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Begrenzung von
Gewährleistungsansprüchen beim Verbrauchsgüterkauf (§ 475 II BGB):
Objektiver Begriff der "gebrauchten" Sache im Verbrauchsgüterkauf; Rolle des
Parteiwillens, Tiere als "neue" Sachen"; Unwirksamkeit einer
Haftungsbegrenzung durch AGB bei Verstoß gegen § 309 Nr. 7a BGB (Verbot
geltungserhaltender Reduktion); Unwirksamkeit des Rücktrittsrechts nach §
218 BGB; Verjährung des Anspruchs "aus" erklärtem Rücktritt in der
Regelverjährung; Verwendungsersatz beim Rücktritt (§ 347 II BGB)
BGH, Urteil vom 15.
November 2006 - VIII ZR 3/06
Fundstelle:
ZGS 2007, 65
NJW 2007, 674
BGHZ 170, 31
Amtl. Leitsatz:
a) Eine Klausel in
Allgemeinen Geschäftsbedingungen, mit der die gesetzliche Verjährungsfrist
für die Ansprüche des Käufers wegen eines Mangels der verkauften Sache
abgekürzt wird, ist wegen Verstoßes gegen die Klauselverbote des § 309 Nr. 7
Buchst. a und b BGB insgesamt unwirksam, wenn die in diesen Klauselverboten
bezeichneten Schadensersatzansprüche nicht von der Abkürzung der
Verjährungsfrist ausgenommen werden.
b) Tiere, die verkauft werden, sind nicht generell als "gebraucht"
anzusehen. Ein Tier, das im Zeitpunkt des Verkaufs noch jung (hier: sechs
Monate altes Hengstfohlen) und bis zum Verkauf nicht benutzt (hier: als
Reittier oder zur Zucht verwendet) worden ist, ist nicht "gebraucht".
c) Sachen oder Tiere, die nach objektiven Maßstäben noch neu sind, können
durch einen Unternehmer an einen Verbraucher nicht mit der vereinbarten
Beschaffenheit "gebraucht" verkauft werden, um eine Abkürzung der Verjährung
von Mängelansprüchen des Verbrauchers zu ermöglichen.
d) Für die Frage, ob der Rücktritt des Käufers wegen eines Mangels der
verkauften Sache nach § 218 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB wirksam ist, ist
entscheidend, ob der Rücktritt erklärt wird, bevor der - bestehende oder
hypothetische - Nacherfüllungsanspruch verjährt ist. Auf den Zeitpunkt der
gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen aus dem durch den Rücktritt
entstehenden Rückgewährschuldverhältnis kommt es nicht an (Bestätigung des
Senatsurteils vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05).
e) Ansprüche des Käufers aus dem durch den Rücktritt entstehenden
Rückgewährschuldverhältnis unterliegen nicht der Verjährung nach § 438 Abs.
1, 2 BGB, sondern der regelmäßigen Verjährung nach §§ 195, 199 BGB.
Zentrale Probleme (s. dazu auch die
Pressemeldung des BGH Nr. 161/2006):
Eine sehr lehrreiche Entscheidung zu Grundfragen des
Kaufrechts:
1. Im Mittelpunkt steht neben der Frage, ob und wann Tiere "gebrauchte
Sachen" sind (mit der Folge, daß nach § 474 I S. 2 BGB im Falle öffentlicher
Versteigerung das Verbrauchsgüterkaufrecht nicht zur Anwendung kommt und
eine Verkürzung der Gewährleistungsfrist auf 1 Jahr nach § 475 II letzter
Hs. BGB möglich wäre) eine in der Literatur schon früh aufgedeckte
AGB-Problematik (s. Leenen JZ 2001, 552, 558): Nach § 309 Nr. 7a BGB darf in
AGB die Haftung für Schäden an Leben, Körper oder Gesundheit nicht
beschränkt werden, gleiches gilt nach § 309 Nr. 7b für die Haftung bei
grobem Verschulden. Eine hiernach unzulässige Haftungsbegrenzung stellt, wie
der BGH nunmehr bestätigt hat, auch die vertragliche Verkürzung der
Verjährungsfrist dar. Nimmt eine solche Verjährungsklausel nicht
ausdrücklich die in § 309 Nr. 7a, b BGB genannten Fälle aus, ist sie wegen
des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion zur Gänze, d.h. auch in Bezug
auf eine an sich mögliche zeitliche Begrenzung von Nacherfüllung, Rücktritt
oder Minderung unwirksam (s. dazu auch Köhler/Lorenz
PdW SchuldR II
Fall 64). Hier wäre, wie der Senat betont, die Verkürzung der Verjährung
aber bereits unwirksam, weil der Senat das noch "junge" Tier nicht als
gebrauchte "Sache" (§ 90a BGB) qualifiziert und damit (auch) ein Verstoß
gegen § 475 I BGB vorliegt. Auf die AGB-Frage käme es dann entscheidend an,
wenn des Tier "gebraucht" gewesen wäre. Damit klärt der BGH die str. Frage,
wann ein Tier als "gebraucht" anzusehen, läßt dabei aber offen, ob dies
bereits allein durch das Alter eintreten kann. Er betont aber auch, daß die
Qualifikation als "gebraucht" objektiv zu bestimmen ist und nicht der
Disposition der Parteien unterliegt.
