fonds auf das Depot bei der Volksbank. Alle 246 Investmentanteile wurden am 1. Dezember 2003 für 10.280,34 € veräußert; der Erlös wurde auf ein vormals für die Beklagte geführtes, inzwischen ebenfalls auf die GbR umgestelltes Verrechnungskonto bei der Volksbank gutgeschrieben.

4 Mit der Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten wegen der versehentlichen Doppelausführung des Auftrags die Zahlung von 5.140,17 € nebst Zinsen. Die Beklagte verteidigt sich unter anderem damit, dass - wie sie behauptet - sie und ihre Schwester ihren Vater bereits mit Schreiben vom 5. September 2003 angewiesen hätten, von der Generalvollmacht nur noch nach Abstimmung mit ihnen im Innenverhältnis Gebrauch zu machen. Von der Errichtung der GbR habe sie ebenso wenig Kenntnis gehabt wie von dem Auftrag zur Übertragung der Investmentanteile. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2003 hätten sie und ihre Schwester die Generalvollmacht gegenüber ihrem Vater widerrufen; dies hätten sie und ihre Schwester mit Schreiben vom 27. Oktober 2003 auch der Volksbank mitgeteilt.

5 Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

6 Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

7 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 3. Dezember 2008 - 4 U 142/08, juris) im Wesentlichen ausgeführt:

8 Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Wertersatz für die 123 Investmentanteile aus Nichtleistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, § 818 Abs. 2 BGB i.V.m. § 128 HGB analog zu. Die GbR sei zwar nach dem Vorbringen der Beklagten nicht wirksam errichtet worden, weil ihr Vater aufgrund des Schreibens vom 5. September 2003 keine Vertretungsmacht gehabt habe. Die GbR sei jedoch nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft als bestehend zu behandeln. Die Beklagte habe durch die Erteilung der Generalvollmacht einen ihr nach § 172 BGB zurechenbaren Rechtsschein für eine Willenserklärung zum Abschluss des Gesellschaftsvertrages gesetzt; diese Erklärung sei von ihrem Vater beim Invollzugsetzen der GbR gegenüber Dritten gebraucht worden. Dies rechtfertige es, trotz Fehlens einer natürlichen Willenseinigung die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft zu Lasten der Beklagten anzuwenden. Die Beklagte habe durch die Generalvollmacht das Auftreten einer Scheingesellschaft ermöglicht und müsse sich deshalb wie ein Mitglied einer solchen Gesellschaft behandeln lassen.

9 Die GbR habe die Investmentanteile in sonstiger Weise von der Klägerin erlangt. Die Übertragung der zweiten 123 Investmentanteile am 3. November 2003 stelle sich aus Sicht der GbR nicht als eine Leistung der Beklagten auf die im Gesellschaftsvertrag übernommene Einlagenschuld dar, sondern als eine irrtümliche - der Beklagten nicht zurechenbare - Zuwendung der Klägerin.

II.

10 Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf Wertersatz der Investmentanteile aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, § 818 Abs. 2 BGB i.V.m. § 128 HGB analog nicht annehmen dürfen.

11 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt die Klägerin die Beklagte nicht entsprechend § 128 HGB für die Verbindlichkeiten der GbR nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft in Anspruch nehmen. Diese Grundsätze sind danach nicht anwendbar.

12 a) Das Berufungsgericht ist allerdings im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die GbR nicht fehlerfrei gegründet wurde.