2. Zweiter wichtiger Punkt ist die Frage der Verjährung: Das
Rücktrittsrecht unterliegt (ebenso wie das Minderungsrecht) als
Gestaltungsrecht nicht unmittelbar der Verjährungsregelung des § 438 I, die
nur für die „in § 437 Nr. 1 und 3 bezeichneten Ansprüche“ gilt. Nach §§ 438
IV 1, 218 I 1 ist der Rücktritt jedoch (ex tunc) unwirksam, wenn der ihm
zugrundeliegende (Nach-) Erfüllungsanspruch verjährt wäre und sich der
Schuldner (Verkäufer) „hierauf“ beruft (Entsprechendes gilt nach § 438 V 1
für die Minderung). Besteht – wie hier – wegen der Unbehebbarkeit des
Mangels ein Nacherfüllungsanspruch nach § 275 I nicht, so kommt es nach §
218 I 2 auf die Verjährung eines
fiktiven Nacherfüllungsanspruchs an. Ein solcher wäre hier gem. § 438 I Nr.
2, II in 2 Jahren ab der Ablieferung des Fohlens verjährt gewesen. Da der
Rücktritt vor diesem Zeitpunkt erklärt wurde, war er wirksam: Anders als die
Verjährung mußte hier nicht eine Hemmung/Neubeginn herbeigeführt werden, es
genügte die rechtzeitige Erklärung. Der mit dem
Rücktritt entstandene Rückgewähranspruch aus § 346 I BGB unterliegt (ebenso
wie ein Anspruch aus wirksam ausgeübtem Minderungsrecht, § 441 IV 1)
seinerseits der Regelverjährung der § 195 (so bereits die Anm. zu
OLG Koblenz
ZGS 2006, 117 und
BGH NJW 2006, 2839
sowie
PdW SchuldR II
Fall 50). Die Verjährung beginnt nach § 199 erst mit dem Schluss des Jahres,
in welchem der Rücktritt erklärt wurde. Eine analoge Anwendung von § 438 BGB
verneint der BGH m.E. vollkommen zu recht. Damit war hier der
Rückzahlungsanspruch des Käufer noch nicht verjährt. Die Fütterungskosten
des Tieres konnte er nach § 347II 1 BGB als notwendige Verwendungen ersetzt
verlangen. Zur Verjährung bei "elektiver Konkurrenz" zwischen Rücktritt und
Minderung s. auch BGH
v. 29.4.2015 - VIII ZR 180/14.
S. auch BGH v. 11.7.2007 -
VIII ZR 110/06. Die bei Rn. 44
dargelegte Meinung zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung hat der Senat
mittlerweile ausdrücklich aufgegeben (s. BGH v.
13.7.2011 - VIII ZR 215/10). S. dazu auch
BGH v. 29.5.2013 - VIII ZR
174/12; BGH v.
9.10.2013 - VIII ZR 224/12;BGH v. 19.6.2013 - VIII ZR
183/12 sowie
BGH v. 29.4.2015 - VIII
ZR 104/14.
Für einen ähnlichen Fall s. jetzt
BGH v. 9.10.2019 - VIII ZR 240/18.
©sl 2006
Tatbestand:
1 Der Kläger erwarb am 27. Oktober 2002 von der Beklagten auf einer von ihr
veranstalteten Auktion das sechs Monate alte Hengstfohlen "H. ". Das Fohlen
war zuvor klinisch untersucht worden; in dem Untersuchungsprotokoll heißt es
unter anderem: "Herzbefunde: o.b.B" (ohne besonderen Befund).
2 Die dem Geschäft mit dem Kläger zugrunde liegenden Auktionsbedingungen der
Beklagten bestimmen unter anderem:
"...Die Bedingungen werden mit
Zuschlag Inhalt des Vertrages zwischen der T. Gesellschaft mbH
[Beklagte] und dem Käufer. Die T. Gesellschaft mbH handelt als
Kommissionär im eigenen Namen für Rechnung des Kommittenten
(Ausstellers).
1. Die Auktion findet im Wege einer öffentlichen Versteigerung statt,
bei der die Pferde als gebrauchte Sachen im Rechtssinne verkauft werden.
Die Vorschriften des Verbrauchsgüterkaufs (§§ 474 ff. BGB) finden keine
Anwendung. ...
4. Durch den Zuschlag tritt der Käufer nur mit der T. Gesellschaft mbH
in Rechtsbeziehungen. ...
5. Die zum Verkauf gestellten Pferde werden wie besichtigt verkauft und
weisen zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs folgende
Beschaffenheitsmerkmale (Verkaufsstandards) auf, die zugleich Gegenstand
des Erfüllungsanspruchs des Käufers sind. ... Die zum Verkauf gestellten
Tiere sind vor der Anlieferung durch einen vom Aussteller beauftragten
Tierarzt in eigener Verantwortung klinisch untersucht worden. Über diese
Untersuchung ist ein tierärztliches Untersuchungsprotokoll erstellt
worden. Darüber hinaus sind von allen Hengsten, Reitpferden und
nichttragenden 3-jährigen Stuten 10 Röntgenaufnahmen gefertigt worden.
... Über die Bewertung der Röntgenaufnahmen für jedes Pferd fertigt ein
von der T. Gesellschaft mbH bestellter Gutachterausschuss
eigenverantwortlich ein gemeinsames Protokoll. Dieses Protokoll, die
Röntgenbilder und das Protokoll der klinischen Untersuchung stehen allen
Kaufinteressenten zur Verfügung. Die Röntgenbilder, deren Bewertung
durch den Gutachterausschuss und das Protokoll der klinischen
Untersuchung stellen die gesundheitliche Beschaffenheit des Pferdes zum
Zeitpunkt der Übergabe dar. ...
6.a) Die Haftung der T. Gesellschaft mbH beschränkt sich auf die
Einhaltung der in Ziff. 5 dargestellten Beschaffenheitsvereinbarung mit
der Einschränkung, dass Ansprüche auf Nacherfüllung oder Minderung
ausgeschlossen sind. ...
d) Im Übrigen werden die Pferde verkauft wie besichtigt unter Ausschluss
jeglicher Haftung/Gewährleistung. Die T. Gesellschaft mbH übernimmt
keinerlei Gewähr oder Garantie für bestimmte Eigenschaften oder
Verwendungszwecke.
e) Sämtliche Ansprüche aus Mängeln sind an die T. Gesellschaft mbH zu
richten, die als Kommissionär die Abwicklung der Ansprüche für den
Kommittenten regelt.
f) Ansprüche aus Mängeln (Abweichung von der Ziff. 5 dargestellten
Beschaffenheitsvereinbarung) sind innerhalb einer Ausschlussfrist von 6
Wochen, gerechnet vom Zeitpunkt des Auktionstages, schriftlich geltend
zu machen.
g) Die Gewährleistungsrechte des Käufers verjähren innerhalb von 12
Monaten nach Gefahrübergang. ...
10. Mit dem Zuschlag geht die Gefahr auf den Käufer über, auch wenn das
Pferd zunächst noch im Gewahrsam der T. Gesellschaft oder des
Kommittenten verbleibt. Die Pferde werden mit einem Halfter und
Führstrick, die Reitpferde zusätzlich mit einer neuen Decke übergeben
und müssen unverzüglich nach Ende der Auktion, spätestens jedoch bis
20.00 Uhr am Auktionstag abgenommen sein. ..."
3 Durch Schreiben vom 13. Oktober 2004,
das der Beklagten am selben Tag zuging, erklärte der Kläger unter Berufung
auf einen angeborenen Herzfehler des Fohlens, der sich bei einer klinischen
Untersuchung herausgestellt habe, den Rücktritt vom Kauf. Die Beklagte
lehnte die Rückabwicklung des Vertrages ab.
4 Mit der seit dem 15. November 2004 anhängigen und am 25. November 2004
zugestellten Klage hat der Kläger Rückzahlung des Kaufpreises von 5.671 €
sowie weitere 2.400 € für die Aufzucht des Fohlens bis November 2004 und 80
€ Tierarztkosten für die klinische Ultraschalluntersuchung nebst
Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen Herausgabe des Pferdes "H. "
verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht
hat die Berufung zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht
zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
5 Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das
Berufungsgericht.
I.
6 Das Berufungsgericht, dessen Urteil in OLG-Report Schleswig 2006, 193
veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen
ausgeführt:
7 Ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises (§§ 346 Abs. 1, 348, 437 Nr.
2, 323 Abs. 1 und 2 Nr. 3 BGB) stehe dem Kläger nicht zu. Dabei könne offen
bleiben, ob das Fohlen bei Gefahrübergang einen Sachmangel aufgewiesen habe.
Der Rücktritt sei jedenfalls gemäß § 218 BGB unwirksam, weil der Anspruch
des Klägers auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt sei
und die Beklagte sich darauf berufen habe.
8 Die Beklagte berufe sich zu Recht darauf, dass hier nicht die zweijährige
Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB, sondern die einjährige
Verjährungsfrist gemäß Nr. 6f (richtig: Nr. 6g) ihrer Auktionsbedingungen
eingreife. Die Abkürzung der Verjährungsfrist auf ein Jahr sei gemäß § 475
Abs. 2 BGB wirksam, weil es sich bei dem Hengstfohlen um eine gebrauchte
Sache gehandelt habe.
9 Die Anwendung des Verbrauchsgüterkaufrechts (§§ 474 ff. BGB) sei
allerdings nicht bereits grundsätzlich ausgeschlossen. Die Beklagte sei
Unternehmerin (§ 14 BGB), der Kläger sei Verbraucher (§ 13 BGB).
10 Bei dem sechs Monate alten Hengstfohlen habe es sich zwar objektiv nicht
um eine gebrauchte Sache gehandelt. Denn es sei bis zum Zeitpunkt der
Auktion noch nicht als "Nutztier", nämlich zum Reiten oder zur Zucht,
verwendet worden und habe sich zu dieser Zeit auch noch nicht von der
Mutterstute "abgesetzt" gehabt.
11 Die Parteien hätten aber durch wirksame Einbeziehung der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Beklagten "bindend entschieden", das Kaufobjekt als
gebraucht anzusehen. In den Auktionsbedingungen der Beklagten sei
ausdrücklich geregelt, dass die versteigerten Pferde als gebrauchte Sachen
verkauft würden. Die Abgrenzung zwischen "neu" und "gebraucht" erscheine bei
Pferden ersichtlich schwierig. Es sei daher nicht unbillig, eine Regelung in
Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu treffen, wonach die verkauften Pferde
als "gebraucht" definiert würden. Ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 BGB sei
darin nicht zu erkennen.
12 Die Qualifizierung einer Kaufsache als neu oder gebraucht im Sinne von §
474 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimme sich nicht allein nach objektiven
Gesichtspunkten, sondern anhand einer Beschaffenheitsvereinbarung der
Parteien. Es liege grundsätzlich in ihren Händen, die geschuldete
Beschaffenheit der Kaufsache festzulegen. Zudem sei im Anwendungsbereich von
§ 474 Abs. 1 Satz 2 BGB, das heißt bei einer öffentlichen Versteigerung, der
typische Wissensvorsprung des Verkäufers gegenüber dem Käufer nicht gegeben.
Der Käufer, der eine Sache in einer öffentlichen Versteigerung kaufe, bringe
dieser regelmäßig auch ein geringeres Vertrauen entgegen. Die Parteien
hätten danach festlegen können, dass es sich bei dem Hengstfohlen um eine
gebrauchte Sache gehandelt habe. Die Vereinbarung einer Verjährungsfrist von
einem Jahr in den Auktionsbedingungen der Beklagten sei daher auch unter dem
Gesichtspunkt von § 475 Abs. 2 BGB bedenkenfrei.
13 Die auf Ersatz von Aufzucht- und Tierarztkosten gerichtete
Schadensersatzforderung des Klägers (§§ 280 f., 434, 437 Nr. 3 BGB) sei
ebenfalls verjährt. Dies sei selbst bei Zugrundelegung der zweijährigen
Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB der Fall.