13 aa) Der Vater der Beklagten handelte bei der Errichtung der GbR ohne Vertretungsmacht, wenn auch nicht - wie das Berufungsgericht angenommen hat - wegen eines Teilwiderrufs der Generalvollmacht aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 5. September 2003, dessen Kenntnisnahme durch den Vater das Berufungsgericht auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens unterstellt hat. Vielmehr missbrauchte er die Vertretungsmacht, indem er die mit diesem Schreiben ausgesprochene Bindung aus dem Innenverhältnis, nicht ohne vorherige Zustimmung der Beklagten von ihr Gebrauch zu machen, unbeachtet ließ. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass Vereinbarungen, die Angestellte, Bevollmächtigte oder sonstige Vertreter einer Partei im Einverständnis mit dem Vertragsgegner hinter dem Rücken des Geschäftsherrn und zu dessen Nachteil treffen, gegen die guten Sitten verstoßen und nichtig sind (vgl. BGH, Urteile vom 17. Mai 1988 - VI ZR 233/87, WM 1988, 1380, 1381, vom 14. Juni 2000 - VIII ZR 218/99, WM 2000, 2313, 2314 und vom 25. Februar 2002 - II ZR 374/00, WM 2002, 756 f.). Da die Gesellschaftsgründung ein Insichgeschäft des Vaters der Beklagten war und der Missbrauch der Vertretungsmacht ihm - und damit allen Beteiligten - bekannt war, ist der Gesellschaftsvertrag nach § 138 BGB nichtig.

14 bb) Mit Erfolg rügt die Revision insoweit auch, dass das Berufungsgericht das Vorbringen der Beklagten unbeachtet gelassen hat, ihr Vater habe die Generalvollmacht bei der Errichtung der GbR auch aufgrund der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags missbraucht.

15 Nach § 4 des Gesellschaftsvertrages sollte die Beklagte ihren näher bezeichneten Grundbesitz und "sämtliche weiteren Vermögenswerte" in die - erstmals zum 18. Dezember 2022 kündbare - GbR einbringen, wobei ihr Anteil an der GbR 99% betragen sollte. Nach § 6 des GbR-Vertrags sollte die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis ausschließlich von ihrem Vater ausgeübt werden und dessen Abberufung - außer bei Vorliegen eines wichtigen Grundes - bis zum 18. Dezember 2022 ausgeschlossen sein.

16 Aufgrund dieser Vertragsgestaltung liegt ein Missbrauch der Generalvollmacht nahe, weil der - unwiderrufliche - Entzug der Verfügungsbefugnis über ihr offenbar gesamtes Vermögen auf die Dauer von 20 Jahren eine Verletzung der vermögenswerten Interessen der Beklagten darstellen könnte (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25. Februar 2002 - II ZR 374/00, WM 2002, 756 f.).

Dass die Beklagte an der GbR zu 99% beteiligt sein und ihr damit das in die GbR eingebrachte Vermögen wirtschaftlich weiterhin gehören sollte, ist insoweit unerheblich. Maßgeblich ist allein, dass ihr die Verfügungsbefugnis über ihr Vermögen für einen langen Zeitraum entzogen und sie dadurch in ihrer Vertragsfreiheit zu stark eingeschränkt wurde. Zudem umging ihr Vater damit zugleich den für eine Generalvollmacht anerkannten Grundsatz der Befugnis des Vollmachtgebers zum jederzeitigen Widerruf (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 1988 - V ZR 231/86, WM 1988, 714, 715; MünchKommBGB/ Schramm, 5. Aufl., § 168 Rn. 26; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 168 Rn. 6; Staudinger/Schilken, BGB (2009), § 168 Rn. 9 m.w.N.).

17 Allerdings lässt sich allein aufgrund der Gestaltung des GbR-Vertrags ein Vollmachtsmissbrauch nicht abschließend bejahen. Hierzu bedarf es vielmehr einer genaueren tatsächlichen Feststellung, die - gegebenenfalls nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag hatten - dem Tatrichter obliegt. Bei der Prüfung eines Vollmachtsmissbrauchs sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen. So wird unter anderem aufzuklären sein, ob - wie dies die Formulierungen im Gesellschaftsvertrag nahe legen - tatsächlich das gesamte Vermögen der Beklagten in die GbR eingebracht werden sollte. Ferner könnte auch von Bedeutung sein, ob der Vater der Beklagten aufgrund der von ihr behaupteten familiären Zwistigkeiten - aus seiner Sicht - einen Widerruf der Generalvollmacht befürchten musste und dem durch die Errichtung der GbR Vorschub leisten wollte, oder ob er damit andere Ziele verfolgte.