II.
14 Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in entscheidenden
Punkten nicht stand.
15 1. Ein Anspruch des Klägers aus § 346 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 90a
Satz 3, § 437 Nr. 2, § 326 Abs. 5 BGB auf Rückabwicklung des Kaufvertrages
vom 27. Oktober 2002 kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen
Begründung verneint werden. Nach dem Sachvortrag des Klägers, der in
Ermangelung abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts der
revisionsrechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen ist, leidet das verkaufte
Fohlen an einem - nicht behebbaren - Mangel (§ 90a Satz 3, § 434 Abs. 1 Satz
1 BGB) in Gestalt eines angeborenen Herzfehlers. Der hierauf gestützte
Rücktritt des Klägers (§ 437 Nr. 2, § 326 Abs. 5 BGB) ist entgegen der
Auffassung des Berufungsgerichts nicht gemäß § 218 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB
wegen Verjährung des hypothetischen Nacherfüllungsanspruchs unwirksam.
16 a) Zutreffend hat das Berufungsgericht das am 27. Oktober 2002 gemäß §
156 BGB durch Zuschlag zustande gekommene Vertragsverhältnis der Parteien
als Kaufvertrag qualifiziert, auf den die Vorschriften des Bürgerlichen
Gesetzbuches in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung
finden. Der zu unterstellende hypothetische Nacherfüllungsanspruch (§ 439
BGB) des Klägers unterliegt somit nach der gesetzlichen Regelung der
zweijährigen Verjährung nach § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB.
17 b) Diese Frist ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht
wirksam auf ein Jahr abgekürzt worden.
18 aa) Die Klausel 6g der Auktionsbedingungen der Beklagten, nach der
"die Gewährleistungsrechte des Käufers" innerhalb von zwölf Monaten nach
Gefahrübergang verjähren, ist bereits deshalb unwirksam, weil sie gegen die
Klauselverbote des § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB verstößt.
19 Nach diesen Bestimmungen kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die
Verschuldenshaftung für Körper- und Gesundheitsschäden nicht, für sonstige
Schäden nur für den Fall einfacher Fahrlässigkeit ausgeschlossen oder
begrenzt werden. Eine Begrenzung der Haftung im Sinne des § 309 Nr. 7
Buchst, a und b BGB ist auch die zeitliche Begrenzung der Durchsetzbarkeit
entsprechender Schadensersatzansprüche durch Abkürzung der gesetzlichen
Verjährungsfristen (vgl. zu § 64 ADSp bereits BGH, Urteil vom 4. Juni
1987 - I ZR 159/85, NJW-RR 1987, 1252 unter II 2; zu § 309 Nr. 7 BGB:
Begründung des Entwurfs zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks.
14/6040, S. 156, 159; Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10.
Aufl., § 309 Nr. 7 Rdnr. 28; Staudinger/Coester, BGB, 2006, § 307 Rdnr. 649;
Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 309 Rdnr. 44; Erman/Roloff, BGB, 11.
Aufl., § 309 Rdnr. 69; MünchKommBGB/Basedow, 4. Aufl., § 309 Nr. 7 Rdnr. 23;
Berger in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 2006, § 309 Rdnr. 42; Reuter, ZGS
2005, 88, 94).
20 Hiergegen verstößt die Klausel 6g der Auktionsbedingungen der Beklagten,
der zufolge "die Gewährleistungsrechte des Käufers" - ohne Ausnahme
-innerhalb von zwölf Monaten ab Gefahrübergang verjähren. Denn sie erfasst
auch Schadensersatzansprüche des Käufers, die auf Ersatz eines Köper- oder
Gesundheitsschadens wegen eines vom Verkäufer zu vertretenden Mangels
gerichtet oder auf grobes Verschulden des Verkäufers oder seiner
Erfüllungsgehilfen gestützt sind.
21 Die verbotswidrige Begrenzung der Haftung für die in § 309 Nr. 7 Buchst.
a und b BGB aufgeführten Fälle hat zur Folge, dass die Klausel 6g der
Auktionsbedingungen generell unwirksam ist. Verstößt eine
Formularbestimmung gegen ein Klauselverbot, so kann sie nur unter der
Voraussetzung teilweise aufrechterhalten bleiben, dass sie sich nach ihrem
Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich
zulässigen und einen unzulässigen Regelungsteil trennen lässt (st.
Rspr., z.B. BGHZ 145, 203, 212 m.w.Nachw.). Daran fehlt es hier. Die Klausel
enthält nur eine einzige homogene Regelung, mit der für sämtliche
Gewährleistungsrechte des Käufers die Verjährung auf zwölf Monate abgekürzt
wird. Um zu einem inhaltlich zulässigen Klauselinhalt zu gelangen, müsste
die Klausel um eine Ausnahmeregelung für die Verjährung der in § 309 Nr. 7
Buchst. a und b aufgeführten Schadensersatzansprüche ergänzt werden. Das
wäre der Sache nach indessen eine geltungserhaltende Reduktion durch
inhaltliche Veränderung einer unzulässigen Klausel, die nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zulässig ist (z.B. BGH 143,
103, 118 ff.; Senatsurteil vom 6. April 2005 - VIII ZR 27/04, NJW 2005, 1574
unter II 3). Aus dem selben Grund kann die Klausel auch nicht in einem
einschränkenden Sinne dahin ausgelegt werden, dass die in § 309 Nr. 7
Buchst. a und b BGB aufgeführten Ansprüche von der Abkürzung der Verjährung
unberührt bleiben sollten.
22 Gemäß § 306 Abs. 2 BGB tritt an die Stelle der unwirksamen Klausel 6g der
Auktionsbedingungen der Beklagten die gesetzliche Verjährungsfrist des § 438
Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB, die - auch für Ansprüche des Käufers wegen Mängeln
einer gebrauchten Sache - zwei Jahre beträgt.