18 Im Falle des Vollmachtsmissbrauchs auch unter diesem Gesichtspunkt wären die im Namen der Beklagten abgegebene Willenserklärung zur Errichtung der GbR ebenfalls unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2002 - II ZR 374/00, WM 2002, 756 f.) und - wie oben unter II 1 a aa dargelegt - der Gesellschaftsvertrag nach § 138 BGB nichtig.

19 b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist - nach dem Vorbringen der Beklagten - eine Gesellschaft auf fehlerhafter Grundlage nicht entstanden.

20 Eine fehlerhafte Gesellschaft setzt wie jede Gesellschaft einen Gesellschaftsvertrag voraus. Es genügt zwar bei ihr das Vorliegen eines mangelhaften Vertrages. Dieser muss aber von dem tatsächlichen, wenn auch rechtlich fehlerhaften Willen der Vertragschließenden getragen sein. Grundlegende Voraussetzung für die Annahme einer fehlerhaften Gesellschaft ist mithin das Vorliegen von - wenn auch fehlerhaften - auf den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages gerichteten Willenserklärungen zwischen den Beteiligten (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, WM 1992, 490, 491 f. m.w.N.). Ein rechtsgeschäftliches Handeln der Gesellschafter fehlt, wenn ein Mitgesellschafter die ihm erteilte Vollmacht überschreitet (vgl. BGH, Urteile vom 18. Oktober 1962 - II ZR 12/61, WM 1962, 1353, 1354, vom 12. Oktober 1987 - II ZR 251/86, WM 1988, 414, 416 f. und vom 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, WM 1992, 490, 492). Etwas anderes gilt nur, wenn die übrigen Gesellschafter die Erklärung für wirksam gehalten haben, weil sie etwa davon ausgegangen sind, der Mitgesellschafter sei wirksam vertreten worden und seine Zustimmung liege vor (vgl. BGH, Urteile vom 12. Oktober 1987 - II ZR 251/86, WM 1988, 414, 416 f. und vom 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, WM 1992, 490, 492), oder wenn der Vertreter zwar ohne Vollmacht gehandelt hat, der Abschluss des Gesellschaftsvertrages aber vom Auftrag des Gesellschafters umfasst war und damit auf seinen Willen zurückzuführen ist (vgl. BGHZ 153, 214, 221 f.; BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 310/03, NJW 2005, 1784, 1786).

21 Nach diesen Maßgaben ist hier mangels übereinstimmender Willenserklärungen keine Gesellschaft auf fehlerhafter Grundlage entstanden. Der Vater der Beklagten hat das Schreiben der Beklagten vom 5. September 2003, in dem sie die Generalvollmacht unter einen Zustimmungsvorbehalt gestellt hat, unbeachtet gelassen und/oder die Generalvollmacht im Hinblick auf die von ihm gewählte Vertragskonstruktion missbraucht. Aufgrund dessen hat er die GbR eigenmächtig errichtet und dabei in einem Insichgeschäft gehandelt, ohne dass dies von einem entsprechenden Willen der Beklagten getragen war. Aus denselben Gründen fehlt es auch an einem vom Willen aller Gesellschafter getragenen Vollzug des Gesellschaftsvertrages. Vielmehr handelt es sich bei der GbR um eine sogenannte Scheingesellschaft, auf die die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht anwendbar sind.

22 2. Die Revision wendet sich auch mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe durch die Erteilung der Generalvollmacht das Auftreten einer Scheingesellschaft ermöglicht und müsse sich deshalb wie ein Mitglied einer solchen Gesellschaft behandeln lassen.

23 a) Eine Rechtsscheinhaftung in Bezug auf eine Scheingesellschaft setzt voraus, dass die in Anspruch genommene Person in zurechenbarer Weise den Rechtsschein einer existierenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts und ihrer Zugehörigkeit zu dieser Gesellschaft gesetzt hat oder gegen den durch einen anderen gesetzten Rechtsschein nicht pflichtgemäß vorgegangen ist und der Dritte sich bei seinem geschäftlichen Verhalten auf den Rechtsschein verlassen hat (vgl. BGHZ 17, 13, 19; ferner BGH, Urteile vom 4. Dezember 1980 - VII ZR 57/80, WM 1981, 171, 172, vom 24. Juni 1991 - II ZR 293/90, WM 1991, 1505, 1506 und vom 8. Juli 1996 - II ZR 258/95, WM 1996, 1630, 1631).

24 b) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich hier eine Inanspruchnahme der Beklagten als Gesellschafterin der Scheingesellschaft nicht bejahen.

25 aa) Gegenüber der Klägerin hat die Beklagte keinen ihr zurechenbaren Rechtsschein hinsichtlich der Errichtung der GbR gesetzt.

26 Die Erteilung der Generalvollmacht an ihren Vater genügt hierfür nicht. Die Vollmacht diente zwar ihrer Vertretung in allen persönlichen und vermögensrechtlichen Angelegenheiten gegenüber Dritten, so dass ihr Vater in ihrem Namen auch zur Errichtung einer Gesellschaft befugt war. Aus der Generalvollmacht ergeben sich jedoch keine Anhaltspunkte, dass eine solche Gesellschaft tatsächlich gegründet worden ist. Hierzu hätte es etwa zumindest der Vorlage des Gesellschaftsvertrages oder einer anderen der Beklagten zurechenbaren Handlung bedurft, die auf die Errichtung der GbR und der Gesellschafterstellung der Beklagten hindeuteten. Umstände, die einen solchen Rechtsschein ihr gegenüber erzeugt haben könnten, hat indes weder die Klägerin dargelegt noch sind solche ersichtlich. Insoweit kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, dass der Vater der Beklagten gegenüber der Volksbank anlässlich der Depot- und Kontenumstellungen den Gesellschaftsvertrag vorgelegt hat. Auf einen hierdurch etwaig erzeugten Rechtsschein hat sie sich bei ihrem Handeln nämlich mangels Kenntnis gar nicht verlassen. Die Klägerin hat bereits nicht vorgetragen, dass ihr zum Zeitpunkt der Übertragung der Investmentanteile das Bestehen der GbR überhaupt bekannt war. Dagegen sprechen vielmehr die sonstigen - unstreitigen - Umstände. Der Auftrag zur Übertragung der Investmentanteile vom 2. Oktober 2003 enthielt lediglich die Nummer des Depots bei der Volksbank, nicht dagegen die Bezeichnung des Depotinhabers. In den Mitteilungen vom 31. Oktober 2003 und 3. November 2003 über die Depotausbuchung ist als Empfängerin - fälschlich - die Beklagte bezeichnet, nicht dagegen die GbR. Schließlich ist die Klägerin auch in dem vorgerichtlichen Schriftverkehr noch davon ausgegangen, die Wertpapiere auf ein Depotkonto der Beklagten übertragen zu haben.

27 bb) Entscheidend ist daher, ob die Beklagte gegenüber der Volksbank bei Umstellung ihres Depotkontos auf die GbR zurechenbar den Rechtsschein erzeugt hat, Gesellschafterin dieser Scheingesellschaft zu sein. Da die Zuwendung der Klägerin auf dem ihr angegebenen Depotkonto der GbR eingegangen ist, richtet sich ihr Bereicherungsanspruch gegen den tatsächlichen Kontoinhaber, d.h. denjenigen, für den die Bank das Konto führt und dem sie hierüber die Verfügungsmacht eingeräumt hat. Dies war hier die Scheingesellschaft GbR. Denn das Konto war auf ihren Namen umgeschrieben worden und nach dem tatsächlichen Verhalten der Volksbank konnte über das Konto nur der Vater der Beklagten als Geschäftsführer der GbR verfügen, nicht dagegen die Beklagte persönlich.