23 bb) Im Gegensatz zu den vorstehenden Ausführungen hat allerdings das
Bundesarbeitsgericht in zwei jüngeren Entscheidungen die Auffassung
vertreten, kurze Ausschluss- oder Verfallfristen in
Formulararbeitsverträgen, die auch für die Geltendmachung von
Schadensersatzansprüchen wegen Körperschäden oder groben Verschuldens gelten
sollen, stellten keine Haftungsbegrenzung im Sinne des § 309 Nr. 7 BGB dar,
weil "der Anspruch uneingeschränkt entstehe und lediglich für den Fall
fehlender Geltendmachung befristet (werde)" (BAG, NJW 2005, 3305, 3306;
2006, 795, 797). Dieser Umstand nötigt indessen nicht zur Anrufung des
Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes nach § 2 Abs. 1 des
Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten
Gerichtshöfe des Bundes vom 19. Juni 1968 (BGBl. I S. 661), denn die
genannten Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts beruhen nicht auf diesem
Verständnis des § 309 Nr. 7 BGB (s. zu diesem Erfordernis
BGHZ 141, 351, 357
m.w.Nachw.). Das Bundesarbeitsgericht hat nämlich entschieden, dass die
betreffenden Klauseln in beiden Fällen wegen unangemessener Benachteiligung
der Vertragspartner des Verwenders gemäß § 307 BGB unwirksam sind; auf deren
Vereinbarkeit mit § 309 Nr. 7 BGB kam es danach nicht entscheidend an. Davon
abgesehen beruht auch die im vorliegenden Fall zu treffende Entscheidung
nicht auf dem vom Senat bejahten Verstoß der Klausel 6g der
Auktionsbedingungen der Beklagten gegen § 309 Nr. 7 BGB, denn die dort
vorgesehene Abkürzung der Verjährungsfrist ist auch aus den nachstehend
unter c) dargelegten Gründen unwirksam.
24 c) Der Abkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist für Ansprüche des
Käufers wegen eines Mangels (§ 438 BGB) auf zwölf Monate steht auch die
Bestimmung des § 475 Abs. 2 BGB entgegen, der zufolge bei einem
Verbrauchsgüterkauf die Verjährung der in § 437 BGB bezeichneten Ansprüche
des Käufers im Falle des Verkaufs neuer Sachen nicht auf weniger als zwei
Jahre abgekürzt werden kann.
25 aa) Bei dem Verkauf des Fohlens an den Kläger handelt es sich um einen
Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dass die Beklagte
bei der Versteigerung als Unternehmer (§ 14 Abs. 1 BGB) gehandelt hat und
der Kläger das Fohlen als Verbraucher (§ 13 BGB) erworben hat, ist nach den
in der Revisionsinstanz nicht angegriffenen Feststellungen des
Berufungsgerichts unstreitig.
26 bb) Die Ausnahmeregelung des § 474 Abs. 1 Satz 2 BGB, nach der die
Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf dann nicht gelten, wenn gebrauchte
Sachen in einer öffentlichen Versteigerung verkauft werden, an der der
Verbraucher persönlich teilnehmen kann, greift nicht ein, denn das
verkaufte Fohlen war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zur Zeit
der Veräußerung an den Kläger keine "gebrauchte" Sache.
27 (1) Ausgehend vom Wortsinn ist eine Sache gebraucht, wenn sie bereits
benutzt worden ist (Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, 2004, § 474 Rdnr. 41
m.w.Nachw.). Das ist hier nicht der Fall. Nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts war das im Zeitpunkt der Auktion erst sechs Monate alte
Fohlen vor diesem Zeitpunkt weder als Reitpferd noch zur Zucht verwendet
worden.
28 (2) Nach einer im Schrifttum verbreiteten Auffassung sind Tiere stets als
"gebrauchte" Sachen im Sinne von § 474 Abs. 1 Satz 2, § 475 Abs. 2 BGB
anzusehen. Begründet wird dies damit, dass eine am Verwendungszweck
anknüpfende Abgrenzung nach den Kriterien "neu" oder "gebraucht" bei Tieren
angesichts vielfältiger Arten und Verwendungsformen nicht nur sachlich
unangemessen, sondern auch praktisch nicht oder nur schwer handhabbar sei (Adolphsen,
Agrarrecht 2001, 203, 207; ders. in AnwKommBGB 2005, Anhang zu §§ 433-480:
Tierkauf Rdnr. 33; Brückner/Böhme, MDR 2002, 1406 ff.; Fellmer/Brückner, WF
2003, 7, 12; Büdenbender in AnwKommBGB aaO, § 474 Rdnr. 17; Faust in
Bamberger/Roth, Beck'scher Online-Kommentar zum BGB, Stand: 1. März 2006, §
474 Rdnr. 19; Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl., § 474 Rdnr. 7; Bemmann, RdL
2005, 57, 59 f.; ders., Agrar- und Umweltrecht 2006, 189, 191; D. Schmidt in
Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 2006, § 475 Rdnr. 10).
29 Diese Ansicht ist - unbeschadet des Umstands, dass Tiere bereits ab
ihrer Geburt ein gewisses, nur schwer beherrschbares Sachmängelrisiko in
sich tragen mögen - mit der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar. Gemäß
§ 90a Satz 3 BGB sind auf Tiere die für Sachen geltenden Vorschriften
entsprechend anzuwenden, sofern nicht etwas anderes bestimmt ist. Die §§ 474
ff. BGB enthalten keine Sonderregelung für Tiere. Bei der im Rahmen der
Schuldrechtsreform erfolgten Abschaffung der früheren Sondervorschriften
über den Viehkauf (§§ 481 bis 491 BGB a.F.) ist der Gesetzgeber ausweislich
der Gesetzesmaterialien davon ausgegangen, dass es beim Tierkauf keiner
speziellen Regelung zur Sachmängelhaftung und zur Verjährung bedürfe, weil
die neu eingeführten kaufrechtlichen Vorschriften auch den Tierkauf
angemessen regelten (BT-Drucks. 14/6040, S. 205 ff.); auch für den Tierkauf
sei zwischen "neu" und "gebraucht" zu unterscheiden, so dass Tiere
verjährungsrechtlich nicht generell als "gebraucht" behandelt werden könnten
(BT-Drucks. 14/6040, S. 245).