28 Die Beklagte selbst hat insoweit gegenüber der Volksbank - unstreitig -keinen Rechtsschein erweckt, Gesellschafterin der GbR zu sein. Anknüpfungspunkt für eine Rechtsscheinhaftung der Beklagten kann daher nur das Handeln ihres Vaters gewesen sein. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts genügt es hierfür jedoch nicht, dass der Vater der Beklagten bei der Umschreibung des Depotkontos den Gesellschaftsvertrag und die Generalvollmacht vorgelegt hat. Aufgrund der Generalvollmacht war er zwar befugt, für die Beklagte Willenserklärungen abzugeben, so dass ein hierdurch erzeugter Rechtsschein der Beklagten zurechenbar ist. Aus dem vorgelegten Gesellschaftsvertrag ergab sich auch, dass die Beklagte Gesellschafterin der GbR war. Das Berufungsgericht hat aber unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte bei Errichtung der GbR durch ihren Vater vertreten wurde. Auf einen durch die beiden Urkunden erzeugten Rechtsschein durfte sich die Volksbank nicht verlassen, wenn sie den - für das Revisionsverfahren nach dem Vorbringen der Beklagten zu unterstellenden - Missbrauch der Vertretungsmacht erkennen und daraus den Schluss ziehen musste, dass die GbR nicht wirksam errichtet worden bzw. jedenfalls die Beklagte nicht Mitgesellschafterin geworden ist.

29 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat grundsätzlich der Vertretene das Risiko des Vollmachtsmissbrauchs zu tragen; den Vertragspartner trifft keine Prüfungspflicht, ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist, von seiner nach außen unbeschränkten Vertretungsmacht nur begrenzten Gebrauch zu machen. Der Vertretene ist gegen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zum Vertragspartner jedoch dann geschützt, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel bestehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs (vgl. BGHZ 127, 239, 241 f.; BGH, Urteile vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618 und vom 22. Juni 2004 - XI ZR 90/03, WM 2004, 1625, 1627). Die objektive Evidenz ist insbesondere dann gegeben, wenn sich nach den gegebenen Umständen die Notwendigkeit einer Rückfrage des Geschäftsgegners bei dem Vertretenen geradezu aufdrängt (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618 m.w.N.). Hierzu fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht wird daher dem Vorbringen der Beklagten nachzugehen haben, der Volksbank habe sich aufgrund des Inhalts des vorgelegten Gesellschaftsvertrages und der - von ihr behaupteten - Kenntnis der Unstimmigkeiten mit ihrem Vater ein Vollmachtsmissbrauch aufdrängen und daher die Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages hinterfragen müssen.

III.

30 Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat das Berufungsgericht einen unmittelbaren Rückgewähranspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus einer Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu Recht verneint.

32 Dieser Grundsatz gilt aber nicht ausnahmslos. Der Angewiesene hat einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB gegen den Anweisungsempfänger, wenn eine wirksame Anweisung fehlt und dem Anweisenden diese auch nicht zuzurechnen ist. In diesen Fällen hat der Angewiesene lediglich erfolglos versucht, eine Leistung an den Anweisenden zu erbringen. Diesem kann die Zuwendung des Angewiesenen aber nicht zugerechnet werden, weil er sie nicht veranlasst und auch keinen Anschein dafür gesetzt hat, die Zuwendung sei seine Leistung. Der Zuwendungsempfänger ist daher in sonstiger Weise auf Kosten des Angewiesenen bereichert und deshalb dessen Anspruch aus Nichtleistungskondiktion ausgesetzt. Dies gilt unabhängig davon, ob der Anweisungsempfänger das Fehlen einer wirksamen Anweisung im Zeitpunkt der Zuwendung kannte oder nicht kannte (vgl. BGHZ 176, 234, Tz. 10 m.w.N.).