30 Nach den Gesetzesmaterialien (aaO) knüpft diese Unterscheidung
ausdrücklich an die bisherige Rechtsprechung des Senats an. Im früheren
Recht hat die Unterscheidung, ob Tiere als "neu" oder "gebraucht" anzusehen
sind, bei der Anwendung von § 11 Nr. 10 AGBG eine Rolle gespielt. Nach dem
Senatsurteil vom 3. Juli 1985 (VIII ZR 152/84, WM 1985, 1145 = NJW-RR 1986,
52 unter III 1 b bb), das den Verkauf von Forellen betraf, sind jedenfalls
solche Tiere nicht als "gebraucht" anzusehen, die nur mit dem in ihrer
Existenz ("Beschaffenheit") wurzelnden Lebens- oder Gesundheitsrisiko
behaftet sind, nicht aber mit Risiken, die typischerweise durch Gebrauch
entstehen. Im Anwendungsbereich von § 474 Abs. 1 Satz 2, § 475 Abs. 2 BGB
ist an dieser Abgrenzung festzuhalten. Der Gesetzgeber wollte mit dem
Schuldrechtsmodernisierungsgesetz an der Rechtsprechung zu der Frage, unter
welchen Voraussetzungen Tiere als "neu" zu bewerten sind, erklärtermaßen
nichts ändern. In der Begründung des Gesetzentwurfs heißt es dazu vielmehr,
auch künftig sollten etwa junge Haustiere als "neu" anzusehen sein (BT-Drucks.
14/6040, S. 245). Folglich ist auch die Ansicht der Revisionserwiderung
abzulehnen, das vom Kläger erworbene Fohlen sei bereits unmittelbar nach der
Geburt - mit der ersten Nahrungsaufnahme oder den ersten Bewegungen im
Freien - zu einer "gebrauchten Sache" im Sinne der vorgenannten Vorschriften
geworden.
31 Dass der Beginn des "Gebrauchtseins" möglicherweise nicht für alle zum
Kauf angebotenen Tiere nach einheitlichen Regeln bestimmt werden kann,
rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Auch in anderem Zusammenhang hat
der Senat bereits entschieden, dass beim Tierkauf eine differenzierte
Betrachtungsweise etwa bei der Frage geboten ist, ob die Vermutung des § 476
BGB mit der Art des Mangels unvereinbar ist (Senatsurteil vom 29. März 2006
- VIII ZR 173/05, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, WM 2006, 1544 =
BGH NJW 2006, 2250, unter II
2 c bb (2)).
32 (3) Ob und wann ein Tier auch unabhängig von der Frage, welchem Zweck
es dienen soll und ob es dafür schon verwendet worden ist, allein durch
Ablauf einer gewissen Zeitspanne nach der Geburt zur "gebrauchten" Sache
wird (vgl. OLG Düsseldorf, ZGS 2004, 271, 273 f.), bedarf im
vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Im Schrifttum wird die Auffassung
vertreten, bei der Ausfüllung des Begriffs "gebraucht" im Sinne von § 474
Abs. 1 Satz 2, § 475 Abs. 2 BGB sei nicht nur auf das gebrauchs-, sondern
auch auf das altersbedingte Sachmängelrisiko abzustellen, sofern sich der
Zeitablauf nachteilig auf die Beschaffenheit auswirke (MünchKommBGB/S.
Lorenz aaO, § 474 Rdnr. 14; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl., Rdnr.
728; Staudinger/Matusche-Beckmann aaO, § 475 Rdnr. 81). In Anbetracht der
gesetzgeberischen Wertung, nach der jedenfalls junge Haustiere nicht als
"gebraucht", sondern als "neu" anzusehen sein sollen (BT-Drucks.
14/6040, S. 245), ist der bloße Zeitablauf unerheblich, solange das Tier
noch "jung" ist. Das ist bei dem im Zeitpunkt des Verkaufs erst sechs Monate
alten Fohlen, das sich überdies noch nicht von der Mutterstute "abgesetzt"
hatte, ohne Zweifel der Fall.
33 cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist das vom Kläger
gekaufte Fohlen auch nicht deswegen wie eine gebrauchte Sache zu behandeln,
weil nach Nr. 1 der Auktionsbedingungen der Beklagten die versteigerten
Pferde "als gebrauchte Sachen im Rechtssinne" verkauft werden. Ob eine
Sache oder ein Tier neu oder gebraucht ist, ist nach einem objektiven
Maßstab zu bestimmen und - jedenfalls bei einem Verbrauchsgüterkauf - einer
Parteivereinbarung entzogen (MünchKommBGB/S. Lorenz aaO, § 474 Rdnr. 15,
§ 475 Rdnr. 20; AnwKommBGB/Büdenbender aaO, § 474 Rdnr. 17; Jauernig/Berger,
BGB, 11. Aufl., § 474 Rdnr. 6; Bemmann, Agrar- und Umweltrecht 2006, 189,
191 f.; Reuter aaO, 90; LG Oldenburg, RdL 2006, 152, 153; a.A. Staudinger/Matusche-Beckmann
aaO, § 474 Rdnr. 44 für den Fall des § 474 Abs. 1 Satz 2 BGB; vgl. auch
Faust in Beck'scher Online-Kommentar zum BGB aaO, § 474 Rdnr. 17, § 475
Rdnr. 8 ff.). Eine objektiv neue Sache kann nicht mit der vereinbarten
Beschaffenheit "gebraucht" verkauft werden, um eine Abkürzung der Verjährung
von Mängelansprüchen des Verbrauchers zu ermöglichen (MünchKommBGB/S.
Lorenz aaO, § 475 Rdnr. 20; Staudinger/Matusche-Beckmann aaO, § 475 Rdnr.
80). Das folgt bereits aus dem Sinn und Zweck des § 475 Abs. 2 BGB.
Danach ist beim Verkauf neuer Sachen nicht nur eine ausdrückliche Verkürzung
der Verjährungsfrist unwirksam; die Vorschrift untersagt auch sonstige
Vereinbarungen über eine Erleichterung der Verjährung, wenn sie im Ergebnis
eine kürzere Frist als zwei Jahre ab Lieferung der Kaufsache zur Folge haben
(BT-Drucks. 14/6040, S. 245).
Der dadurch beabsichtigte Verbraucherschutz wäre ausgehöhlt, wenn die
Eigenschaft "gebraucht" einer Parteivereinbarung zugänglich wäre.
34 d) Da das vom Kläger gekaufte Fohlen nicht als gebrauchte Sache anzusehen
ist, ist die Ausnahmeregelung des § 475 Abs. 2, letzter Halbs. BGB nicht
einschlägig, die (nur) bei gebrauchten Sachen eine Abkürzung der
Verjährung der Mängelansprüche des Käufers auf ein Jahr zulässt. Es bewendet
vielmehr bei der gesetzlichen Verjährungsfrist von zwei Jahren ab
Ablieferung (§ 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 2. Alt. BGB). Diese hat frühestens
am 27. Oktober 2002, dem Tag der Auktion, stattgefunden. Die
Rücktrittserklärung des Klägers vom 13. Oktober 2004 ist der Beklagten noch
am selben Tag und damit rechtzeitig vor Fristablauf zugegangen. Der
Rücktritt ist daher nicht nach § 218 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB unwirksam. Nach
dieser Bestimmung kommt es für die Wirksamkeit des Rücktritts darauf an,
dass er erklärt wird, bevor der hypothetische Nacherfüllungsanspruch
verjährt ist. Maßgebend ist der Zeitpunkt der Ausübung des
Gestaltungsrechts, nicht dagegen der Zeitpunkt der gerichtlichen
Geltendmachung von Ansprüchen gemäß §§ 346 ff. BGB aus dem durch den
Rücktritt entstehenden Rückgewährschuldverhältnis (Senatsurteil vom 7.
Juni 2006 - VIII ZR 209/05, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, WM 2006,
1960 =
BGH NJW 2006, 2839 = ZGS
2006, 348 unter II 2 b aa).
35 e) Der mit dem Rücktritt des Klägers entstandene Anspruch auf
Rückgewähr des Kaufpreises (§ 346 Abs. 1 BGB) ist ebenfalls nicht verjährt.
Dieser Anspruch unterliegt der gesetzlichen Regelverjährung nach §§ 195, 199
BGB.
36 aa) Nach einer in Teilen des Schrifttums vertretenen Meinung sind
allerdings auch Ansprüche aus wirksam erklärtem Rücktritt innerhalb der für
die Verjährung des (Nach-)Erfüllungsanspruchs geltenden Frist des § 438 BGB
geltend zu machen. Nach dieser Auffassung hätte der Kläger, um den Eintritt
der Verjährung des Anspruchs auf Kaufpreisrückzahlung zu verhindern,
innerhalb von zwei Jahren nach Ablieferung nicht nur den Rücktritt erklären,
sondern auch Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises erheben müssen. Dies soll
einer ergänzenden Auslegung des § 218 BGB zu entnehmen sein, wonach der
Schuldner den Konsequenzen des Rücktritts nicht länger ausgesetzt sein solle
als denen des Leistungs- oder Nacherfüllungsanspruchs. Diese Wertung sei
über § 438 Abs. 4 BGB in das Kaufrecht zu übernehmen, denn es sei eine
unbillige Besserstellung des Rücktrittsrechts, wenn eine private
Gestaltungserklärung ausreiche, die Verjährungsfrist bestimmter Ansprüche um
drei Jahre - zuzüglich der bis zum Schluss des Jahres aufgelaufenen Frist (§
199 Abs. 1 BGB) - zu verlängern (Wagner, ZIP 2002, 789, 790 ff.; Mansel/Budzikiewicz,
Jura 2003, 1, 9; AnwKommBGB/Mansel/Stürner aaO, § 218 Rdnrn. 16, 17;
Staudinger/Peters aaO, § 218 Rdnr. 6).
37 bb) Nach der überwiegend vertretenen Gegenansicht, die der Senat
teilt, unterliegen Ansprüche des Käufers aus wirksam erklärtem Rücktritt
wegen eines Mangels der Kaufsache dagegen der dreijährigen Regelverjährung
nach §§ 195, 199 BGB. Erst durch den Rücktritt entsteht ein
Rückabwicklungsschuldverhältnis nach §§ 346 bis 348 BGB, aus dem sich der
Anspruch des Käufers auf Kaufpreisrückzahlung ergibt. Dieser Anspruch wird
von § 438 BGB nicht erfasst (Staudinger/Matusche-Beckmann aaO, § 438
Rdnr. 31; Münch-KommBGB/Grothe aaO, § 218 Rdnr. 4; MünchKommBGB/Westermann
aaO, § 438 Rdnr. 4; Palandt/Heinrichs aaO, § 218 Rdnr. 7; Palandt/Putzo aaO,
§ 438 Rdnrn. 2, 20; Erman/Grunewald aaO, § 438 Rdnr. 21; D. Schmidt in
Prüt-ting/Wegen/Weinreich aaO, § 438 Rdnr. 7; Faust in Beck'scher
Online-Kommentar zum BGB aaO, § 438 Rdnr. 49; Reinking, ZGS 2002, 140, 141;
Haas in Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, 2002,
Kap. 5 Rdnrn. 218, 343; Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen aaO, § 309 Nr.
8 Rdnr. 106). In Ermangelung einer Regelungslücke kommt auch eine analoge
Anwendung des § 438 BGB nicht in Betracht (Reinicke/Tiedtke aaO, Rdnr.
663; MünchKommBGB/Ernst aaO, Bd. 2a, § 323 Rdnr. 254; Anw-KommBGB/Büdenbender
aaO, § 438 Rdnr. 10).
38 f) Dem Rücktritt des Klägers steht schließlich auch nicht die Klausel Nr.
6f der Auktionsbedingungen der Beklagten entgegen, nach der Ansprüche aus
Mängeln innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Wochen, gerechnet vom
Zeitpunkt des Auktionstages, schriftlich geltend zu machen sind. Diese
Bestimmung verstößt aus den vorgenannten Gründen ebenfalls gegen § 309 Nr. 7
BGB und § 475 Abs. 2 BGB, weil sie die gesetzliche Verjährungsfrist für die
Mängelansprüche des Käufers unzulässig verkürzt, und darüber hinaus gegen §
309 Nr. 8 Buchst. b ee BGB, weil sie auch die Anzeige nicht offensichtlicher
Mängel im Sinne dieser Vorschrift erfasst.
39 2. Im Ergebnis mit Erfolg wendet sich die Revision ferner dagegen, dass
das Berufungsgericht die Klage auf Ersatz der Kosten für die Aufzucht des
Fohlens bis November 2004 in Höhe von 2.400 € sowie von 80 € Tierarztkosten
wegen Verjährung abgewiesen hat.
40 Ob etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers aus § 437 Nr. 3, § 311a
Abs. 2 BGB und ein - vom Berufungsgericht nicht erörterter -
Aufwendungsersatzanspruch aus § 437 Nr. 3, § 284 BGB, der auch im Fall des
Rücktritts grundsätzlich nicht verdrängt wird (BGHZ 163, 381, 385), verjährt
sind, weil selbst die zweijährige Verjährungsfrist ab Ablieferung (§ 438
Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2, 2. Alt. BGB) bei Klageerhebung bereits verstrichen
war, bedarf keiner Entscheidung. Denn nach dem revisionsrechtlich zugrunde
zu legenden Sachverhalt kommt aufgrund des durch den Rücktritt entstandenen
Rückgewährschuldverhältnisses (§§ 346 ff. BGB) ein nicht verjährter Anspruch
des Klägers auf Verwendungsersatz (§ 347 Abs. 2 BGB) in Betracht.
41 Gemäß § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB sind dem Rückgewährschuldner notwendige
Verwendungen zu ersetzen. Eine Ersatzpflicht wegen notwendiger
Verwendungen besteht auch bei gewöhnlichen Erhaltungskosten (BT-Drucks.
14/6040, S. 197). Dazu gehören bei Tieren beispielsweise die Futterkosten
(MünchKommBGB/Gaier aaO, § 347 Rdnr. 18) sowie die Aufwendungen für eine
tierärztliche Behandlung (Staudinger/Kaiser aaO, § 347 Rdnr. 29; Anw-KommBGB/Hager
aaO, § 347 Rdnr. 8).
42 Der Aufwendungsersatzanspruch aus § 347 Abs. 2 BGB ist nicht verjährt. Er
entsteht mit der Rückgabe des Gegenstands (Staudinger/Kaiser aaO, § 347
Rdnrn. 47, 64; MünchKommBGB/Gaier aaO, § 347 Rdnr. 16) und unterliegt - als
ein sich aus dem Rückgewährschuldverhältnis ergebender Anspruch -ebenso wie
der Anspruch auf Kaufpreisrückzahlung der dreijährigen Regelverjährungsfrist
nach §§ 195, 199 BGB.
III.
43 Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1
ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der
Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es dazu weiterer
tatrichterlicher Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das
Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine
Feststellungen zu dem bestrittenen Sachvortrag des Klägers getroffen, das
Fohlen leide an einem angeborenen Herzfehler und damit an einem Mangel, der
bereits bei Gefahrübergang vorhanden gewesen sei.
44 Sollte sich das Vorbringen des Klägers als zutreffend erweisen, so
scheitert der Rücktritt nicht daran, dass der Kläger der Beklagten keine
Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Sofern der Mangel, was nahe liegt, unbehebbar ist, bedurfte es einer Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht (§
326 Abs. 5 BGB). Aber auch dann, wenn es sich um einen behebbaren Mangel
handeln sollte, war eine Fristsetzung aufgrund der besonderen Umstände des
Streitfalls entbehrlich. Denn die Beklagte hat einen Nacherfüllungsanspruch
des Käufers nach § 439 BGB in Nr. 6a der Auktionsbedingungen ausgeschlossen.
Auf eine solche Abweichung von § 439 BGB zum Nachteil des Verbrauchers kann
die Beklagte sich als Unternehmer bei dem hier gegebenen Verbrauchsgüterkauf
zwar nicht berufen (§ 475 Abs. 1 Satz 1 BGB). Zu ihren Gunsten kann die
Beklagte aber die Unwirksamkeit einer solchen Regelung nicht geltend machen.
Das entspricht der Rechtslage bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach
sich der Verwender einer Formularbestimmung nicht auf deren Unwirksamkeit
berufen kann (vgl. Senatsurteil vom 5. April 2006 - VIII ZR 152/05, NJW
2006, 2115 unter II 3).
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